臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,97,上,169,20090217,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度上字第169號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 蕭敦仁 律師
被 上 訴人 統一超商股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 甲○○
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十七年六月二十三日臺灣雲林地方法院第一審判決（九十六年度訴字第十六號）提起上訴，本院於九十八年二月三日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠原判廢棄。㈡確認被上訴人與慶隆食品有限公司（下稱慶隆公司）間新台幣（下同）一百八十萬三千零五十八元債權不存在。

(三)原審九十五年度執字第六二七五號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。

二、陳述：除與原判決記載相同者引用之外，補稱：㈠被上訴人員工陳建忠於同年月十五、十六日，到門市調撥價值六十萬元點數卡至被上訴人公司園廣門市，且二月十八日凌晨二、三時許，乃訴外人楊川祿分次購買點數卡，因價值四十一萬餘元，店長許英龍恐夜深留現金太多易生危險，於十八日下午四、五時，收得銷售價金返回門市以利匯回，被上訴人職員拒絕店長其等再接觸店務。

而無法記帳，並於當日完成匯款。

慶隆公司既於二月十八日日凌晨銷售時已開立發票，無法記帳匯款乃非可歸責於慶隆公司，無被上訴人所指重大違約及約定終止事由。

㈡盤點紀錄不足認定有無出售點數卡未匯款之認定標準。

蓋被上訴人未循「協助加盟主正常經營之託管輔導規範」程序強制接管解約，強制接管後之片面盤點資料，已不足為認定有無盤損之基礎；

又被上訴人存證信函所載未匯回之販售點數卡所得六十三萬七千三百元及盤損金額十七萬六千一百元，，無非依胡嘉麟製作之盤點表帳面存貨金額減實際盤點存貨額所得，本無區分點數卡及一般商品；

況表內帳面存貨金額為門市ＳＣ帳面期末存貨加進貨額減銷售額，若依盤點表所載進貨額係P１+P2+P3+P4合計，應得六十六萬二千三百八元元，盤點表卻記載為四十六萬七千九百九十四元，足見該金額有誤，豈能計算出正確之盤盈或盤損；

再者倘包括加盟主於二月十八日凌晨出售未匯回之遊戲點數卡所得四十萬八千八百三十元在內，若扣除之，餘額二十二萬八千四百九十元，依每張價額最高一千元計算點數卡，則應只有約二百二十八張點數卡出售未匯款，被上訴人稱園廣門市進貨四千五百八十八張，二月十五日僅餘七百六十八張，短缺三千七百二十張（三千八百二十張之誤），翌日取回三千二百五十九張云云，尚應有五百六十一張點數卡出售未匯款，兩者顯然不符，益證盤點紀錄不足為認定有無出售點數卡未匯款之認定標準。

㈢店長許英龍雖於盤點表上簽名，其未參與盤點，因被上訴人以若不簽名將有妨礙盤點等查核重大違約事由，不得已而簽名。

㈣被上訴人未就慶隆公司已提領而應繳還之園廣門市九十四年二、三月份績效報酬，負證明之責。

㈤大智通文化行銷股份有限公司函送進貨商品資料，有關遊戲卡點數卡數目、數量，與被上訴人之進貨單資料不符。

三、證據：援用原審所提出之證據。乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：上訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，引用之外，補稱：㈠園廣門市依系統資料顯示進銷貨差異極大，依加盟契約，由被上訴人職員陳建忠於九十四年二月十五日，會同林龍華至園廣門市清點遊戲點數卡，發現門市僅剩餘七百六十八張，扣除當日已銷售二十六張，短缺三千七百二十張，查無銷售紀錄。

詢問許英龍坦承該短缺者係售予經營網咖友人，款項未收。

十五日晚上，許英龍補回點數卡銷售額十萬元，餘款協議許英龍於翌日結清，當晚再進二十一萬四千二百元點數卡，翌日許英龍雖取回點數卡三千二百五十九張，剩餘金額仍缺短六十三萬七千三百二十元未收回。

