臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,97,上,138,20090317,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度上字第138號
上 訴 人 乙○○
（送達代收人 甲○○
訴訟代理人 吳宏輝律師
劉興文律師
被 上訴人 丙○○
訴訟代理人 江大寧律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國97年5月27日台灣台南地方法院第一審判決（96年度訴字第514號），提起上訴，本院於98年3月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

事實及理由

一、本件被上訴人主張：上訴人執有伊為發票人，票面金額合計為新台幣（下同）5,800,000元之本票6紙（下稱系爭本票），聲請原審以93年度票字第3922號裁定（下稱系爭本票裁定）准許後，持以聲請原審94年度執字第33495號（下稱系爭執行事件）對伊所有之太固實業股份有限公司（下稱太固公司）之股票1,050股（下稱系爭股票）為強制執行，於民國95年5月間由上訴人以5,067,000元承受。

惟伊另於94年10月12日對上訴人提起確認本票債權不存在之訴，經原審95年度簡上字第50號判決（下稱前案二審判決）確認系爭6紙本票之債權不存在確定，上訴人對伊無本票權利可行使，其對系爭股票聲請強制執行並拍賣即屬對伊財產權之侵害，致伊受有5,067,000元之損害，而上訴人在聲請強制執行之際，伊亦已經提起前案訴訟，上訴人明知其所持本票有伊主張之瑕疵，其本票債權有被法院宣告不存在之風險，仍執意拍賣伊之股票，難謂無侵權之故意，應構成侵權責任；

上訴人就系爭股票強制執行，致伊喪失該股票之財產權，上訴人受有5,067,000元之利益，並無法律上之原因，依民法第179條之規定，自應返還該利益等情。

爰依侵權行為及不當得利之法律關係，求為命上訴人給付5,067,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年4月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之判決，並准供擔保為假執行之宣告（原審判命上訴人如數給付，上訴人不服，提起上訴，聲明求為廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請）。

二、上訴人則以：伊以系爭本票聲請裁定准許後聲請強制執行本即為合法行使權利，殊無故意侵害被上訴人權利可言，是以原審94年度南簡字第1819號（下稱前案一審判決）仍判命被上訴人應給付伊本金及利息，而伊由系爭執行事件對被上訴人所有之系爭股票為強制執行受償，亦係依法行使權利，實非不法故意之侵權行為，雖前案一審判決經二審及三審（即最高法院96年度台簡上字第11號）判決廢棄改判被上訴人勝訴，究屬法律見解之別，尚非得以該終局判決，即認伊係故意侵害被上訴人權利。

又因被上訴人先前向伊借款，伊乃持有被上訴人簽發之系爭本票，聲請裁定准許後拍賣承受取得系爭股票，亦非無法律上之原因，縱被上訴人事後主張撤銷或清償等抗辯事由，皆屬事後之情事，伊並非無法律上之原因，且系爭股票目前仍由伊持有，並未處分，仍可返還過戶予被上訴人，況前開鑑價錯誤，被上訴人請求給付前述金額本息並無理由等語，資為抗辯。

三、兩造不爭執之事項：

（一）原審94年度執字第33495號強制執行事件，上訴人聲請對被上訴人所有之太固公司系爭股票強制執行，並於95年5月12日以5,067,000元承受。

（二）被上訴人請求確認系爭本票債權不存在事件，經判決確認本票號碼TH0000000、TH0000000、TH0000000、TH0000000、TH0000000及TH0000000之本票債權不存在，於96年4月18日確定。

（三）系爭股票經本院97年8月20日庭期訊問當時強制執行程序之鑑價公司之估價師，估價師說明依估價公式被上訴人當時持有之太固公司之系爭股票價值應為1,013,330元，估價10,133,301元係屬錯誤。

四、兩造爭執之事項：

（一）上訴人得否以系爭執行事件鑑價報告有瑕疵而拒絕返還被上訴人請求之金額？

（二）被上訴人本於侵權行為及不當得利法律關係請求上訴人給付5,067,000元本息，有無理由？

五、本院判斷：

（一）上訴人得否以系爭執行事件鑑價報告有瑕疵而拒絕返還被上訴人請求之金額？㈠按強制執行之拍賣程序，有關最低拍賣價額制度，旨在防止不動產以不當之低價出賣，故由執行法院決定拍賣期日拍賣價格之最低限度，禁止低於此價格出賣，以確保不動產拍賣之適當價格。

又按查封物為貴重物品，而其價格不易確定者，執行法院應命鑑定人就該拍賣標的物，估定價格，經核定後，為拍賣最低價額，強制執行法第62條定有明文。

又執行法院命鑑定人鑑估執行標的物之價格，所核定之價格應如何認為相當，原屬於執行法院職權裁量之範圍，非當事人所可任意指摘（最高法院88年度台抗字第13號裁定參照）。

是以鑑定人估定之價額，僅為執行法院核定最低拍賣價額之參考，當事人亦僅得向執行法院表示意見，由執行法院就估定之價額審查核定，但經執行法院核定為拍賣之最低價額後，即不能再任意指摘。

