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臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度重上字第32號
上 訴 人 甲○○○
訴訟代理人 林瑞成律師
張文嘉律師
被 上訴 人 台南縣私立育德工業家事職業學校
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 宋金比律師
被 上訴 人 日盛國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國96年4月23日台灣台南地方法院第一審判決（95年度重訴字第123號）提起上訴，本院於96年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人台南縣私立育德工業家事職業學校應給付上訴人甲○○○新台幣玖佰貳拾參萬陸仟壹佰伍拾元，及自民國九十五年六月二十七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人日盛國際商業銀行股份有限公司應給付被上訴人台南縣私立育德工業家事職業學校新台幣壹仟柒佰玖拾陸元，並由上訴人甲○○○代為受領。
本判決所命給付，於上訴人甲○○○以新台幣參佰零捌萬元為被上訴人台南縣私立育德工業家事職業學校供擔保後，得假執行；
但被上訴人台南縣私立育德工業家事職業學校於假執行標的物拍賣或變賣終結前，以新臺幣玖佰貳拾參萬柒仟玖佰肆拾陸元為上訴人甲○○○預供擔保後，得免為假執行。
第一、二審訴訟費用由被上訴人日盛國際商業銀行股份有限公司負擔千分之一，餘由被上訴人台南縣私立育德工業家事職業學校負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人甲○○○主張㈠起訴時主張：⒈被上訴人台南縣私立育德工業家事職業學校（下稱育德工家）原名為台南縣私立育德高級工商職業學校，於民國（下同）79年間更改為現名，上訴人之夫沈榮輝為被上訴人育德工家創辦人之一，原為被上訴人學校董事，自70年間起擔任被上訴人育德工家校長，於89年間始自校長職位退休。
上訴人於被上訴人變更校名為育德工家後，基於節稅考量，乃以被上訴人育德工家之舊名台南縣私立育德高級工商職業學校在被上訴人日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）前身寶島銀行營業部開立綜合存款帳戶，帳號為000-00-000000-0-00號之系爭帳戶，將屬於上訴人個人之私房錢存入該帳戶內，該帳戶之存摺及印章均由上訴人保管，此不僅為被上訴人育德工家所知，且其亦承認該帳戶內之存款為上訴人所有，而於該校87年度決算書內記載該帳戶內存款新台幣（下同）9,391,410元為代保管款，亦即非屬被上訴人育德工家盧霈妤所有而應支付他人之款項，故有權提領該帳戶內存款之人確為上訴人。
⒉上訴人之夫於89年3月退休後，被上訴人育德工家於89年4月29日行文予寶島銀行營業部，謂：「前校長沈榮輝於本校更名後，利用原校名及相關資料在貴行開戶，將學校存款轉存於該戶，並在交接時，隱匿不報‥‥請貴行將戶名為『育德高級工商職校』、帳號為000-00-000000-0-00號綜合存款帳戶之活期存款及定期存款暫予凍結，俟會計師查核清楚後，再予解凍」，之後被上訴人日盛銀行即以該帳戶存款非上訴人所有為由，拒絕上訴人提領存款。
上開帳戶既係上訴人為節稅而設立，所存入之款項均為上訴人個人之金錢，且上訴人非受被上訴人育德工家委託代辦開戶；
又上訴人在被上訴人日盛銀行前身寶島銀行開戶時，上訴人之夫沈榮輝係擔任被上訴人育德工家校長，且為學校創辦人，學校土地係夫家捐獻，上訴人遂以此方便借用學校舊校名開戶，故上訴人與被上訴人育德工家間存在借名契約之關係，上訴人以舊校名開戶後，存摺、密碼及大小章均由上訴人自行保管，提存款亦均由上訴人自行處理，學校從未參與，足以證明被上訴人育德工家僅是出借名義予上訴人開戶。
⒊由被上訴人日盛銀行95年10月19日陳報狀所列5筆匯款金額，可知僅其中1筆81年10月14日之200萬元是由上訴人之夫借用被上訴人學校舊校名在華南銀行麻豆分行所開之帳戶匯出，其餘4筆均係由上訴人或上訴人之夫私人帳戶匯出，且該4筆匯款金額高達9,450,000元，足以證明上訴人係以私人所有金錢存入系爭帳戶，系爭帳戶內之存款並非屬於被上訴人育德工家所有。
上訴人與被上訴人育德工家間存在借名契約之關係，而被上訴人育德工家與被上訴人日盛銀行間存有消費寄託關係，因被上訴人學校已自系爭帳戶提領9,236,150元，則借名契約已無存在必要，上訴人並以96年1月22日準備書狀向被上訴人育德工家為終止借名契約之意思表示，並依借名契約及不當得利之法律關係請求被上訴人育德工家給付所提領款項及利息，又系爭帳戶內尚有存款餘額1,796元，故上訴人得代位被上訴人育德工家請求被上訴人日盛銀行給付該存款餘額1,796元，並由上訴人代為受領。
㈡對被上訴人抗辯所為之陳述：⒈上訴人早年定居台北，基於私人定存利息之節稅而向訴外人即上訴人之夫沈榮輝借舊校名在台北熟識的寶島銀行開戶使用，81年10月為上訴人親自開戶，系爭帳戶變更前的存摺、印章迄今亦都由上訴人保管，與被上訴人育德工家並無任何資金關係。
