臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,96,重上更(二),9,20090915,2


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臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度重上更㈡字第9號
上 訴 人 丙○○即蔡許美珠.
訴訟代理人 林春發 律師
吳信賢 律師
丁○○
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 黃木春 律師
複 代理 人 林彥百 律師
林崑地 律師
上列當事人間請求確認債權不存在事件,上訴人對於中華民國92年8月12日台灣嘉義地方法院(91年度訴字第69號)第一審判決提起上訴,經最高法院第二次發回更審,上訴人丙○○並為訴之減縮,本院於98年8月25日言詞辯論終結,判決如下:

主 文

原判決關於駁回後開第二項之訴及訴訟費用部分(除減縮部分外)均廢棄。

上開廢棄部分,確認上訴人甲○○對上訴人丙○○間新台幣貳仟肆佰肆拾柒萬元借款債權於超過新台幣叁佰柒拾陸萬柒仟玖佰壹拾陸元範圍以外之債權不存在。

上訴人甲○○之上訴駁回。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用(除減縮部分外)均由上訴人甲○○負擔。

事實及理由甲、程序部分:

一、按「訴狀送達後,原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者,民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

而在第二審程序為訴之變更或追加,非經他造同意不得為之,但第255條第1項第2款至第6款之情形不在此限,亦為同法第446條第1項所明定。

本件上訴人丙○○於原審請求確認上訴人甲○○對上訴人丙○○新台幣(以下同)2,447萬元借款債權不存在(見原審卷2第89頁),嗣於本審上訴時減縮聲明求為判決確認上訴人甲○○對上訴人丙○○間2,447萬元借款債權,於376萬7,916元範圍以外之債權不存在(見本院卷3第141頁),核屬減縮應受判決事項之聲明,依上開規定應予准許,合先敘明。

二、次按確認法律關係之訴,只要上訴人有即受確認判決之法律上利益,即得提起,此觀之民事訴訟法第247條第1項規定自明。

「所謂即受確認判決之法律上利益,係指法律關係之存在與否不明確,原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在,且此種不妥之狀態,能以確認判決將之除去者而言,若縱經法院判決確認,亦不能除去其不妥之狀態者,即難認有受確認判決之法律上利益。」

(最高法院49年台上字第1813號、52年台上字第1240號判例參照)。

經查,上訴人丙○○對上訴人甲○○起訴請求確認借款債權2,447萬元不存在,係以起訴之票款明細表所列四筆合計2,447萬元票款,其原因關係為借貸債務,上訴人丙○○主張此項借貸債務已全部清償完畢,兩造間已無借款債權債務關係存在,詎上訴人甲○○竟主張上開借款債權仍屬存在,並向臺灣臺南地方法院簡易庭及原審法院對票據發票人蔡欣伶及王文鴻起訴請求給付票款,按上開給付票款之訴得否以借貸原因關係已清償而消滅為由抗辯,仍以本件確認借貸關係是否存在為斷,因此上訴人丙○○提起本件確認之訴,應認有受確認判決之法律上利益。

依上開說明,上訴人丙○○提起本件確認之訴,於法即無不合,上訴人甲○○主張本件確認之訴無確認判決之法律上利益,洵無理由。

乙、實體部分:

一、本件上訴人丙○○起訴主張:伊先後於83年8月18日、84年4月1日向上訴人甲○○借款300萬元、240萬元,另委由上訴人甲○○以代繳票款方式借款444萬8,736元,全部金額僅984萬8,736元,而上訴人丙○○已經清償上訴人甲○○本金及按年息百分之5計算之利息,共1,134萬1,700元。

上訴人甲○○對伊之借款債權業因清償而不存在,詎上訴人竟認伊尚欠2,447萬元,經與上訴人甲○○協調並無結果等情,爰求為判決聲明:確認被上訴人甲○○對伊之借款債權不存在等語(原審判決確認上訴人甲○○對上訴人丙○○間2,447萬元借款債權於470萬4,786元範圍以外之債權不存在,而駁回上訴人丙○○其餘之訴,兩造均對其敗訴部分各自提起上訴,本院前審均廢棄原判決並駁回上訴人丙○○在第一審之訴,案經最高法院廢棄發回本院更審),上訴人(減縮)上訴聲明:㈠原判決關於確認上訴人甲○○對上訴人丙○○借款債權金額超過後開第二項聲明部分廢棄。

