臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,96,醫上易,2,20090929,3

灣高等法院臺南分院民事判決 96年度醫上易字第2號
上訴人即原告 游佩儒
上訴人即被告 楊元凱
訴訟代理人 林彥百 律師
杜婉寧 律師
上訴人即被告 信合美診所（原名信合美聯合診所－原判決誤載 為「嘉義市」信合美聯合診所）

法定代理人 彭嘉謨
訴訟代理人 詹維傑
上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國九十六年八月二十九日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十二年度醫字第五號）各自提起上訴，上訴人游佩儒於言詞辯終結前並為訴之追加，本院於九十八年九月十五日言詞辯論終結，判決如下：主 文
原判決關於命上訴人楊元凱、信合美診所給付（即主文第一、二項）部分，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，上訴人游佩儒在第一審之訴駁回。
上訴人游佩儒追加之訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審（含追加之訴）訴訟費用均由上訴人游佩儒負擔。
事 實 及 理 由

一、按在第二審所為訴之變更、追加，若係請求之基礎事實同一者，雖未經他造同意，亦得為之，此觀諸民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明。

次按法院因第二百五十五條第一項但書規定，而許訴之變更或追加之裁判，不得聲明不服，同法第二百五十八條第一項亦有明文。

查：

（一）本件上訴人游佩儒於原審言詞辯論終結前，經多次變更、追加後，主張本於民法侵權行為損害賠償請求權、債務不履行損害賠償請求權、契約解除後之回復原狀請求權、消費者保護法（下稱消保法）第七條第三項之企業無過失責任，及公平交易法第三十一條之事業賠償責任等法律關係，聲明求為命：ꆼ信合美診所、楊元凱連帶賠償：ꆼ矯正遠視之隱形眼鏡、眼藥水及鏡框眼鏡費用新台幣（下同）六十一萬一千八百十二元、ꆼ精神慰藉金五十一萬三千二百九十九元，合計共一百十二萬五千一百十一元，及自九十年十一月二十一日起算之法定遲延利息。

ꆼ信合美診所應另返還手術費六萬元，及自八十九年六月十九日起算法定遲延利息之判決。

原審以其請求之基礎事實為同一，而准予訴之變更及追加（參見原審判決壹之三），揆諸首開說明，此項裁判不得聲明不服。

上訴人信合美診所、楊元凱於上訴本審後，再爭執其等不同意上訴人游佩儒於原審所為訴之變更及追加云云，要無理由。

（二）其次，上訴人游佩儒於原審起訴時，主張對造上訴人信合美診所之受僱人楊元凱於施行系爭眼科雷射手術時，違反保護他人之法律，且施行手術之行為亦有過失，致伊於術後遺存遠視、散光之後遺症而受有傷害，應負民法侵權行為損害賠償責任、不完全給付之債務不履行責任、消保法第七條第三項之企業無過失責任，及公平交易法第三十一條之事業賠償責任；

爰聲明求為命楊元凱、信合美診所給付上揭第ꆼ項所示之金額等語。

嗣原審法院就上訴人游佩儒請求對造上訴人信合美診所、楊元凱連帶給付超過七十二萬三千五百五十八元本息部分，為其敗訴判決後，案經兩造就各自敗訴部分聲明不服提起上訴到院；

上訴人游佩儒於本院言詞辯論終結前，另主張：因對造上訴人楊元凱之上開侵權行為，致伊同時遺留不規則散光之角膜損傷，而追加請求上訴人信合美診所、楊元凱連帶賠償矯正散光之隱形眼鏡、眼藥水及鏡框眼鏡費用五十二萬三千五百五十八元，及因不規則散光角膜傷害之精神慰藉金五十萬元等語（參見本審ꆼ卷第三七頁、第八四頁至第八六頁、第一八０頁），核與上訴人游佩儒於原審起訴時主張之基礎事實為同一；

上訴人信合美診所、楊元凱雖不同意其追加，惟依首開說明，上訴人游佩儒所為上開訴之追加，仍無不合，應予准許，合先敘明。

二、上訴人游佩儒主張：伊於民國八十九年六月十九日至對造上訴人信合美診所，由診所受僱醫師即對造上訴人楊元凱施行眼科近視雷射手術（下稱系爭雷射手術）；

惟楊元凱於手術前，違反當時醫療法第四十六條之保護他人法律規定，未說明手術後可能產生遠視、散光之後遺症，及雷射手術之合適對象，需年滿十八歲之人始得施行規定，誤導伊以為未滿十八歲亦可施行手術，致伊接受系爭雷射手術後，雙眼遺存遠視、散光後遺症之傷害；