89年4月被上訴人學校行文凍結系爭帳戶，其凍結理由甚不合理，若系爭帳戶為被上訴人育德工家所開戶或存款即屬被上訴人學校所有，其本可自由支領存取，何需再行文將自己帳戶予以凍結？⒉又上訴人之夫沈榮輝擔任被上訴人育德工家校長期間，學校每年均依規定製作決算書（下稱舊決算書），沈榮輝於89年退休後，學校負責人丁○○委託侯榮顯會計師重新製作81年度至88年度之決算書（下稱新決算書），依侯榮顯所製作之新決算書及鑑定報告，沈榮輝於擔任校長期間將學校公款36,199,700元匯入華南銀行麻豆分行（以舊校名所設帳戶），而其中僅17,345,822元有轉入被上訴人育德工家，因此認定上訴人之夫侵占學校公款達18,853,878元，被上訴人育德工家因而對上訴人之夫提起刑事告訴及附帶民事賠償訴訟。
上訴人之夫因不動產遭被上訴人育德工家扣押，而提供2,100萬元現金作為反擔保，故縱認上訴人之夫確有侵占學校公款之事實，被上訴人學校亦僅能向上訴人之夫請求損害賠償，對於上訴人與銀行間訂定消費寄託契約所生之存款債權，實不能主張任何權利。
況被上訴人育德工家所受損失已有上訴人之夫所提供之反擔保資金足資保障，如再主張就上訴人存放於被上訴人日盛銀行之存款享有提領權，則將因重複求償而獲取不當利益。
⒊侯榮顯會計師於製作新決算書時，知悉上訴人以舊校名在被上訴人日盛銀行開戶之事，當時在被上訴人日盛銀行之存款金額為9,391,410元，雖然依侯榮顯會計師所製作之新決算書及鑑定報告認定上訴人之夫侵占被上訴人育德工家公款18,853,878元，但侯榮顯會計師仍於其所作87年度新決算書內將上開存款金額9,391,410元列為「代保管款」，亦即該款項雖以被上訴人育德工家名義存放，但非屬被上訴人學校資產，足以證明侯榮顯會計師亦認定上訴人是借用被上訴人學校舊校名開立帳戶出入私人金錢，故被上訴人學校對本件存款債權不能主張任何權利，實屬無疑。
⒋而同以被上訴人學校舊校名在華南銀行麻豆分行開立之帳戶，固有建教廠商匯入應付建教生註冊費之公款，但該帳戶絕大部分款項係上訴人之夫私人所有，上訴人之夫曾自該帳戶匯出1億元以上之金額貸予友人，侯榮顯會計師於製作新決算書以及鑑定報告時即已知悉此事，並為被上訴人學校於另案訴訟所不爭執，故從華南銀行麻豆分行之帳戶雖曾匯款至被上訴人日盛銀行，但所匯款項絕非屬被上訴人育德工家之公款，不能將被上訴人銀行之帳戶視為上訴人之夫洗錢之帳戶。
⒌上訴人之夫擔任被上訴人育德工家校長期間，被上訴人學校常因缺錢而向上訴人之夫借款，例如建教廠商應付建教生之註冊費係開遠期支票，上訴人之夫乃先借款予被上訴人學校，使學校能在註冊期間內收到建教生之註冊費，此於刑事案件審理時，被上訴人學校會計及出納均證實確有其事，故侯榮顯會計師於89年後以匯入華南銀行麻豆分行帳戶之公款減去從該帳戶匯至被上訴人學校款項之差額，判斷上訴人配偶侵占公款達18,853,878元，對上訴人之夫實屬不公。
惟因當時上訴人之夫已自學校退休，蒐集借款相關證據不易，以致刑事判決未採信上訴人之夫此一抗辯。
又被上訴人育德工家董事長丁○○固係以委託侯榮顯會計師製作新決算書之方式認定上訴人之夫侵占公款，然依舊決算書，上訴人之夫並無侵占公款，而舊決算書亦係丁○○指揮學校會計人員所製作，由此實不難知丁○○指控上訴人之夫侵占公款等情，實甚可議。
再最高法院業已將鈞院之刑事判決撤銷，因此被上訴人育德工家抗辯稱，上訴人之夫侵占建教生註冊款並存入被上訴人銀行等語，更加不能成立。
㈢嗣於本院主張：⒈被上訴人育德工家雖於89年6月21日對上訴人之夫沈榮輝提出刑事告訴，並經檢察官起訴在案，惟檢察官並未認定沈榮輝侵占本案系爭帳戶之存款，之後刑事判決亦同未認定沈榮輝侵占系爭帳戶之存款，況且被上訴人育德工家對於刑事案件認定沈榮輝並無侵占系爭帳戶之存款亦無意見，足證本件系爭帳戶之存款並非屬於被上訴人學校之公款，既非屬於學校公款，即應推定占有系爭帳戶存摺及印鑑之上訴人為存款所有人，故被上訴人應負返還責任。
若系爭帳戶之存摺印鑑為被上訴人育德工家持有，被上訴人學校盡可以依法取回存摺印鑑，無須於91年12月16日以欺騙方式變更印鑑，並將系爭帳戶存款提領一空，足證系爭帳戶一直由上訴人占有管領，上訴人為系爭存款之真正所有人，上訴人應適用民法關於占有保護之規定，此並有最高法院74年度台上字第752號判決意旨足資參照。
⒉被上訴人育德工家於刑事案件即鈞院91年度上易字第976號沈榮輝侵占案件，具狀指定侯榮顯會計師共同鑑定時稱：「‥‥是本件尚須查核者，除林耕州會計師（鈞院指定鑑定之會計師）函請告訴人學校提供之台南縣新營信用合作社（帳號00000-0-0）與華南銀行新營分行之帳戶外，系爭華南銀行麻豆分行之帳戶（帳號000000000000、戶名：台南縣私立育德工業家事職業學校）、及中國信託商業銀行綜合存款帳戶（帳號0000000000000、戶名：台南縣私立育德工業家事職業學校）、中國信託商業銀行支票存款帳戶（帳號000000000000、戶名：沈榮輝）自均應一併查核鑑定。」
等語，當時被上訴人並未指稱本件系爭帳戶亦應一併查核鑑定，且被上訴人學校於89年5月21日重新編製決算書時，將系爭帳戶列為88年7月31日（即87學年度）之銀行存款，而在此之前的各學年度銀行存款明細表，並無編列系爭帳戶為被上訴人學校之銀行存款，顯見被上訴人學校從未占有系爭帳戶存款，此有被上訴人學校編列之「單位決算」附卷可稽，足證系爭帳戶之存款，並非屬於被上訴人學校之公款，而應返還於上訴人。