㈡上開廢棄部分,確認上訴人甲○○對上訴人丙○○借款債權(本息)超過376萬7,916元部分不存在。

並答辯聲明:上訴人甲○○之上訴駁回。

二、上訴人甲○○則以:上訴人丙○○積欠伊自76年間起之借款債務達2,447萬元,同時成立新票據關係債務(含發票及背書)之2,447萬元票據債務(上訴人丙○○為支票背書人關係),業經上訴人甲○○分別向各管轄法院提起給付票款之訴,此項票據關係與本件借款債權之訴訟標的不同,上訴人丙○○不能以本件確認判決除去前開給付票款訴訟之不安狀態,故上訴人丙○○請求確認2,447萬元借款債權不存在,顯無確認法律上之利益。

況本件借款債權,經兩造三次會算結果,上訴人丙○○借新還舊,共積欠2,447萬元,並有上訴人丙○○所簽之切結書及其子蔡宗岳、其女蔡欣伶及女婿王文鴻共同書立之保證書可據,上訴人丙○○積欠上訴人甲○○2,447萬元借款債務應屬真實等語,資為抗辯。

爰就原判決不利部分,上訴聲明:㈠原判決不利於上訴人甲○○部分廢棄。

㈡上廢棄部分,上訴人丙○○在第一審之訴均駁回。

對上訴人丙○○之上訴答辯聲明:上訴人丙○○之上訴駁回。

三、兩造不爭執事項:㈠上訴人甲○○持有本院更一審判決附表甲A、D、F、G面額依序為817萬元、790萬元、500萬元、340萬元,共2,447萬元支票四紙(計算式:817萬元+790萬元+500萬元+340萬元=2,477萬元,見本審卷1第22頁)。

㈡上訴人甲○○持有蔡欣伶、王文鴻所簽具之保證書一紙(90年11月22日)、及上訴人丙○○所簽具之保證書一紙(見本審卷1第128頁)。

四、上訴人丙○○起訴主張兩造間實際借貸款項僅有3筆(83年8月18日借款300萬元,84年4月1日借款240萬元,上訴人丙○○委由上訴人甲○○代繳票款方式借款4,448,769元),金額共計9,848,736元,嗣以利息滾入原本,以票據延期清償方式累積金額,實際上上訴人丙○○已給付11,341,700元,已逾向上訴人甲○○借貸之金額。

上訴人甲○○對於上開借款金額並不否認,惟否認僅有此三筆借款及上訴人丙○○已清償11,341,700元,並抗辯稱:「上訴人蔡許美珠尚有他筆借貸,兩造間於借款屆期後即行結算,因上訴人丙○○無法清償,因此才不斷簽發新票據換回原有借款票據,因債之更改及任意給付,最後會算結果仍有2,447萬元未清償」等語置辯,經查:㈠按「當事人主張有利於己之事實者,就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定,或依其情形顯失公平者,不在此限。」

民事訴訟法第277條定有明文。

而「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後,被告對其主張,如抗辯其不實並提出反對之主張者,則被告對其反對之主張,亦應負證明之責,此為舉證責任分擔之原則。」

(最高法院18年上字第2855號判例參照)。

本件上訴人丙○○主張僅自83年8月18日起向上訴人甲○○借款三筆,金額共為8,498,736元,而上訴人甲○○則主張上訴人丙○○自76年起雙方即有借貸往來,上訴人丙○○總計積欠之借貸金額為2,447萬元,依上說明,上訴人丙○○應就已清償部分,上訴人甲○○應就兩造間自76年起即有借貸關係,及上訴人丙○○積欠2,447萬元債務部分,各負舉證責任。