楊元凱係信合美診所之受僱醫師，均應對伊連帶負損害賠償責任。

又信合美診所並未依債務本旨履行系爭醫療契約，亦應負不完全給付之契約責任；

伊已依法解除系爭醫療契約，信合美診所並應負回復原狀返還手術費六萬元之責任。

此外，伊係消費者，信合美診所對伊施行系爭雷射手術時，並不符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，亦應負消保法第七條第三項之企業責任。

同時，信合美診所散發廣告單為虛偽不實廣告，違反公平交易法第二十一條規定，而侵害伊之權益，併應依同法第三十一條規定負損害賠償責任。

信合美診所、楊元凱所為上開不法行為，造成伊之視力受損，侵害伊之身體、健康法益。

為此，本於民法第一百八十四條第一項、第二項、第一百八十八條、第二百二十七條、第二百二十七條之一、第二百五十九條、消保法第七條第三項、公平交易法第三十一條等規定，求為命：ꆼ楊元凱、信合美診所連帶給付：ꆼ遠視部分之損害一百零三萬六千八百五十七元（包括非財產上損害五十一萬三千二百九十九元，及終生配戴隱形眼鏡、眼藥水、鏡框眼鏡等費用五十二萬三千五百五十八元），及自九十年十一月二十一日起算之法定遲延利息（原審判決駁回上訴人游佩儒逾上開金額之請求，未據上訴人游佩儒聲明不服而確定）；

ꆼ散光部分之損害一百零二萬三千五百五十八元（包括非財產上損害五十萬元，終生配戴隱形眼鏡、眼藥水、鏡框眼鏡等費用五十二萬三千五百五十八元），及自九十七年六月二十四日起算之法定遲延利息；

ꆼ信合美診所應返還手術費六萬元，及自八十九年六月十九日起算法定遲延利息之判決。

原審所為不利於伊之判決，就伊上訴部分尚有未洽；

並聲明：ꆼ原判決關於駁回伊下開第二項之訴部分廢棄。

ꆼ上廢棄部分，ꆼ信合美診所、楊元凱應再連帶給付三十一萬三千二百九十九元，及自九十二年十二月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

ꆼ信合美診所應再給付自九十年十一月二十一日起至九十二年十二月二十九日止，以本金七十二萬三千五百五十八元為準，按週年利率百分之五計算之利息；

楊元凱應再給付自九十年十一月二十一日起至九十三年一月十五日止，以本金七十二萬三千五百五十八元為準，按週年利率百分之五計算之利息。

ꆼ信合美診所、楊元凱應另連帶給付一百零二萬三千五百五十八元，及自九十七年六月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

ꆼ信合美診所、楊元凱之上訴駁回。

ꆼ第一、二審（含追加之訴）訴訟費用由信合美診所、楊元凱連帶負擔。

三、上訴人信合美診所、楊元凱則以：對造上訴人游佩儒於檢察官九十一年六月十九日偵查中，明確陳稱於九十年七、八月間即已知悉其因系爭雷射手術受傷之事實，惟迄至九十二年十月二十九日始提起本件訴訟，其請求權已罹於二年時效而消滅。

又伊等之醫療服務已符合當時科技或專業水準，並無消保法第七條第三項規定之適用。

且系爭雷射手術並未限定需年滿十八歲以上之人始得施行，楊元凱於施行系爭雷射手術時亦無醫療過失，手術之矯正效果亦在合理範圍內，縱游佩儒之雙眼視力遺存遠視、散光症狀，楊元凱亦無可歸責事由。

況伊等提供之手術同意書記載十分詳細，伊等於手術前並已盡說明義務，此由手術同意書上，由游佩儒之父註記「了解」二字可得而知；

游佩儒主張伊等未盡說明義務者，與事實不符。

此外，游佩儒提出伊製作之宣傳手冊，其上列名之「邱靖甯」醫師，係於系爭雷射手術施行後始到職，游佩儒主張伊為虛偽不實廣告，應負公平交易法第三十一條之事業賠償責任，亦無理由。