⒊被上訴人育德工家會計賴淑芬在訴外人沈榮輝被訴侵占案中証稱：「（八十三年任職以來，建教生的學費是否都有繳納入帳？）從繳費明細就可以查知，我下一次提出繳費明細表。
建教廠商的入款，每一筆都是學生學費。
有的學生沒有繳納，我們會去查其未繳費原因，查看是由於家庭因素，或是尚在建教中，如果是建教生，我們會將未繳費情形通知實習處，有時候也會向建教生催討。」
、「〔請訊問證人學校是否曾經因為捨不得解除定期存款，而因學校需用轉向被告借款之情形？該筆借款如何返還？有無支付利息予被告（即沈榮輝）？〕學校曾經因為捨不得解除定存而向校長沈榮輝借錢，好像是為了要發薪水，不足一、二百萬元，所以向校長借錢，這樣的情形有一、二次。
借貸總額約二、三百萬元，後來學校以收得之學生註冊費還給被告，但沒有加計利息」及「（以何方式返還該筆款項？）好像是由學校的帳戶轉帳或匯款給被告。
金額約二、三百萬元。」
等語，可知建教生若是未繳費，會計不但會知道，而且還會向建教生了解未繳原因，甚至會向建教生催討，且學校曾經向沈榮輝借款，而以從學校的帳戶轉帳或匯款給沈榮輝的方式清償借款，故將從學校帳戶匯到華銀麻豆分行帳戶的款項認為是沈榮輝侵占學校建教生學費等公款，不但有疑問，而且也不符常理。
⒋被上訴人育德工家的每個帳戶都有三顆印章、沈榮輝只保管其中一顆校長的印章，存摺也非由沈榮輝保管，因此常理上沈榮輝不可能，亦無法以從學校公款帳戶轉帳或匯款到華銀麻豆分行帳戶之方式侵占學校公款，尤其在長達多年的任職時間內，以多次轉帳或匯款方式侵占學校公款，而不為學校發覺，此實違背常理。
又建教廠商從八十二年起就將建教生學費匯入華銀麻豆分行，到八十九年沈榮輝退休以前，學校竟不知有華銀麻豆分行的帳戶，亦是令人難以置信，再者沈榮輝把建教廠商支付的建教生學費侵占，以致八十二年至八十八年大多數的建教生未向學校繳費，學校實不可能沒有發覺，否則即與證人賴淑芬前揭所言有所齟齬。
故沈榮輝如有侵占建教生學費，立即就會被揭穿，豈可能直到八十九年沈榮輝退休後，學校始發見沈榮輝侵占建教生學費，是被上訴人所稱尚非合理。
⒌被上訴人育德工家固以沈榮輝侵占公款為理由，抗辯存在被上訴人日盛銀行之款項非上訴人所有，然上訴人學校已承認系爭款項是代保管款（即為他人所有而僅代保管應發還他人之款項），上訴人已證明是本人親自去開戶，及本人與沈榮輝均有自私人帳戶匯款至系爭帳戶，至目前為止兩本存摺及大小印章仍在上訴人手中，而學校亦承認其未開戶、未匯款入系爭帳戶及從未持有存摺及印鑑章，此種情形下，原審仍然判決上訴人敗訴，顯然沈榮輝侵占案對本件有甚大影響，故對上情再予說明等語，並聲明：⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人育德工家應給付上訴人9,236,150元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⑶被上訴人日盛銀行應給付被上訴人育德工家1,796元，並由上訴人代為受領。
⑷第一、二審訴訟費用由被上訴人等2人負擔。
⑸上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被上訴人之抗辯㈠被上訴人育德工家方面：⒈系爭帳戶內之款項均屬被上訴人學校所有，上訴人必須證明系爭帳戶內之款項係以其個人之金錢所存入：⑴系爭帳戶既係被上訴人學校所有，依法該帳戶內之款項均屬被上訴人育德工家所有，自無不當得利可言。
而依據原審法院89年度易字第2833號刑事判決及鈞院91年度上易字第976號刑事判決之記載，該2判決均已認定「沈榮輝自71年間起擔任被上訴人學校之校長，並受該校委託處理學校業務，詎其竟意圖為自己不法之所有，於80年7月15日私自在華南銀行麻豆分行，以學校為名義開設帳號為000000000000號存款帳戶，作為其私人使用之帳戶，自81年12月5日起至88年8月3日止，指示建教廠商將各該廠商所交付，作為補助建教生應繳付予學校之學雜費，匯入上開帳戶持有之，旋即易持有為所有，連續侵吞匯入系爭帳戶之學雜費供己資金融通之用，‥‥於84年8月10日起至88年9月28日止，指示不知情之出納許昭真，攜同已蓋妥印鑑章之提款條及出納所保管之學校帳戶存摺，連續將被告學校設於華南銀行新營分行、中國信託商業銀行西台南分行等銀行帳戶內屬於學校所有之款項轉匯至華南銀行麻豆分行之帳戶內，易持有為所有，將之侵吞入己，供自己週轉使用，‥‥先後侵占金額合計36,199,700元（公訴人誤為21,731,824元）。」
，足見上訴人之夫沈榮輝確有侵占被上訴人學校款項等情。
⑵依卷附華南銀行存款往來明細表影本3紙可知，系爭帳戶內之部分款項，係自被上訴人育德工家華南銀行之帳戶轉入，亦屬被上訴人學校所有。
至上訴人雖稱依被上訴人日盛銀行95年10月19日陳報狀，可知被上訴人育德工家在被上訴人日盛銀行之存款僅有一筆匯自華南銀行麻豆分行，其餘多筆則係匯自其他帳戶，足證上訴人在被上訴人日盛銀行之存款與華南銀行麻豆分行無關等語，惟被上訴人日盛銀行95年10月19日民事陳報狀已明白表示：「又因鉅額轉帳均以人工臨櫃匯款，且匯款人係由匯款者自行填載，匯款行庫無法干涉，故無法判斷係由『何人帳戶』或『現金』匯入」。