又按「金錢借貸契約為要物契約,以貸與人『金錢之交付』為該消費借貸契約成立之要件。

此所謂交付,指貸與人將其對為借貸標的款項之事實上管領力移轉與借用人而言。

換言之,須借用人就貸與人所移轉之款項有自由支配之能力,始足當之。」

、「消費借貸為要物契約,因金錢或其他代替物之交付而生效力。

又支票為文義證券及無因證券,支票上權利係依支票文義而發生,與其基礎之原因關係各自獨立,支票上權利之行使,不以其原因關係存在為前提,尚難因執有支票,即得證明其所主張之原因關係為存在。

本件被上訴人主張上訴人之被繼承人鍾00於78年間向其借用系爭款項之事實,既為上訴人所否認,依舉證責任分配之原則,自應由被上訴人就主張已交付借款之事實,負舉證責任。」

、「消費借貸為要物契約,因金錢或其他代替物之交付而生效力,故利息先扣之消費借貸,其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。

如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執,應由主張已為交付之貸與人負舉證責任。」

(最高法院88年度台上字第1858號、90年度台上字第8號、88年度台上字第1346號判決參照)。

⒈本件經審酌兩造書狀陳述之內容及所提出之借款明細、往來票據等資料,及送請勤信會計師事務所鑑定結果(見鑑定報告書之更正版及本院卷2第214至227頁),可確認兩造間自83年8月18日起至91年1月13日止有金錢借貸關係:借款及還款之明細如下:⑴兩造不爭執之借款(包含83年8月18日借款225萬元、84年4月1日借款180萬元、及86年2月28日起至88年9月30日止上訴人甲○○代上訴人丙○○繳付支票款4,448,736元),上訴人丙○○向上訴人甲○○借款本金8,498,736元(225萬+180萬+4,448,736=8,498,736,依上開說明,預扣之利息均不能算入借款金額,應以實際交付之借款計算)。

⑵兩造有爭執之借款:①上訴人甲○○主張:上訴人丙○○自76年起至83年8月18日間有向上訴人甲○○借款,由上訴人甲○○簽發支票共62張交予上訴人丙○○領款,共計6,170,777元等情,固有上訴人甲○○提出之支票影本附卷可稽(見本院卷2第16至48頁),惟此部分為上訴人丙○○所否認,則依上開說明及舉證責任分配法則(尚難因執有支票,即得證明其所主張之原因關係為存在),自應由上訴人甲○○就其主張兩造借款發生時點「係自76年間起」之事實負舉證責任。

惟查上訴人甲○○除泛稱上訴人丙○○於刑事告訴偵查中坦承自76年間即向上訴人甲○○借款云云,並未有何確切之舉證提出借據或為成立消費借貸(要物契約性質)之已交付借款之事實,提出證明。

而就其提出之上開支票影本部分,亦經本院囑託鑑定之證人乙○○會計師於本院證稱:「(鑑定報告書第3頁兩造雙方存有爭議借款部分其中76年到83年止有6,170,777元的金額,你把這筆金額剔除原因?有無任何證據證明甲○○有交付上述金額給丙○○?)雙方沒有記帳,我鑑定原則債權人有將款項交付給債務人的話就承認有債權的成立,如果債務人有將款項返還與債權人,就成認為債務的消滅。

76年到83年為止,這6,170,777元,我曾經去函給黃律師請其提供相關借款資料,如銀行匯款資金流程、對帳明細單是否有相關款項的匯出。

以便我去核對這些金額是否有流入債務人的帳戶。

但因為黃律師無法提供相關資金流程憑證,供本人勾稽查核,因此本人無法確認這些款項有確實成立,因此而不計入本案借款明細裡面。

本人在查核過程中,無法自黃律師處取得這些款項是債權債務關係的證明。

本人無法僅憑支票就確認有債權債務關係。

開立支票的原因有許多種,債權債務關係僅是其中一種,而此部分雙方尚有爭議」、「(被上訴代問:證人說他有去函請我提出76年到83年的6,170,777元的匯款資料,我有提出甲○○簽發的支票經對造領款的影本,鑑定人也承認核對支票無誤,這算不算已將款項交付給對造?)這有算將款項交付給對造。