至於常人自三十七、八歲以後即有老花眼之症狀，游佩儒主張伊等應支付隱形眼鏡及眼鏡之各項費用至其八十一歲為止，亦非合理。

對造上訴人游佩儒請求伊等應負賠償責任，及請求返還手術費者，於法不合等情詞，資為抗辯；

並聲明：ꆼ原判決不利於伊等部分廢棄。

ꆼ上廢棄部分，游佩儒在第一審之訴駁回。

ꆼ游佩儒之上訴及追加之訴均駁回。

ꆼ第一、二審（含追加之訴）訴訟費用由游佩儒負擔。

四、上訴人游佩儒主張：其於八十九年六月十九日至上訴人信合美診所，由診所之受僱醫師楊元凱施行系爭雷射手術時，尚未年滿十八歲；

因接受楊元凱施行系爭雷射手術後，目前雙眼視力遺存遠視及散光等後遺症者，除據其於原審提出手術評估表、驗光病歷資料、手術同意書、手術報告等在卷（參見原審ꆼ卷第六八頁至第七五頁）可參外，且為上訴人楊元凱、信合美診所不爭執之事實，堪信上訴人游佩儒之上開主張為真實。

五、上訴人游佩儒另主張：上訴人信合美診所之受僱人楊元凱於執行職務，為伊施行系爭雷射醫療行為時，違反保護他人之法律，且施行手術時亦有醫療過失，致伊雙眼視力於術後遺存遠視及不規則散光症狀，而侵害伊之身體及健康法益。

信合美診所係楊元凱之僱用人，應與楊元凱同負連帶賠償之責；

且信合美診所屬於消保法第七條規定之服務業，就其與伊間因醫療行為而成立之契約，因有可歸責於信合美診所之事由，造成伊上開損害，應負不完全給付之債務不履行賠償責任，及消保法第七條第三項之企業無過失責任。

此外信合美診所散發廣告單為虛偽不實廣告，致侵害伊之權益，亦應負事業之賠償責任等語，則為上訴人信合美診所等二人否認，並以上情置辯；

是上訴人楊元凱施行系爭雷射手術時，有無違反保護他人法律？施行手術時是否涉及醫療過失？是否造成上訴人游佩儒損害？上訴人游佩儒目前雙眼視力遺存之遠視及散光症狀，是否係楊元凱施行系爭雷射手術直接造成之損害？上訴人信合美診所、楊元凱應否同負連帶賠償責任？信合美診所應否負債務不履行損害賠償責任、消保法第七條第三項之企業無過失責任，及公平交易法第三十一條之事業賠償責任？厥為本件訴訟首應審究之爭點。

六、經查：

（一）上訴人楊元凱於八十九年六月十九日，為未滿十八歲之上訴人游佩儒施行雷射手術，違反當時施行之醫療法第四十六條第一項規定之保護他人法律。

ꆼ按九十三年四月二十八日修正前醫療法第四十六條（修正後相類似條文之條序變更為六十三條）第一項明定：「醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；

在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。

但如情況緊急，不在此限。」

，此項規定旨在經由醫師之說明，使患者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛。

且醫療係高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果；

故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權。

堪認上開規範醫師負有說明義務之法律規定，係以保護一般人民為目的之法律，苟有違反該規定，足認符合民法第一百八十四條第二項規定「違反保護他人之法律」要件。

ꆼ上訴人楊元凱於八十九年六月十九日當日為上訴人游佩儒施行系爭雷射手術前，上訴人游佩儒及其法定代理人已於「手術同意書」上簽名，並於簽名後方加註「了解」一詞，有卷附之「手術同意書」（參見原審ꆼ卷第七三頁）可參。

上揭同意書上除載明：「因個體差手術後有過度矯正過度、矯正不足及屈光回退（術前屈光狀態不穩定者），術後視力一般不會超過前驗光矯正視力，且視力提高程度不等」（第二條）外，其他條文並載有：「術中配合不佳，術後可（能）出現散光、．．。」