因此，若以人工臨櫃匯款，僅係使被上訴人銀行無法判斷係由「何人帳戶」或「現金」匯入，然並不當然推知如上訴人所稱「上訴人在被上訴人銀行之存款與華南銀行麻豆分行無關」，亦無由據此即認系爭帳戶之金錢係上訴人個人所有。
此觀被上訴人日盛銀行所為說明：「至於原告（即上訴人）主張系爭帳戶存款係由其所匯入，然因匯款單之匯款人姓名係由實際匯款人臨櫃匯款時自行填寫，匯出之金融機構並未實質審查，即依實際匯款人所填載之姓名輸入電腦，該筆款項於完成匯款後，匯出行庫所輸入之姓名即出現於匯入行庫，故縱使匯入行庫出現原告之姓名，亦無法證明該筆款項原即為原告所有。」
（見原審卷第289頁背面）可知。
⒉否認上訴人與被上訴人學校間存有借名契約：⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。
又由原告主張權利者，應先由原告負舉證責任，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號亦著有判例可稽。
依上述定舉證責任分配之法則，上訴人自應就其與被上訴人育德工家間存有借名契約，且系爭帳戶內之款項均係以其個人所有之金錢存入，此等有利於己之事實，負舉證之責任。
⑵系爭帳戶既係以被上訴人育德工家舊校名開立，則該帳戶內之款項，當然均為被上訴人學校所有。
依證人徐瑞吉於原審96年2月12日之證述：「（原告是以何名義開戶？本來應該是以她個人的名義開戶，但是她說如果以學校的名義來開戶，可以節省百分之十的綜合所得稅，但我說校長本人來簽名，當時校長是她先生，所以我因此認識她先生，也與她先生很熟。
‥‥她來開戶的時候我在場，是我帶她到櫃台辦理開戶，由她先生親自簽名。
原告後來開的帳號為何我不記得‥‥」、「（請問財政部及寶島銀行內規是否有禁止他人以非本人之名義來開戶？）是有這個規定，所以我才要求原告她先生本人要到場簽名。」
、「（請問原告當初去寶島銀行開戶，除了提供被告學校的文件外，有無提供任何原告甲○○○本人的資料？）應該是沒有，這部分銀行檔案有留存可以直接調閱出來查看。」
及「請問原告當初去寶島銀行開戶時，除了原告告訴你說為了節省百分之十綜合所得稅所以要用學校的名義來開戶外，有無提出任何書面資料表示係原告借用被告學校的名稱來開戶？沒有。」
等語（見原審卷第216至217頁），可知當時至寶島銀行（即現今之日盛銀行）開戶者為被上訴人學校校長，係其親自到場開戶，且依財政部及寶島銀行內規亦不得以非本人名義開戶；
另證人侯榮顯亦證稱：「當時學校校長是沈榮輝，但後來他中途離職，‥‥因為業務需要我有去學校拜訪過一次沈校長」等語（見原審卷第254頁），是如該帳戶係上訴人甲○○○向被上訴人學校所借用，則何以於會計師即證人侯榮顯拜訪沈榮輝時，沈某均未就此為說明？是上訴人辯稱其僅係借用被上訴人育德工家舊校名義開戶，系爭帳戶內存款為其個人所有等語，並非實在。
⑶再上訴人與被上訴人學校前校長沈榮輝係夫妻關係，如沈榮輝將應存放在學校由相關人員保管之印鑑、存摺等私自交予其妻即上訴人甲○○○保存，亦非無此可能性，然並不能以此即遽認上訴人與被上訴人學校間存有借名契約。
且沈榮輝前於侵占案中稱：「（華銀麻豆分行及寶島銀行總行的帳戶的存摺及印章是否你保管使用？）是的」、「（此二帳戶有無交給出納或其他人過？）除了少數幾次，有將華銀麻豆分行的存摺及印章交給出納外，其他沒有」等語（見原審89年度易字第2833號卷90年11月13日筆錄），足見系爭寶島銀行帳戶沈榮輝顯未交予上訴人保管使用，是上訴人與被上訴人學校間應無借名契約之關係。
⒊被上訴人始為系爭帳戶存款之真正權利人：⑴經原審審閱被上訴人日盛銀行95年7月17日函附系爭帳戶之往來明細及其於同年10月19日陳報狀所附之匯款查詢報表，其認系爭帳戶自開戶迄今，僅原判決附表編號7及11之款項係以上訴人名義轉帳或匯款，其他款項均無法證明係上訴人所為，依此，則除上訴人之外，既尚有其他人亦轉入大筆金額進入系爭帳戶，堪認系爭帳戶應非單純專供上訴人個人節稅使用。
又據證人侯榮顯之證述，可知所謂「代保管款」係因無法確定該款項之性質，故以此名稱暫列帳，並非如上訴人所稱係「代保管款，亦即非被告學校所有而應支付他人之款項」，且被上訴人育德工家87年度決算書內僅記載系爭代保管款金額為9,391,410元，並未表明該款項係代上訴人保管，上訴人對此當有誤認。
⑵再按「金融機關與存款戶係消費寄託關係，僅須存款戶將金錢之所有權移轉於金融機關，並約定金融機關返還相同之金額，即告成立。
至存款戶交付金錢之來源如何？是否本人親自存入或自本人其他帳戶轉帳存入？尚非金融機關所須或所得過問，否則不啻加重金融機關之審核責任，亦將有害於交易之便利性」，最高法院著有93年台上字第1735號判決足稽。
則上訴人指稱「由被上訴人銀行95年10月19日陳報狀所列5筆匯款金額，可知僅其中1筆81年10月14日200萬元是由學校帳戶匯出（該帳戶係上訴人之夫沈榮輝借用學校舊校名在華南銀行麻豆分行開戶），其餘4筆則均是由上訴人或上訴人丈夫帳戶匯出，且4筆匯款高達945萬元，足以證明上訴人係以私人所有金錢存入系爭帳戶，系爭帳戶內之存款並非屬於學校所有」等語，洵非有理。
⒋被上訴人育德工家自系爭帳戶內提領9,236,150元，並不構成不當得利，系爭帳戶既係以被上訴人學校名義開立，為被上訴人學校所有，依法該帳戶內之款項均屬被上訴人學校所有，被上訴人學校並無不當得利可言。