這可確認有款項由甲○○交付給丙○○。

但針對這筆交付的理由,是否為借款,我發函給債權人他說是借款,也發函給債務人他否認有借款。

因雙方沒有借據,..無法確認是否有相關連。

因此鑑定報告書裡面就沒有把他列入自83年起的借款明細裡面」等語(見本院卷3第58、59、80頁),可見上訴人甲○○並無法提出票款所由生之相關資金往來憑證證明兩造間之借貸關係自76年間起之事實流程,無法確認該資金往來確為借貸關係,況該資金龐大,衡情如確有借貸關係存在,債權人之上訴人甲○○何以全無憑證可供提出?其未盡舉證責任以實其說,因此不將該段期間暨債務納入本案範圍,此部分尚難確認上訴人甲○○之主張對上訴人丙○○之借款債權本息確自76年間起發生等情為真。

②上訴人甲○○又主張:84年5月至89年6月間轉入20筆款項,共計金額5,786,950元至上訴人丙○○女兒蔡欣伶嘉義市第三信用合作社新榮分社帳號00-0000000號帳戶,係上訴人丙○○交付新支票向上訴人甲○○借款清償上訴人丙○○之前向上訴人甲○○借款所交付之已到期支票款,屬新債還舊債云云,惟查:扣除由上訴人甲○○存入當日即由本人或其關係人領出之款項共計3,902,800元及已重覆列入上訴人甲○○代上訴人丙○○繳付支票款之借款,共計740,825元後,此部分上訴人丙○○向上訴人甲○○之借款金額應為1,143,325元(5,786,950-3,902,800-740,825=1,143,325),此亦為上訴人丙○○所不爭執,並有上訴人甲○○本人或其關係人領出之款項、已重複列入之借款,有上開勤信會計師之鑑定報告書可據(見鑑定報告書第3、4頁)。

③上訴人甲○○復主張:其存入上訴人丙○○及其女蔡欣伶上開帳戶內之款項,其中有52筆共計2,770,740元係借款予上訴人丙○○之款項,惟上訴人丙○○未將之列入借款明細中云云(見本院卷2第53頁)。

經查上開款項中扣除上訴人甲○○存入當日即已再由本人或其關係人(即上訴人甲○○之女葉眉伸、兒媳陳雅玲、兄長何創榮、親友鄭樹德等人)領出之款項共計1,803,500元及上訴人甲○○向上訴人丙○○借票暨非屬上訴人丙○○借款之支票款共計38,000元,及已重複列入上訴人丙○○借款明細之款項74,200元後,此部分上訴人丙○○向上訴人甲○○之借款金額應為855,040元(2,770,740-1,803,500-38,000-74,200=855,040),此亦為上訴人丙○○所不爭執,並有上訴人甲○○本人或其關係人領出之款項、上訴人甲○○向上訴人丙○○借票、已重複列入借款表暨上開勤信會計師之鑑定報告書可據(見鑑定報告書第5、6頁)。

④上訴人甲○○又主張:上訴人丙○○借款所交付之蔡欣伶45張支票(金額合計15,182,600元),到期上訴人甲○○已存入帳戶代收,因上訴人丙○○不能付款,由上訴人甲○○撤回云云(見本院卷2第64、65頁),惟查上訴人甲○○並未舉證上開撤回之票據係屬何筆借款而來,亦核無交付借款之資金流程,本項45筆共15,182,600元無法確認為(尚未計入之)債權,難認此部分債權成立,亦有上開勤信會計師之鑑定報告書可據(見鑑定報告書第6頁)。

⑤上訴人甲○○主張:本件尚有19筆共計2,680,000元之金額係上訴人甲○○借款予上訴人丙○○云云(見本院卷2第86頁),惟此部分上訴人甲○○支付之票款,均係存入當日由上訴人甲○○或其關係人領走,難認此部分債權尚仍存在。