二月十八日係例行性盤點，被上訴人係於當晚八、九點派員進駐，不可能無法匯款。

㈡被上訴人對慶隆公司債權明細為：懲罰性違約金六十萬元、負績效五十五萬五千五百五十一元、水費一百六十六元、加盟互助費用一百九十二元、月底提領七萬九千四百七十三元、樂清服務費用三千七百十五元、補收台北縣、市停車費短溢七十四元、補扣內部利息八百七十九元、補繳九十四年全年度保費六百三十元、裝潢與水電補助費用五十六萬三千五百元。

九十四年二、三月份負績效各為五十一萬六千二百八十七元、十二萬八千九十一元，其計算方式為235,008（可支配收益）－768,212（管銷費用）＋17,654（業外收入）－0（營業外支出）＝－515,550元，再累計加入１月份績效獎金－737.02元＝516,287元；

5,427.4（可支配收益）－30,405（管銷費用）＋12,168.24（業外收入）－0（營業外支出）＝－12,809。

（516,287＋12,809）×1.05＝555,551。

樂清服務費用即被上訴人代墊園廣門市九十三年一、六、七月清潔費計三千五百三十八元，加計1.05稅後費用為三千七百十五元。

另補扣內部利息，係依加盟契約第十六條規定及附錄二收取。

三、證據：援用原審所提出之證據。

理 由

一、上訴人主張：其因擔保訴外人慶隆公司與被上訴人間簽訂之加盟契約，於九十三年八月五日，提供所有坐落雲林縣西螺鎮○○段八三一之六九、之七十號二筆土地及地上建物建號一三八三號即門牌號碼雲林縣西螺鎮○○路九十九之十六號房屋（下稱系爭不動產），設定最高限額抵押權一百五十萬元予被上訴人，被上訴人於九十四年二月二十四日，以慶隆公司有重大違約情事，發函終止加盟契約，並主張對慶隆公司有違約金債權六十萬元及其他應返還款共一百八十萬三千五百零八元，聲請拍賣系爭不動產，經原審法院以九十五年度執字第六二七五號受理並實施查封系爭不動產進行拍賣程序，因慶隆公司並無違約情事，被上訴人並不能解除契約，其解約於法無據，被上訴人對慶隆公司並無違約債權及其他代墊債權存在，因被上訴人爭執，爰請求確認被上訴人與慶隆公司間並無上開執行債權存在，並判決原審九十五年度執字第六二七五號號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序應予撤銷等語。

二、被上訴人則以，慶隆公司經營之園廣門市，就遊戲點數卡之銷售，因進銷貨差異極大，被上訴人依加盟契約，由被上訴人派二人於九十四年二月十五日會同至該門市清點，發現短缺三千七百二十張遊戲卡，雖於當晚補款十萬元，店長許英龍雖承諾翌日結清，惟該門市當晚再進二十一萬四千二百元之點數卡，許英龍雖取回點數卡三千二百五十九張，惟仍缺短六十三萬七千三百二十元未收回。

慶隆公司未依規定於銷售時開立發票收取現金與匯回當日營業金額，違反加盟契約第十一條第三款，伊依契約第二十五條第一項第一款及第六款，於九十四年二月二十二日以存證信函終止契約，慶隆公司依契約第二十七條規定應給付懲罰性違約金六十萬元，另應支付負績效五十五萬五千五百五十一元、水費一百六十六元、加盟互助費用一百九十二元、樂清服務費用三千七百十五元、補收台北縣、市停車費短溢七十四元、補扣九十四年內部利息八百七十九元、補繳九十四年全年度保費六百三十元、裝潢與水電補助費用五十六萬三千五百元等語，資為抗辯。