退而言之，縱系爭帳戶內之金錢確為上訴人所有，上訴人既稱系爭帳戶係為節稅而設立，且上訴人於庭訊時亦明白陳稱如此可免所得稅之課徵，則其原因既係出於規避所得稅，顯有違租稅法規之強行規定及公序良俗，此即屬民法第180條第4款所稱之「因不法原因而為給付」之情形，上訴人亦不得請求返還等語。
並聲明：⑴上訴駁回。
⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
⑶如受不利判決，願供擔保，請准免予假執行。
㈡被上訴人日盛商業銀行方面：⒈否認被上訴人日盛銀行與上訴人間有任何消費寄託關係存在：⑴系爭帳戶所開立之名稱為被上訴人育德工家舊校名，留存之開戶印鑑亦為「台南縣私立育德高級工商職校」，法定代理人為沈榮輝，嗣後被上訴人育德工家於91年12月16日為印鑑變更，亦蓋用「台南縣私立育德高級工商職校」之長戳方格，方格內留存出納、會計及校長印文，均無上訴人之姓名。
⑵再者，依上訴人所提被上訴人育德工家董事會於89年4月29日以（89）育德校董字第7020號函促請被上訴人日盛銀行凍結戶名為「育德高級工商職校」、帳號為000-00-000000-0-00號綜合存款帳戶之活存及定存存款，同時於該函文中指稱該校前校長沈榮輝於交接時，就上開存款隱匿不報等情事，皆足證明系爭帳戶之存款戶為被上訴人學校。
且據上訴人所提被上訴人學校87年度決算書，系爭存款亦列入該校之存款資產，故系爭帳戶所往來之存款對象均為被上訴人育德工家，而非上訴人。
上訴人與被上訴人日盛銀行間既無任何消費寄託關係，上訴人自無權提起確認或請求給付被上訴人育德工家寄託於被上訴人銀行所屬營業部之活期儲蓄存款或定期存款。
⒉上訴人與被上訴人學校間不存在信託關係或借名契約，縱使存在，亦不得對抗被上訴人日盛銀行：⑴系爭帳戶之開立係由當時之校長沈榮輝親自至被上訴人銀行辦理，留存之書面文件及印文均屬真正，被上訴人日盛銀行所屬營業部認知之存提款往來對象均為被上訴人育德工家，且被上訴人育德工家從未告知被上訴人日盛銀行，或由上訴人提出任何足以證明「借名」關係存在之文件。
況上訴人所稱「節稅」，實係逃漏所得稅之犯罪行為，依稅捐稽徵法第41條規定，納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣六萬元以下罰金。
上訴人與沈榮輝之節稅行為已符合上開構成要件，為共同正犯，被上訴人育德工家校長沈榮輝自不得代理為犯罪行為，沈榮輝乃係受被上訴人育德工家委任，而辦理學校教育相關事宜，若其授權他人以學校名義開立存款帳戶，顯已逾學校授權範圍，應屬無權代理。
⑵被上訴人育德工家未持有系爭帳戶之存摺及印鑑，其原因可能有多種，上訴人僅據此即推論其與被上訴人育德工家間存有借名契約關係，此於邏輯上似有矛盾。
又依民事訴訟法第277條規定，上訴人應就其所稱借名契約關係存在一事負舉證責任，惟其並未盡舉證之責，且以法人名義開立活期儲蓄存款帳戶，被上訴人育德工家僅需提出相關文件，並由金融機構核對其身份之真正即可，至開戶法人是否將法人之會計或出納納入約定之往來印文，則由開戶之法人自由決定，金融機構無干涉之權，故縱系爭款項列為「代保管款」，上訴人亦不得以留存印文之樣式並無會計或出納私章，即反證其與被上訴人育德工家間存有借名關係。
⒊系爭匯入款項尚有4筆金額不知係何人匯入，若系爭帳戶自始至終均為上訴人使用且持有存摺、印鑑，其對此鉅額款項之提存、支領應知之甚稔，豈有無法舉證該4筆款項係其匯入之理？又如為節稅而開立帳戶，亦應僅有定期存款之寄託，何以系爭帳戶復有多筆活期存提記錄？依此，系爭帳戶縱非被上訴人育德工家所使用，亦應為沈榮輝所使用，非由上訴人單獨使用。
且上訴人與被上訴人育德工家間果存有借名契約，則上訴人自可本於上開契約關係向被上訴人育德工家請求返還系爭款項，惟其於準備書狀上復又稱其占有存摺，得本於占有保護規定向被上訴人育德工家請求返還，此豈非自相矛盾。
從而，上訴人基於借名關係主張系爭帳戶存款為其所有，顯非正當，應予駁回等語。
並聲明：⑴上訴駁回。
⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
⑶如受不利判決，願供擔保，請准免予假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人育德工家原名為台南縣私立育德高級工商職業學校，於79年改為現在名稱；
上訴人之夫沈榮輝為被上訴人學校創辦人之一，原為被上訴人學校董事，自70年間起擔任被上訴人學校校長，於89年間自校長職位退休。
而系爭帳戶為沈榮輝於81年10月12日前往寶島銀行開立，開立當日存入1,000,000元，㈡被上訴人學校於89年4月29日行文予寶島銀行營業部，謂「前校長沈榮輝於本校更名後，利用原校名及相關資料在貴行開戶，將學校存款轉存於該戶，並在交接時，隱匿不報」、「請貴行將戶名為『育德高級工商職校』、帳號為000-00-000000-0-00號綜合存款帳戶之活存及定存存款暫予凍結，俟會計師查核清楚後，再予解凍」，致使上訴人之後即無法再從系爭帳戶內提領款項。
㈢被上訴人育德工家於91年12月16日向被上訴人銀行申請變更系爭帳戶之印鑑章。