雖上訴人甲○○主張係上訴人丙○○借新債還舊債,但所指何筆舊債卻無法說明舊債發生日期及交付借款之流程,無法經核對並確認有(尚未列入之)舊債債權存在,亦有上開勤信會計師之鑑定報告書可據(見鑑定報告書第6、7頁)。

⑥上訴人甲○○雖主張:本件鑑定報告中未列入債權部分,係上訴人丙○○交付新支票借款還舊債云云,惟此部分為上訴人丙○○否認,且上訴人甲○○就此亦未舉證證明兩造有新債清償之事實,參以鑑定證人乙○○會計師業於本院到庭證稱:「我在鑑定時,看到金額是由債權人存入債務人本人或是關係人帳戶時,就認定在當時有一個借款債權的成立,但是如果我核不到債權人交付資金的憑證就無法確認債權的成立,因此債權人在某日存入債務人一筆金額時,認定有債權的成立,同理,在某日債務人之帳戶某筆金額被債權人本人或其關係人領走時,也認定有債權的消滅。

但我們無法確認消滅的債權那一筆,只能確認有一筆債權的消滅,在發生當日存入一筆金額,剛好當日又有一筆金額的流出,就知道當日有一筆相同的金額的債權成立及一筆債權的消滅,這就是對沖的原因,因為是相同的金額,不會影響利息的計算,我並沒有去認定某筆還款,是還哪一筆的借款,因為事實上無法作這樣的確認。

債權人主張當日存入當日還款是借新債還舊債,但所指的舊債經要求債權人提供舊債發生日期、金額為何,以及交付舊債借款的憑證皆無法提供也無法說明。

因此沒有辦法確認舊債存在,也無法確認所稱舊債是否尚未計入債務人的借款明細裡。

因為舊債如果真的存在,這筆舊債有可能已經被計入債務人借款明細裡。

因此不應重複計入,更何況無法確認舊債有存在」等語(見同上註、本院卷3第58、59頁),佐以其書面說明亦表示:「當借款、還款有爭議時,為對借款與還款是否應予認列表示意見,需蒐集證據加以評估,根據審計準則公報第4號查核之證據第9條規定:外來證據較內部證據可靠。

銀行交付款項憑證(外來證據)比帳冊(內部證據)更有助於評估款項是否交付、何時交付、金額多少。

... 兩造因無記帳,對於有爭議的部分,無法說明舊債轉新債的遞轉過程,也無法確認甲○○主張之舊債是否已經為債務人所認列。

但是只要雙方的款項是經由銀行交付,則可以經由核對銀行的資金流程來確認借款與還款的發生、金額與日期。

依鑑定原則,凡是債權人(債務人)將款項交付予債務人(債權人)即認列為借款(還款),可使本案在無帳冊輔助而無法釐清債務遞轉過程的情況下,避免漏列或重複累計借款。」

等語(見本院卷3第81頁),可見本件鑑定報告係經由核對兩造銀行資金流程逐筆確認渠等債權債務關係,應可採憑,而上訴人甲○○就其所主張舊債清償部分始終未能提出帳冊或其他證明以實其說,此部分自難認其主張為真實。

⑶綜上,上訴人丙○○於83年8月18日起至90年11月22日止向上訴人甲○○借款金額本金總計應為10,497,101元(計算式:8,498,736+1,143,325+855,040=10,497,101元)⒉利息部分:按約定利率,超過週年百分之20者,債權人對於超過部分之利息,無請求權。

民法第205條定有明文。

又應付利息之債務,其利率未經約定,亦無法律可據者,週年利率為百分之5。

又利息不得滾入原本再生利息。

但當事人以書面約定,利息遲付逾一年後,經催告而不償還時,債權人得將遲付之利息滾入原本者,依其約定。

前項規定,如商業上另有習慣者,不適用之。

民法第203條、第207條分別定有明文。

又「利息除當事人以書面約定因遲付逾一年後,經催告而不償還或商業上另有習慣者外,不得滾入原本再生利息,此就民法第207條之規定觀之甚明,是利息之滾入原本再生利息,必須依法為之,如僅憑債權人一方滾利作本,自無拘束債務人之效力。」