三、上訴人主張，其以系爭不動產設定本金最高限額一百五十萬元抵押權予被上訴人，擔保慶隆公司與被上訴人間加盟契約之履行，被上訴人以其對慶隆公司有一百八十萬三千零五十八元債權為由，以原審法院九十四年度拍字第二八八號裁定為執行名義，聲請原審法院以九十五年度執字第六二七五號強制執行事件，對系爭不動產查封拍賣，現執行程序尚未終結之事實，為被上訴人所不爭執，並有特許經營契約、抵押權設定契約、存證信函為證（見臺灣台北地院九十五年度訴字第一一八四０號卷第九至三十頁），堪信為真實。

茲上訴人否認上開抵押權所擔保之債權（即被上訴人對慶隆公司之一百八十萬三千零五十八元債權存在），請求確認該債權不存在，並請求撤銷上開執行程序，被上訴人則否認其主張，並以前開情詞置辯，是本件應審究者，乃被上訴人對慶隆公司之債權是否存在？

四、經查：㈠依兩造所不爭之經營契約第十一條第三項約定：「乙方自簽訂本契約後接受甲方之指導，依據本契約及甲方之規定負責管理該統一超商店之業務，乙方須責成該統一超商店就每次之銷售開立統一發票，並每日依規定匯回營業金額予甲方。

如乙方未依規定匯回，…得視為乙方之重大違約。」

，第十五條第二項前段約定：「乙方應將當日營業金額扣除甲方核准現金日報表之當日現金支出及留存次日週轉金後，於當日匯寄甲方所指定之金融機構（包括郵局）帳戶內。」

，第二十五條（重大違約事由）第一項第六款則約定：「…乙方怠於匯回當日營業金額之全部或部份者，視為重大違約。」

。

本件被上訴人既主張，因慶隆公司經營之園廣門市有上開重大違約事由，伊已發函終止契約，上訴人則否認有違約事由，是本件應先審究者，乃園廣門市有無上開重大違約事由？⑴證人陳建忠於原審證稱：「九十四年二月十五日，春節過後上班的二、三天，我進辦公室處理事務，看一些資料，我本身是輔導這家門市的營運及經營，發現他們遊戲卡部分進貨一百多萬元，平常大概一家店進二、三萬元就算多的，這店異常偏高，當天下午就夥同一位店經理林龍華一起去清點，發現門市數量與庫存不符，沒有多久，(店長)許英龍就回來了，詢問之後他說是因為拿出去賣，錢一直沒有回到門市，一直到二月十八日門市例行盤點時，就短少八十一萬」、「二月十八日盤點時遊戲卡數量仍然不對，錢沒有進來」、「從十二月二十日到一月九日，一張都沒銷售數量，但一月十日至二月十三日進了四千五百八十八張，在銷售部分這期間只賣七十四張，至少還有四千五百十四張在門市，因為這樣才合理。」

（見原審卷第三十一頁）。

依證人之證言，其於二月十五日下午與林龍華至園廣門市清點時，即發現遊戲卡數量少了三千七百多張，且店長向其坦承拿出去賣給朋友，錢沒有進來。

至二月十八日例行盤點時錢仍未進來（未收到款項）。

⑵證人胡嘉麟於原審證稱：「當天 (即二月十八日)有三家盤點（例行盤點），園廣門市是第三家，我必須留在前兩家核對帳務，當天先是由盤點員先進行存貨盤點，大約中午十二點左右，我到園廣門市核對帳務，經過比對之後，帳務與存貨的差異，存貨大約短少四十幾萬。

…我詢問店經理說當天營業額有好幾十萬，與平均不符合，我詢問之後，店經理說點數卡售出，未收款項，以統一超商公司之規範來說，必須銀貨兩訖，發現金額太大，錢沒有收到，於是回報余少華小姐與主任郭翰文，回報後他們過來處理。」

「當天盤點時，有一筆很大金額之銷售記錄，詢問店經理，店經理好像說明把點數卡賣掉，我問錢是否在門市部或已匯款，店經理已請職員拿去匯款，後來我問有無匯款單，店經理說職員還在匯款中沒回來，」、「店經理是女的、盤點時還有統一超商之區顧問，對話多久不記得，只記得詢問她為何盤點金額這麼高，以及當天營業額偏高」、「我詢問店經理當天營業額有好幾十萬，與平均不符合，店經理說好像把點數卡賣給朋友，朋友錢還沒給他…。