而被上訴人學校於變更系爭帳戶之印鑑章後，迄今共自該帳戶內提領9,236,150元，該帳戶於95年6月21日時尚有餘額1,796元，且系爭帳戶變更印鑑前之存摺及印章現仍由上訴人持有。
㈣系爭帳戶於下列時間點有如下金額匯入之紀錄：⒈81年10月14日，由000-0000即華南銀行麻豆分行，以沈○○名義（此部分依被上訴人日盛銀行所提出之電腦紀錄，僅紀錄一個『沈』字，故實際上究係何人所匯入不明）匯入2,000,000元。
⒉82年1月5日，由000-0000即土地銀行新營分行，以沈榮輝名義匯入2,000,000元。
⒊82年4月7日，由000-0000即彰化銀行新營分行，以沈榮輝名義匯入3,250,000元。
⒋82年7月15日，由000-0000即華南銀行公館分行，以上訴人名義匯入3,200,000元。
⒌86年7月16日，由000-0000即台北九信古亭分社，以上訴人名義匯入1,000,000元【依被上訴人銀行95年7月14日函附往來明細資料應係1,000,000元，被上訴人銀行95年10月19日（收文日為95年10月20日）陳報狀誤載為3,200,000元，然依該狀被證二匯款查詢報表所示應為1,000,000元】。
㈤被上訴人育德工家委請侯榮顯會計師所新製作之87學年度決算書中，將系爭帳戶內之存款9,391,410元列為代保管款，迄至95學年度仍將上開款項列為代保管款。
四、兩造爭執事項：本件上訴人主張存放於被上訴人日盛銀行之系爭帳戶存款為其所有，且與被上訴人育德工家間存有借名契約關係，被上訴人育德工家提領系爭帳戶內款項，構成不當得利，惟經被上訴人等予以否認，則本件兩造主要爭點為：㈠上訴人使用被上訴人學校之舊校名開設系爭帳戶，是否與被上訴人學校間存有借名契約之關係？㈡被上訴人育德工家87年度決算書內所載之「代保管款」，其性質為何？㈢系爭帳戶內之款項是否確係上訴人以其個人之金錢所存入？㈣被上訴人育德工家自系爭帳戶內提領9,236,150元，並全部據為己有，是否為不當得利？
五、本院得心證之理由㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。
又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。
而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。
再主張不當得利請求權之原告，係因自己之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸原告，始得謂平。
是以原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決，亦有最高法院91年度台上字第1613號、91年度台上字第1673號裁判意旨足資參照。
依上開舉證責任分配之法則，上訴人自應就其與被上訴人學校間存有借名契約，且系爭帳戶內之款項均係以其個人所有之金錢存入，此等有利於己之事實，負舉證之責任。
㈡關於上訴人與被上訴人育德工家間是否存有借名關係：⒈本件上訴人主張其以舊校名開戶後，存摺、密碼及大小章均由上訴人保管，之後提存款亦均由上訴人私自處理，學校從未參與，足以證明學校是出借名義予上訴人開戶等語，經查，證人即當時任被上訴人日盛銀行前身寶島銀行營業部副理徐瑞吉於原審96年2月12日到庭證稱：「（原告有無在寶島銀行開戶？）因為寶島銀行是新設立的銀行，我為了推廣業務，就找老客戶或朋友親戚開戶，因為原告是我太太的朋友，由我勸誘她來寶島銀行營業部開戶。」
、「（原告如何開戶？）原告是直接到寶島銀行重慶南路營業部去開戶的。
原告是開綜合存款的帳戶。」
、「（原告是以何名義開戶？）本來應該是以她個人的名義開戶，但是她說如果以學校的名義來開戶，可以節省百分之10的綜合所得稅，但我說要校長本人來簽名，當時校長是她先生，所以我因此認識她先生，也與她先生很熟。
我只是勸她來開戶，實際上幫她辦理開戶的手續不是我，而是櫃台的經辦人員，她來開戶的時候我在場，是我帶她到櫃台辦理開戶，由她先生親自簽名。
上訴人後來開的帳號為何我不記得，但只有一個帳號應該可以查。
」等語（見原審卷第216頁），足見系爭帳戶開戶係由上訴人之夫即被上訴人育德職校之前任法定代理人沈榮輝親自到場簽名開立，且上訴人於開戶時曾向證人徐瑞吉表明該帳戶係為上訴人節稅之用。
⒉按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第169條定有明文。
上訴人之夫沈榮輝為被上訴人之法定代理人，其受被上訴人委任，對外得代表該校為一切行為，則在上訴人表明係為節稅之用而欲借用被上訴人學校舊校名名義存款時，被上訴人之法定代理人沈榮輝復親自到被上訴人日盛銀行（當時之寶島銀行）為其辦理開戶手續，沈榮輝上開行為已足令上訴人認被上訴人育德工家有同意之授權意思表示，亦即沈某之行為已構成表見代理，被上訴人育德工家應就其法定代理人之行為應負表見授權人責任。
且上開帳戶開戶後之存摺、印鑑章均由上訴人保管、使用，若該帳戶屬被上訴人育德工家所有，該帳戶即應交由學校會計部門保管，且學校基於業務需要，帳目進出頻繁，使用存摺、印章之機會甚高，亦無交由他人保管之理。
故上訴人以上開主張，稱其僅借用被上訴人育德工家舊校名存款，與被上訴人育德工家間存有借名契約關係，應堪採信。