(最高法院53年台上字第3161號判例參照)。

倘債權人即上訴人甲○○之主張90年5月14日為25,610,000元,同年7月28日為25,500,000元,與同年11月22日為24,470,000元為真,則其債權隱含之利率為何?經查:⑴就上開兩造不爭執之83年8月18日借款225萬元部分,兩造約定利息75萬元,自83年9月18日起至86年2月18日止,共分30個月償還,每次還款十萬元(即2年6月還3百萬元),核算此筆借款利息為週年利率23.592%,逾法定利息20%。

如以週年利率20%計算,每月還款金額為95,961元,則總還款金額為2,878,830元,有上開勤信會計師之鑑定報告書及借款利息試算表之一即225萬元借款利息試算表可據(見鑑定報告書更正版第9、16頁)。

⑵上開兩造不爭執之84年4月1日借款180萬元部分,兩造約定利息60萬元,自84年5月1日起至86年10月1日止共分30個月償還,每次還款8萬元(即2年6月還240萬元),核算此筆借款利息為週年利率23.592%,逾法定利息20%,如以週年利率20%計算,每月還款金額為76,769元,計入利息,則總還款金額為2,303,070元,有上開勤信會計師之鑑定報告書及利息試算表之二即180萬元借款利息試算表借款可據(見鑑定報告書更正版第9、17頁)。

⑶又兩造除上開兩筆借款外其他借款,均未約定利息。

除上開約定利息之借款外,上訴人甲○○自認於計算債權時將利息滾入原本,則自84年5月30日起至90年5月14日止,利率經核算為71.622%,亦超過上開法定利率之5%及週年利率20%(至90年5月15日起至90年7月28日止,利率經核算為-0.806%,及90年7月29日起至同年11月22日止,利率經核算為1.012%,未超過上開法定利率之5%及週年利率20%)。

此並有上開勤信會計師之鑑定報告書及借款利息表之四即其他借款利息試算表附卷可稽(見鑑定報告書更正版第9、27至36頁,有關各筆借款日期、借款金額、還款金額、計息天數、利率、利息、附註均如借款利息試算表之四所載,至上訴人甲○○於會算時,尚加計90年7月31日與同年8月31日二筆借款,分別為28,000元、2萬元,因該二筆借款於存入款項當日即由甲○○或其關係人領出,故不計入本表計算利息,另甲○○於會算時尚扣減90年11月23日、90年12月20日與90年12月25日等三筆共計22,300元還款,因還款日期於會算日後,且該金額對利率計算不具重大性,故不計入本表。

另,甲○○於會算時尚扣減90年7朋31日之丙○○給付款8千元,經查該筆款項為甲○○向丙○○之借票,非屬丙○○之還款,故不計入本表計算利息)。

如上訴人甲○○之利息未計入原本,則自84年5月30日起至90年5月14日止,其利率經核算為162.462%,更大幅超過上開法定利率之5%及週年利率20%(而90年5月15日起至90年7月28日止,利率經核算仍為-0.806%,及90年7月29日起至同年11月22日止,利率經核算仍為1.012%。

未超過上開法定利率之5%及週年利率20%)。

此方式之算法與兩造之主張利息滾入原本之方法不符,自不足採,此並有上開勤信會計師之鑑定報告書及借款利息表之三即其他借款利息試算:利息不計入原本表可資佐證附卷可憑(見鑑定報告書更正版第9、18至26頁,有關各筆借款日期、借款金額、還款金額、計息天數、利率、利息、附註均如借款利息試算表之三所載)。

⑷綜合上開所述,上訴人丙○○向上訴人甲○○借款本金為10,497,101元,加計利息後扣除已清償之款項,尚積欠上訴人甲○○之借款之本利和計算至91年1月13日止,應為3,767,916元(詳如附表所示)。