我想起來了，我詢問店經理，他說錢交給職員去匯款下午二、三點左右，我問職員何時回來，店經理說不知道，我覺得一筆金額這麼大，為何交給職員去匯款這麼久沒回來店經理不緊張，店經理才去請區顧問進來跟我說東西是出去，但是錢還沒有收，公司規範是說錢沒有收到，東西是不能出去的，我覺得這個不符合規範，所以回報給主任。」

等語（見同卷第一二九頁至一三一頁）。

依證人之證述，十八日當天園廣店之營業額偏高，且有一筆交易金額偏高，而店經理謊稱下午二、三時，已派人匯款給被上訴人。

⑶受被上訴人委託處理所有門市部盤點業務之首阜公司盤點師，針對盤點前營業額高達四十五萬元部分，進行詳細了解後，由園廣門市後台電腦查詢電子發票存根聯中，發現於當日凌晨二點左右，在夜班營業額虛增四十萬元（三張發票--金額408,830元），經商管師於盤點報表中將其虛增營業額部分予以扣除，因此門市盤損總額跳增至八十一萬三千四百二十元等情，有園廣門市店長許英龍簽名確認盤損表，暨首阜公司所出具之門市盤點異常輔導建議書，發票影本三張在卷可按（見同卷第八十至八十二、八十三至八十六頁、第一百六十二至一六五頁）。

是上開三張發票顯係早於二月十五日陳建志與許龍華清點遊戲卡數量欠缺三千七百多張後，虛列之銷售記錄，遊戲卡應係於二月十八日之前之十五日前後售出。

⑷證人許英龍（園廣店之店長）於原審證稱：「被告提出的三張發票是我自己打的，…確實（九十四年二月十八日）凌晨有人來買點數卡，客人說下午會把錢補進來，後來有補進來，當天下午五點多一定要匯回公司，所以這三張發票我沒有作廢，因為發票作廢我要跟陳姵如講，因為發票是她在做的。」

（見同卷第七十七頁）。

證人係上訴人之女婿，與上訴人之女陳姵如共同經營系爭園廣門市，其所述二月十八日當天有上開三張發票之銷售云云，顯係迴護及卸責之詞，並不足採。

況，縱如其所述，當日凌晨有銷售，但其自承錢尚未收到，下午會補錢進來，亦與銀貨兩訖之規範不合。

應以證人陳建志之上開證述，即二月十五日以前即已售出為可信。

⑸依三位證人之上開證述，園廣門市確有貨已銷售未收款（未銀貨兩訖）（遊戲卡四十萬八千八百三十元）之違規情事。

上訴人亦不否認其至二月十八日下午仍未匯出該貨款之事，是被上訴人主張，園廣門市有契約第十一條第三項、第十六條第一項第六款之事實，構成契約第二十五條第一項第六款之重大違約事由。

㈡被上訴人終止契約是否合法：⑴依慶隆公司與被上訴人間之契約第二十六條第一項之約定：「有本契約第二十五條所規定之任何重大違約事由之一者，甲方得終止本契約，…。」

，被上訴人因慶隆公司之園廣門市有上開重大違約事由，於九十四年二月二十二日，以台北西松郵局九十四年度第三０五號存證信函，對慶隆公司為終止契約之意思表示，並結算請求相關賠償費用，有存證信函可按（見台灣台北地方法院九十五年度一一八四０號卷第五十三頁以下），上訴人於原審自認收受該信函（見原審卷第二二四頁），且依其委託律師舒本正於同年月二十三日代為發函答覆被上訴人之上開終止契約信函（見台灣台北地方法院九十五年度第一一八四０號卷第五十三頁以下），亦可佐證上訴人已於該日收受被上訴人之終止契約之表示，是被上訴人終止契約之表示，已發生效力。