被上訴人育德工家及日盛銀行固指稱不得僅因上訴人持有系爭帳戶存摺、印章，而認其與被上訴人育德工家間有借名契約關係存在等語，然渠等並未能就何以被上訴人育德工家未持有系爭帳戶存摺、印鑑為合理說明，僅稱不知有該帳戶云云，其上開抗辯自非可採。
㈢關於「代保管款」之性質：依證人即被上訴人育德工家會計賴淑芬於原審96年2月12日所證：「（為何列9,391,410元在代保管款項下？）是我們學校在接到寶島銀行寄來的扣繳憑單後，我們才知道學校還有一筆金額在寶島銀行，之後應該是我們學校派人去寶島銀行查，發現這筆金額是用學校的名義開戶的，所以就想把這筆錢用發文的方式凍結這筆款項。」
、「因為名字是用學校的但還不確定是否係學校的，所以把它列在代保管款項目下。」
、「是侯榮顯會計師告訴我將其列在代保管款項目下，當時應該有去列印交易明細才能得出新台幣9,391,410元這個金額。」
及「（新台幣9,391,410元這個金額是否為日盛銀行帳號000-00-000000-0-00這個帳戶裡面的金額？）是的。」
等語（見原審卷第213至214頁）；
而證人即被上訴人育德工家聘僱之會計師侯榮顯亦於同年3月19日到庭證稱：「（為何項目是以代保管款的名義來編列？）因為我們在查華南銀行麻豆分行帳戶的過程中，發現有匯款到寶島銀行，而他的受款人就是被告（即被上訴人）學校，因為學校當時提供給我的帳戶名稱裡面並沒有寶島銀行的帳戶，所以我們先發文到寶島銀行查帳，因為印鑑不符，所以寶島銀行沒有回函，後來我們就電詢寶島銀行，結果發現寶島銀行有存款餘額，電話裡面有告知我們餘額的數字，我們就問學校經辦人員，他們有表示不曉得有這個帳戶跟金錢，所以我們才把它列為代保管款及銀行存款。」
、「‥‥我們又因為沒有正確的印鑑，無法跟銀行調取任何資料，所以只好把它列為代保管款，如果這筆錢是其他人跟學校借名使用而開立的帳戶所存入，那財務報表就要揭露這個事實，而且學校不能動用這筆錢，但是當時學校沒有人告訴我有這件事，也沒有提供其他的資料，所以我不曉得有借名契約這件事，也沒有把它記載在決算書上。」
等語（見原審卷第253、254頁），可知被上訴人育德工家係於會計師侯榮顯編列被上訴人87年度之單位決算書過程中，始知悉有上開帳號000-00-000000-0-00號之系爭帳戶存在，且就系爭帳戶內金額之來源、性質及用途並不確定，因而無法將該筆9,391,410元存款列於學校一般帳目收支項下，而列為「代保管款」項下。
再參以華南銀行麻豆分行與日盛銀行（即寶島銀行）之帳戶均係以被上訴人育德工家舊校名開立，惟被上訴人育德工家僅持有上開華南銀行麻豆分行之存摺及印鑑，足供會計師侯榮顯查核、對帳，但就日盛銀行系爭帳戶之存摺、印鑑章則均無法提供（見原審卷第255頁），足證上開日盛銀行系爭帳戶並非被上訴人育德工家所開立，而系爭代保管款亦非被上訴人學校所存放，否則當無不知系爭帳戶存在之理。
㈣關於系爭帳戶內存款之實際所有人部分：被上訴人育德工家及日盛銀行固均主張系爭帳戶名稱為被上訴人育德工家之舊校名，且系爭帳戶匯入款項中，尚有4筆金額無確定為何人匯入，故被上訴人育德工家始為系爭帳戶存款之真正權利人等語，惟查：⒈被上訴人育德工家於會計師侯榮顯編列被上訴人學校單位預算書時，不僅無法就系爭帳戶存款提出合理說明，反而於89年4月29日發文予寶島銀行營業部，要求凍結戶名「育德高級工商職校」，帳號000-00-000000-0-00綜合存款帳戶之活存及定存存款，並載明「嗣會計師查核清楚後，再予解凍」等語（見原審卷第20、21頁），可知被上訴人育德工家對上開帳戶內存款既不知悉，亦未具有所有權與處分權，否則何須先凍結系爭帳戶，嗣後再予解凍？又上訴人之夫沈榮輝涉嫌侵占被上訴人育德工家公款之刑事案件（即本院91年度上易字第976號刑事案件），係由被上訴人育德工家提出告訴，而其提出告訴時間係在該校製作單位決算書後，換言之，被上訴人育德工家係在知悉有系爭帳戶存款後始提出告訴，惟其並未將前揭款項列入侵占數額內，且上開判決亦未將系爭款項認定為侵占款，則被上訴人育德工家主張其始為系爭帳戶款項之權利人，該款項係上訴人之夫沈榮輝所侵占云云，自非可採。
⒉又經審閱被上訴人日盛銀行95年7月14日函附系爭帳戶之往來明細，及該行95年10月19日陳報狀所附之匯款查詢報表，可認系爭帳戶自開戶迄今，大筆入帳或支出款均僅有十餘筆左右，其餘往來均係將系爭帳戶之金錢轉成同額之定存，並於該定存到期後解約或於到期日提前解約，嗣後再重新轉成同額之定存，其各筆入帳及支出款項如原審判決附表各欄位所示。
雖系爭帳戶存支帳目眾多，無法逐一確認是否為上訴人所存入或領取，但觀其中列明匯款人姓名者有5筆，其中2筆為上訴人甲○○○所匯入，分別於82年7月15日匯入3,200,000元，於86年7月16日匯入1,000,000元；
其中2筆則為上訴人之夫沈榮輝所匯入，各於82年1月5日匯入2,000,000元及於同年4月17日匯入3,250,000元，合計達9,450,000元。
上開存款金額數目龐大，若該帳戶非上訴人所使用，豈有持有系爭帳戶存摺、印章之必要？且衡諸常情，一般人均不會將如此龐大款項置放於他人帳戶內，而夫妻將金錢存入同一帳戶內，亦非罕見，另上訴人並未經營企業或公司，該款項自非生意往來融通之借貸資金，況如屬贈與或借貸款項，上訴人亦應將前揭金額匯入被上訴人育德工家帳戶內，而非匯入被上訴人學校所不知悉之帳戶內。