（第八條）、「PTK術：有術後發生近視偏移、散光及複視的可能。」

（第十一條）、「遠視患者、年齡超過四十歲者及高度數者，有術後視力恢復緩慢、不易適應．．．。」

（第十二條）等等。

ꆼ證人呂容蟬於本院審理時到場證述：「伊從事眼科的近視雷射業務諮詢。

伊會告知病人滿十八歲才能作手術，及那些症狀不適合手術，並將病人的病史交給醫師，經醫師諮詢檢查評估後，讓病人自己決定是否要作手術。

伊對於游佩儒印象很深，因她未滿十八歲，我建議她不要做手術，楊醫師也有建議，但她堅持要施行，她父親也有同意。

當時是游佩儒的父親與她一起到診所，諮詢了很久。

手術後隔天回診，我有問是否看得清楚？游佩儒說：很方便、不用載眼鏡，很滿意。」

等語明確（參見本審ꆼ卷第二五一頁至第二五三頁）。

是上開卷附之「手術同意書」上雖使用「過度矯正過度」、「矯正不足」、「屈光回退」等眼科專業用語，而未使用遠視、近視或散光等一般人使用之語詞，惟對照同意書內亦同時載有遠視、近視、散光等用語，再佐以證人呂容蟬之上開證述，及上訴人游佩儒之父尚且在簽名後方加註「了解」等情以觀，苟非經信合美診所之相關人員說明，上訴人游佩儒及其親屬已了解「過度矯正過度」、「矯正不足」、「屈光回退」等眼科專業用語之涵意者，衡情，上訴人游佩儒之父豈會在同意書上加註「了解」一詞？上訴人游佩儒主張上訴人楊元凱於施行系爭雷射手術前，並未說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險云云，核與事實不符，委無足採。

ꆼ惟「雷射屈光角膜切除術（PRK），應符合下列各款之適應症，始得施行：ꆼ年滿十八歲為宜。

ꆼ近視數度數穩定，無明顯近視度數增加者」乙情，此參上訴人楊元凱提出，由台灣眼科醫學會製作之「準分子雷射屈光性角膜手術施行規範」第一條規定自明（參見本審ꆼ卷第一三頁）；

對照上訴人楊元凱，證人呂容蟬均陳稱：於系爭雷射手術施行前，建議游佩儒應於年滿十八歲再予施行等語，堪認未滿十八歲之人施行系爭雷射手術時，因此造成手術失敗之危險性較高者自明。

上情，參照中華民國眼科醫學會亦認：病人在接受手術時，其屈光狀態是否穩定之考量，一般認為在十八歲以後，屈光狀態相對穩定者（參見本審ꆼ卷第二一三頁），益見如此。

是未滿十八歲之人不宜施行系爭雷射手術之限制，雖非施行手術時應予絕對遵循之條件，惟中華民國眼科醫學會及台灣眼科醫學會不約而同，將年滿十八歲設定為施行雷射手術之最低年齡限制，顯係經由多方實務驗證後，由眼科專家學者集思廣議後獲得之共識，非有緊急因素，自不容施行手術之醫師輕易破毀。

上訴人楊元凱並未提出上訴人游佩儒有何施行系爭雷射手術之緊急事由，其僅因上訴人游佩儒堅持於十八歲前施行，即同意施行，難認已依當時之醫療法第四十六條第一項保護病患自主權之立法精神，對於病患家屬為充分說明。

準此，仍應認上訴人楊元凱於施行系爭雷射手術前，並未將未滿十八歲之人施行系爭雷射手術結果，可能發生遠視、散光等症狀之危險相對較高之因素充分說明，而違反當時之醫療法第四十六條第一項規定之保護他人法律。

（二）上訴人楊元凱對於上訴人游佩儒施行系爭雷射手術，雖有違反保護他人法律情事，惟並未致生損害於上訴人游佩儒。

且楊元凱施行雷射手術之行為，亦無故意、過失之可歸責事由。

ꆼ中華民國眼科醫學會依衛生署委託，而於八十六年訂立雷射屈光手術實行準則，其中以病患年紀為十八歲以上為宜之條款，係以病人在接受手術時，其屈光狀態是否穩定為考量，一般認為在十八歲以後，屈光狀態相對穩定。

而雷射屈光手術，原理係以準分子雷射氣化角膜組織，一發雷射，約氣化0.24μm，角膜厚度。

氣化之厚度與角膜含水量有關，含水量愈高，雷射切削愈少，角膜愈乾，雷射切削愈多。

實務上，手術後是不可能保證一次手術就能達成０屈光度，有度數殘存或超過，並不代表眼球受傷。

臨床上，若角膜厚度足夠，在安全範圍內皆可再做修正手術。

不規則散光，有可能因病患眼球有過敏現象或揉眼睛影響傷口而造成等情，此有該學會九十七年三月七日中眼台 (ꆼ)字第三一號函在卷（參見本審ꆼ卷第二一三頁）可參。

ꆼ上訴人游佩儒於施行雷射手術前，於八十九年六月十四日檢查其雙眼視力時，其右眼球鏡（SPH）為負五．０屈光度（即近視五百度）合併柱鏡（CYL）負一．０屈光度（即散光一百度）；