㈡上訴人甲○○又主張:兩造分別於90年5月14日、90年7月28日、90年11月22日就兩造借貸金額經過三次會算,會算結果上訴人丙○○尚積欠借款2,447萬元云云,並提出支票、切結書及連帶保證書為證等情,然上訴人丙○○則否認兩造有經過三次會算,經查:上訴人甲○○固主張:兩造於90年5月14日會算,會算結果上訴人丙○○仍積欠借款2,561萬元,並由蔡宗岳、蔡欣伶書立保證書等情。

然訴外人蔡宗岳、蔡欣伶均係於「90年12月30日」書立保證書,記載上訴人積欠之金額為「2,550萬元」(見本院卷1第105頁),而非「2,561萬元」,其借款金額明顯不符;

又同年11月22日之會算,上訴人丙○○積欠之金額又變更為2,447萬元,固並由訴外人蔡欣伶及王文鴻同時書立連帶保證書為擔保(見本院卷1第107頁),而上訴人丙○○亦曾於90年12月9日出具切結書(見本院卷1第106頁),而其內容載為「90年11月20日前」曾向上訴人甲○○借得2,447萬元乙情,時間、金額上迭有不一情形;

再觀諸訴外人蔡欣伶、王文鴻書立之連帶保證書(見本院卷1第107頁),未就已會算之金額2,447萬元為連帶保證人,僅載明尚共同請求上訴人甲○○「調度」2,447萬元,是訴外人蔡欣伶、王文鴻應非必然知悉上訴人丙○○向上訴人甲○○實際借款之金額,此項連帶保證書尚難執為上訴人丙○○借款之證明。

至於上訴人丙○○所出具之切結書、或支票均係事後所作,究與消費借貸係要物契約性質(即因金錢或其他代替物之實際交付始生效力)有間,即兩造間是否確有成立消費借貸契約(暨約定利息是否合法),無法以事後之切結書、連帶保證書或支票遽予認定。

上訴人甲○○就兩造有爭執之借款,迄未提出確證以實其說,自難憑採。

況上訴人丙○○向上訴人甲○○之借款,業經本院囑託勤信會計師事務所鑑定,結果認定上訴人丙○○向上訴人甲○○之借款本利和餘額為376萬7916元,業如上述,上訴人甲○○復無法就其主張上訴人丙○○之其他借款舉證以實其說,是本件超過上開業經確認之借款(本息)金額376萬7916元範圍以外之債權,難遽認上訴人甲○○所主張之借款債權存在。

五、綜上所述,上訴人丙○○主張其並非積欠上訴人甲○○借款2,447萬元,伊僅尚積欠上訴人甲○○(本息)376萬7916元,即無不合;

從而,上訴人丙○○起訴請求確認上訴人甲○○對其借款債權2,447萬元,於超過(本息)3,767,916元之範圍以外之債權不存在,為有理由,應予准許。

原審未遑詳查,僅判准確認上訴人甲○○對於上訴人丙○○之債權超過470萬4786元以外部分之債權不存在,駁回上訴人丙○○其餘之訴,尚有未洽,上訴人丙○○就此部分上訴意旨指摘原判決不當,求予廢棄改判,為有理由,爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第二項所示(即超過上開本息和376萬7916元以外之債權部分不存在)。

至於原判決為上訴人甲○○敗訴之判決部分,經核於法並無不合,上訴人甲○○上訴意旨指摘原判決不當,求予廢棄改判,為無理由,應予駁回。

六、本件事證已臻明確,兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證,核與判決之結果不生影響,爰毋庸逐一論述,附此敘明。

據上論結,本件上訴人丙○○之上訴為有理由,上訴人甲○○之上訴為無理由,依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條,判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
民事第三庭 審判長法 官 曾平杉
法 官 李文賢
法 官 莊俊華
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴,須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀,未表明上訴理由者,應於上訴後20日內,向本院提出理由書(須附繕本)。依法應委任律師為訴訟代理人,始得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 16 日
書記官 吳銘添
【附記】
民事訴訟法第466條之1:
⑴對於第二審判決上訴,上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者,不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親,或上訴人為法人、中央或地方機關時,其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者,亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項:
上訴人無資力委任訴訟代理人者,得依訴訟救助之規定,聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

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