⑵上訴人雖以「因被上訴人於二月十八日下午三時許，即強行派員接管園廣門市，其店長雖於下午收取出售該遊戲卡之款項，因接受律師建議，乃未依約定於當日下午五時前匯出該款項，其行為並不構成重大違約」置辯。

查二月十八日之盤點係例行性盤點，依加盟契約之約定，園廣門市應配合盤點，依上開二位證人之證言，園廣門市亦已配合盤點，且承認出售遊戲卡尚未收到款項之事。

園廣門市店長許英龍亦於盤損表上簽名確認，其空言主張被迫簽名云云，並不可採。

又其於二月十五日即已出售遊戲卡，高達數十萬元，已見前述，未於銷售日當天下午五時前匯回，其所辯律師建議其不要匯回云云，並不能改變其未當天匯回之違約事實，園廣門市於九十三年一月間開始經營，至事發時已有一年以上，店長或經理豈有不知被上訴人嚴格要求銀貨兩訖，當天下午五時前將大部分現金匯回被上訴人之規定之理，上開辯解，並無可取。

其請求訊問證人舒正本律師證明上情，核無必要。

㈢被上訴人對慶隆公司之債權？⑴依系爭加盟契約第二十七條約定，若慶隆公司違約被終止，應給付違約金六十萬元，此為上訴人所不否認，茲園廣門市因重大違約，被上訴人終止系爭加盟契約，則慶隆公司應賠償六十萬元違約金。

⑵就被上訴人主張之其餘債權即水費一六六元、加盟互助費用一九二元、樂清服務費用三七一五元、補收台北縣、市停車費短溢七十四元、補扣九十四年內部利息八七九元、補繳九十四年全年度保費六三０元、裝潢與水電補助費用五六三五００元、月底提領七九四七三元等，上訴人均不爭其數額，就九十四年二、三月負績效獎金五十五萬五千五百五十一元部分，則爭執其數額。

查：有關九十四年二、三月份績效，各為五一六二八七元、一二八０九元，其計算方式：①二月份：235,008（可支配收益）－768,212（管銷費用）＋17,654（業外收入）－0（營業外支出）＝－515,550元，再累計加入九十四年一月份績效獎金－737.02元＝－516,287元；

②三月份：5,427.4（可支配收益）－30,405（管銷費用）＋12,168.24（業外收入）－0（營業外支出）＝12,809元。

③負績效依稅法規定加計百分之五稅：（516,287＋12,809）×1.05＝555,551元。

④查被上訴人所據以計算前開負績效費用之數據，係其內部會計系統所運算出來之加盟店門市損益表（見原審卷第六十七至六十八頁），該損益表之產生，非單純之文書處理作業紀錄，係輸入一定資料後經由電腦程式所作成之運算結果，非可以任意操縱、修改。

且該會計系統係針對被上訴人所屬數千家（四千多）門市店均一體適用之設計，並非僅適用園廣門市。

而慶隆公司於本次出現負績效之前，均係依據被上訴人同一會計系統運算出之損益表計算其績效，亦有被上訴人所提出之園廣門市九十三年全年度之加盟店門市損益表存卷可資比對（見同卷第二九五至三二八頁），是園廣門市九十四年二月至三月之加盟店損益表，雖係被上訴人單方製作提出，惟既無其他證據足以證明該損益表有何造假或偏頗，且該損益表係被上訴人歷來結算各門市經營狀況之同一會計系統所產生，則該損益表核算後所得之各項數據，自可採信。

⑶被上訴人主張其對慶隆公司有一百八十萬三千零五十八元債權（600,000＋555,551＋166＋192＋79,473＋3,715＋74＋879＋630＋563,500＝1,804,180），應屬可信。

五、從而，上訴人請求確認被上訴人對慶隆公司前開債權不存在，並請求撤銷原審九十五年度執字第六二七五號拍賣抵押物強制執行事件之執行程序，為無理由，應予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。

七、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 丁 振 昌
法 官 李 素 靖
法 官 吳 上 康
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 2 月 23 日
書記官 易 慧 玲
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。