左眼球鏡為負五．五屈光度合併柱鏡負一．二五屈光度。

於同年月十九日手術前測得之度數，其右眼球鏡（SPH）為負五．五屈光度（即近視五百五十度）合併柱鏡（CYL）負０．五屈光度（即散光五十度）；

左眼球鏡（SPH）為負五．七五屈光度合併柱鏡（CYL）負一．００屈光度。

嗣施行系爭雷射手術後之第一日（即六月二十日），其右眼球鏡為正０．二五屈光度（即遠視二十五度）合併柱鏡負０、二五屈光度（即散光二十五度）；

左眼球鏡為正０．七五屈光度（即遠視七十五度）合併柱鏡正０、七五屈光度（即散光七十五度）。

於手術後第四日（即同年六月二十三日）檢查結果，右眼球鏡為正０．二五屈光度，柱鏡為負０．００度；

左眼球鏡為正０．二五屈光度合併柱鏡正一．００屈光度。

其後再於九十年二月二十四日檢查結果，其右眼球鏡則為正０．五屈光度合併柱鏡負０．五屈光度；

左眼球鏡為正一．五屈光度合併柱鏡負０．七五屈光度等情，此有上訴人游佩儒之病歷資料在卷（參見原審ꆼ卷第七０頁至第七二頁）可佐。

ꆼ至於原審法院囑託財團法人嘉義基督教醫院（下稱嘉基醫院）於九十三年三月十日鑑定上訴人游佩儒之視力結果，其右眼裸視為０．五，矯正視力為０．七；

左眼裸視為０．五，矯正視力為０．九。

以睫狀肌麻痺劑散瞳後測得其右眼為柱鏡負０．五屈光度；

左眼為球鏡正一．二五屈光度，彩色角膜弧度攝影之分析可見輕微之不規則散光現象；

亦即右眼為散光負０．五屈光度，惟無遠視或近視，左眼則為遠視一．二五屈光度者，此亦有嘉基醫院於九十三年三月十五日，以（九十三）嘉基醫字第０四０七號函檢送之鑑定報告書（參見原審ꆼ卷第六六頁至第六七頁），及該院九十三年七月十四日（九十三）嘉基醫字第一一九二號函存卷（參見原審ꆼ卷第一三四頁）可按。

ꆼ綜參上開各情：ꆼ上訴人游佩儒於施行系爭雷射手術前，其右眼之原有度數為近視五百五十度，合併散光五十度；

左眼則為近視五百七十五度，合併散光一百度。

於手術後第一日之右眼為遠視二十五度，合併散光二十五度；

左眼為遠視七十五度，合併散光七十五度。

術後第四日之右眼則為遠視二十五度，散光為零度；

左眼則為遠視二十五度，合併散光一百度。

足見上訴人游佩儒經施行系爭雷射手術後，雙眼之近視及右眼之散光症狀均已消失；

至於因矯正過度造成雙眼產生之遠視症狀，自手術後第一日之右眼二十五度，左眼七十五度，已於手術後第四日減退為左、右眼均為二十五度，同時左眼之散光則維持一百度不變；

經對照眼科醫學會函覆「手術後是不可能保證一次手術就能達成０屈光度，有度數殘存或超過，並不代表眼球受傷」之專業意見以觀，堪認上訴人游佩儒經施行系爭雷射手術造成之矯正過度結果，與一般人施行同種系爭雷射手術之效果，並無顯著不同。

ꆼ其次，上訴人游佩儒自八十九年六月二十三日回診後，迄至九十年二月二十四日再次回診時為止，間隔長達半年，其後於九十一年五月二十二日始由上訴人游佩儒之母向嘉義地檢署對於上訴人楊元凱提出業務過失傷害之刑事告訴者，並經本院依職權調取內附刑事告訴狀之九十一年度發查字第五八八號偵查卷宗查明屬實。

上訴人楊元凱據以抗辯：上訴人游佩儒對於手術結果感到滿意等語，除與證人呂容蟬證述「手術後隔天回診，游佩儒說：很方便、不用載眼鏡，很滿意」之情節大致相符外 ，且與常情亦無違背，同堪信採。