再參諸證人徐瑞吉於原審之證述：「（原告開立的帳號是誰在使用？）應該是原告在使用，當初因為往來的金額很大，所以我有特別交代她不要用現金，她所存進入的錢幾乎都是在他行開立的台支，應該有紀錄可以查。」
、「（原告是否有告訴你說這個帳戶是她自己要使用？）有，但是以我當時的立場，只要有客戶開戶，存進來的金額越多越好，所以其他的事情我就不管。」
等語（見原審卷第216頁），綜合上情，堪認上訴人主張系爭帳戶為其為節稅支用而借名使用等語為真實，足以採信。
反觀被上訴人育德工家不僅不知系爭帳戶之存在，甚且未持有系爭帳戶存摺、印鑑章，復從未自該帳戶存領任何款項，實難認其為真正權利人，若僅以部分轉帳或匯款金額無法確認所有權人，即認該帳戶非供上訴人單獨使用，且認其非真正權利人，亦有未合。
㈤關於不當得利部分：⒈按民法第179條規定，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。
雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。
而不當得利之成立，只須無法律上之原因，而一方受利益，致他方受損害即可，至損益之內容是否相同，及受益人對於受損人有無侵權行為，可以不問，又得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院65年台再字第138號判例、88年度台上字第729號裁判意旨參照）。
本件系爭帳戶既為上訴人所開立，且帳戶款項亦為其所存放，而被上訴人育德工家於未經上訴人允許，又無其他法律上正當原因下，私自向被上訴人日盛銀行提領系爭存款，自屬無法律上原因而侵害他人財產權，上訴人並因而受有損害，故被上訴人育德工家應負返還該利益之責任，返還數額則於其所受利益限度，即被上訴人育德工家所提領金額9,236,150元內為有理由。
⒉再債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。
但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。
又債權人代位債務人起訴，求為財產上之給付，因債務人之財產為總債權人之共同擔保，故訴求所得應直接屬於債務人，即代位起訴之債權人不得以之僅供清償一己之債權，如須滿足自己之債權應另經強制執行程序始可，債權人雖亦有代受領第三債務人清償之權限，但係指應向債務人給付而由債權人代位受領而言，非指債權人直接請求第三債務人對自己清償而言，故債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明被告（第三債務人）應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符，有最高法院64年台上字第2916號判例意旨足資參照。
系爭帳戶為上訴人以被上訴人育德工家名義所開設，本應由被上訴人育德工家向被上訴人日盛銀行請求，然被上訴人育德工家怠於行使其請求權，而上訴人對被上訴人育德工家又存有不當得利返還請求權，則上訴人代位被上訴人育德工家起訴，請求被上訴人日盛銀行應給付被上訴人育德工家1,796元，並由其代為受領，與上開判例意旨尚無不合，應予准許。
六、綜上所述，上訴人主張其與被上訴人育德工家間就系爭帳戶存有借名契約存在，以及系爭帳戶內之金錢為其所有之事實，既堪採信，從而，上訴人依不當得利及代位權之規定，主張被上訴人育德工家應返還其自系爭帳戶提領之金額9,236,150元，及自起訴狀繕本送達翌日起即95年6月27日至清償日止，按週年利率5％計算之利息，以及系爭帳戶內之款項，為上訴人所有，其有權代位被上訴人育德工家請求被上訴人日盛銀行給付該存款餘額1,796元，並由上訴人代為受領，為有理由，應予准許，。
原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。
上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判准如上訴聲明之請求，為有理由。
自應由本院將原判決廢棄改判如主文第2、3項所示，並依上訴人及被上訴人育德工家之聲請酌定擔保金額為准、免假執行之宣告。
至被上訴人日盛銀行之敗訴金額在1,500,000元以下，爰不另免為假執行之宣告，併予敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認於本院之心證及判決結果已無影響，均無庸再予一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第450條、第390條第2項、第392條第2項、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 27 日
民事第四庭審判長法 官 王惠一
法 官 王浦傑
法 官 蘇重信
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 27 日
書記官 黃文生
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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