㈡查系爭股票曾經原審民事執行處送請歐亞不動產鑑定股份有限公司（下稱歐亞鑑價公司）鑑價為10,133,301元，有鑑價報告可稽，經原審民事執行處將上開鑑價報告送請兩造（債權人及債務）表示意見，渠等亦未表示意見，原審乃參考上開鑑定報告，將系爭股票最低價格定為10,133,301元，行第一次拍賣，並無人應買，復將上開最低價格減為5,067,000元行第二次拍賣，亦無人應買，上訴人即該執行事件債權人乃表明願以5,067,000元之最低價格承受，有拍賣動產筆錄可參。

上訴人雖抗辯鑑價計算錯誤，系爭股票高估9,119,971元云云，而該估價師固亦到場說明依估價公式被上訴人當時系爭股票之價值應為1,013,330元，估價為10,133,301元係屬錯誤，復為兩造所不爭執。

惟歐亞鑑價公司之鑑價，僅供原審民事執行處作為核定底價之參考，民事執行法院核定最低價格乃其職權，非當事人所可任意指摘；

況兩造在強制執行程序中，從未對上開核定之底價表示意見，上訴人即系爭執行事件之債權人復以第二次拍賣最低價額5,067,000元聲明承受，上訴人事後因確認本票債權不存在之前案訴訟敗訴，再以鑑定報告有誤為爭執，自無可取。

（二）被上訴人本於侵權行為及不當得利法律關係請求上訴人給付5,067,000元本息，有無理由？㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。

是以侵權行為所發生之損害賠償請求權，以加害人有故意或過失，並不法侵害他人權利為其成立要件。

本件上訴人以原審系爭本票裁定為執行名義，聲請強制執行被上訴人所有之系爭股票，並於強制執行程序經減價拍賣後，仍無人應買，始於95年5月間以5,067,000元承受，不致因系爭股票因無人應買須撤銷查封返還被上訴人而無法滿足債權。

此乃強制執行當時保全自己債權之舉措，尚難以嗣後於96年4月18日經判決確認系爭本票債權不存在確定，遽謂上訴人承受系爭股票時，有何侵害被上訴人之權利之侵權行為情事，即難令負民法第184條第1項前段規定之損害賠償責任。

況依民法第213條第1項規定，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。

且損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。

是以物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，除被害人能證明在請求或起訴前有具體事實，可以獲得較高之交換價格，應以該較高之價格為準外，其有市價者，應以「請求時」或「起訴時」之市價為準（最高法院64年度第6次民庭庭推總會議決議參照）。

查上訴人迄至目前為止，仍保有系爭股票，尚未處分（見本院卷第72、93頁），顯見並無不能返還系爭股票以回復原狀或回復原狀顯有困難之情形，而被上訴人又未能證明起訴時或請求時之價格為何，則其逕以上訴人於拍賣程序中非得已所承受之價額為受損害之金額，據以請求上訴人賠償之，亦難認為有據。

㈡次按，非訟事件之強制執行名義成立後，如經債務人提起確認該債權不存在之訴，而獲得勝訴判決確定時，應認原執行名義之執行力，已可確定其不存在，若尚在強制執行中，債務人可依強制執行法第12條規定聲明異議，若已執行完畢，債務人固得依不當得利規定請求返還因執行所得之利益。

如債權人應負侵權責任時，並應賠償債務人因執行所受之損害（最高法院71年度台上字第841號判決參照）。

惟按不當得利之受領人，以返還原物為原則，例外得依其利益之性質或其他情形不能返還原物時，始應償還其價額。

再按不當得利之受領人，不知無法律上之原因者，僅負返還現存利益之責任，受領時知無法律上之原因或其後知之者，始應將受領時所得之利益或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還（最高法院88年度台上字第1373號判決參照）。

本件上訴人以系爭本票裁定為執行名義，聲請強制執行被上訴人所有之系爭股票，並以債權人地位依法承受。

惟因被上訴人另對上訴人所提確認本票債權不存在訴訟，原經原審前案一審判決上訴人全部勝訴，但嗣經原審前案二審判決及最高法院96年度台簡上字第11號判決改判上訴人敗訴確定，則上訴人據以強制執行之執行名義之執行力，已可確定其不存在，揆諸上開最高法院之見解，被上訴人固非不得請求上訴人返還其因執行所受之利益。

惟不當得利既以返還原物為原則，而上訴人至今仍保留系爭股票，並未處分（見本院卷第72、93頁），顯見上訴人並無不能返還系爭股票或有何返還困難之情形，則被上訴人以上訴人於拍賣程序中非得已所承受之價額，逕認係其不當得利額，並請求上訴人返還之，亦不能認為有據。

（三）綜上所述，上訴人所據以強制執行被上訴人系爭股票之執行名義，既經原審前案二審判決及最高法院96年度台簡上字第11號判決改判上訴人敗訴確定，被上訴人固非不得依不當得利之法律關係請求上訴人返還所得利益，惟上訴人迄今仍保留系爭股票，尚未處分，並無不能返還系爭股票或有何返還困難之情事，則被上訴人理應先請求上訴人返還系爭股票，其逕行請求上訴人返還5,067,000元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，即非正當，要難准許。

原審未遑詳予推求，判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，容有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由。

爰由本院將原判決予以廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。

六、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦並提出之證據資料，均不影響本院所為前開論斷，爰不再逐一審論，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 張世展
法 官 蘇清恭
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
書記官 李梅菊
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。