ꆼ再者，上訴人游佩儒於系爭雷射手術後，因其雙眼視力遺存遠視及散光之後遺症，向上訴人楊元凱反應時，楊元凱要求再進行一次手術，惟為上訴人游佩儒拒絕乙情，並為上訴人游佩儒之輔佐人於原審自陳之事實（參見原審ꆼ卷第一一０頁）。

是上訴人楊元凱於施行系爭雷射手術後，雖因矯正過度，於術後（即術後第四日）造成上訴人游佩儒之左、右眼視力均為遠視二十五度，及左眼仍然維持散光一百度之結果；

惟上訴人楊元凱施行系爭系爭雷射手術，造成上開矯正過度結果，與一般人施行同種系爭雷射手術之效果，並無顯著不同；

參照中華民國眼科醫學會之上揭意見，並非不得經由第二次手術加以消除等情以觀，堪認上訴人楊元凱施作系爭雷射手術，雖然造成上訴人游佩儒兩眼視力為遠視二十五度之結果，惟仍在手術前之評估危險範圍內，難認上訴人楊元凱施作系爭雷射手術結果，有何致生損害於上訴人游佩儒之情事。

ꆼ本件經嘉義地檢署囑託行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果亦認：「ꆼ根據手術記錄，病人左眼所設定之雷射劑量設定可矯正近視五百八十度和散光七十五度，並無雷射劑量過多之問題。

ꆼ綜合病歷及手術記錄結果，本案為一近視手術後之常見爭議，近視雷射手術之準確性是相當高，一般而言，文獻上記載，對低度數之近視、如五百度以下約百分之七十以上之病人可以達視力一．０以上，度數在負（遠視或近視）一百度之內的機會約百分之八十以上。

在手術志願書上也說明了可能造成術後殘留近視和遠視之可能性，因此，本案之雷射近視矯正效果是在合理範圍之內，並無疏失。」

等情，此亦有該會九十二年三月二十日鑑定報告書（鑑定報告影印本附於原審ꆼ卷第三六頁至第三八頁）可參。

上開鑑定書所採鑑定方式、步驟並無明顯違背一般經驗與論理法則情形，其鑑定意見之專業判斷應堪採信。

至於嘉基醫院所之鑑定，僅係就上訴人游佩儒於九十三年三月十日之雙眼現狀，與其於九十年二月二十四日測得之數值為比較而已，並未就上訴人楊元凱施行系爭雷射手術是否涉有過失情節為鑑定，亦難據此認定上訴人楊元凱施作系爭雷射近視手術時，有何故意或應注意能注意而不注意之過失情事。

ꆼ基上，上訴人楊元凱施行系爭雷射手術後，雖因此造成上訴人游佩儒之左、右眼視力，均為遠視二十五度，及左眼遺存散光一百度之結果，惟上開結果與一般人施行同種系爭雷射手術之效果，並無顯著不同，仍在手術前之評估危險範圍內，上訴人楊元凱施行系爭雷射手術時，並無醫療過失行為，亦無致生損害於上訴人游佩儒情事。

雖上訴人游佩儒於九十年二月二十四日回診時，檢查測得其右眼之視力為遠視五十度合併散光五十度，左眼之視力為遠視一百五十度合併散光七十五度；

於九十三年三月十日經嘉基醫院鑑定其雙眼視力時，其右眼為散光五十度，無遠視或近視，左眼則為遠視一百二十五度，然上開症狀距八十九年六月十九日施行系爭雷射手術時，間隔長達半年以上甚至更久時間，是否確為系爭雷射手術施行以後遺存之症狀？未經上訴人游佩儒提出積極事證，尚難憑採。

況上訴人游佩儒於發現上揭遠視症狀時，苟即時接受進一步矯正手術，衡情，應可改善而予消除；

乃上訴人游佩儒於術後發現遠視症狀時，拒絕再作矯正手術，致喪失矯正時機，而造成目前（即九十三年三月十日鑑定時之視力）右眼為散光五十度，無遠視或近視，左眼為遠視一百二十五度之結果；

按諸常情，亦難認係上訴人楊元凱施行系爭雷射手術，而直接造成之眼球傷害。

上訴人游佩儒主張上訴人楊元凱違反保護他人之法律，致生損害於伊云云，即為無理由。

ꆼ本件上訴人楊元凱對於施行系爭雷射手術既無過失，上訴人游佩儒目前雙眼視力遺存遠視、散光症狀，並非上訴人楊元凱施行系爭雷射手術行為，直接造成之傷害，上訴人楊元凱不負民法第一百八十四條第一項，及第二項之侵權行為損害賠償責任。

上訴人游佩儒主張上訴人楊元凱因上開過失行為，應與僱用人信合美診所負連帶損害賠償責任，上訴人信合美診所併應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任云云，均為無理由。

（三）上訴人信合美診所就履行系爭醫療契約，並無可歸責事由，上訴人游佩儒不得片面解除兩造間之系爭醫療契約。

ꆼ按債權人因給付不能，得解除其契約者，以因可歸責於債務人之事由，致給付不能者為限，此觀民法第二百五十六條、同法第二百二十六條規定至明。

ꆼ上訴人信合美診所之受僱人楊元凱所施行之系爭雷射手術行為，並無過失；

且所施行手術行為，雖造成上訴人游佩儒之左、右眼視力，均為遠視二十五度，及左眼遺存散光一百度之結果，惟上開手術效果仍在手術前之評估危險範圍內，難認上訴人信合美診所於履行系爭醫療契約時，有何可歸責事由之不完全給付行為可言，上訴人信合美診所不負給付不能之債務不履行責任。

上訴人游佩儒主張解除系爭醫療契約，洵屬無據；

其本於契約解除後之回復原狀請求權，請求上訴人信合美診所返還系爭手術費用六萬元云云，亦為無理由。

七、再按消費者保護法所稱消費者，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者；

所稱消費關係，係指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係而言，此觀消費者保護法第二條第一項第一款、第三款規定自明。

次按醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第一條所明定之立法目的，是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列。

參以九十三年修正之醫療法第八十二條第二項，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任限於因故意或過失為限，醫療行為自無消費者保護法無過失責任之適用（最高法院九十七年度台上字第七四一號判決要旨參照）；

查：本事件係因上訴人游佩儒至信合美診所接受系爭雷射手術而發生，此項雷射手術屬於醫療行為，非醫師不得施行。

上訴人游佩儒既主張其因系爭雷射手術之施行，造成個人因此受有身體上之傷害而涉訟者，堪認本事件之性質屬於醫療糾紛至明。

惟醫師與病人間具有特別之醫病關係，病人因病至醫療院所就診者，要難認係以消費為目的而接受服務，醫病之間亦非消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係所可比擬；

依上開說明，自應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用範圍之外，而認無消費者保護法之適用，方屬的論。

上訴人游佩儒主張：信合美診所就本件醫療糾紛，並應負消費者保護法第七條第三項之企業無過失責任云云，同為無理由。

八、末按公平交易法之制定，係為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，此參該法第一條規定至明。

次按該法所稱事業，係指公司、獨資或合夥之工商行號、同業公會，及其他提供商品或服務從事交易之人或團體。

所稱交易相對人，則指與事業進行或成立交易之供給者或需求者，此參同法第二條、第三條規定亦明。

準此，醫師與病人間具有特別之醫病關係，病人因病至醫療院所就診者，亦難認係事業與交易相對人間，提供商品或服務，而從事交易之行為者甚明，自無公平交易法相關規定之適用。

上訴人游佩儒主張：信合美診所散發廣告單為虛偽不實廣告，違反公平交易法第二十一條規定，致侵害伊之權益，應依同法第三十一條規定負損害賠償責任云云，同為無理由。

九、綜上所述，上訴人楊元凱於八十九年六月十九日，為上訴人游佩儒施行系爭雷射手術時，並未詳加說明未滿十八歲之人施行系爭雷射手術結果，可能發生遠視、散光等症狀之危險相對較高，以供上訴人游佩儒及其親屬參酌，僅因取得手術同意書即施行系爭雷射手術，違反當時醫療法第四十六條第一項規定之保護他人法律。

惟上訴人楊元凱所為系爭醫療行為並無過失；

且上訴人游佩儒經施行系爭雷射手術，雖於手術後第四日造成上訴人游佩儒兩眼視力均為遠視二十五度，及左眼遺存散光一百度之結果，惟仍在手術前之評估危險範圍內，並無致生損害於上訴人游佩儒情事。

至於上訴人游佩儒目前右眼視力為散光五十度，無遠視或近視，左眼視力為遠視一百二十五度之視力現狀，並