臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,97,上,211,20090317,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度上字第211號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
黃俊達 律師
劉錦勳 律師
林錫恩 律師
上 一 人
複 代理人 丁○○
被 上訴人 同工建設股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 裘佩恩 律師
上列當事人間因請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年10月28日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度訴字第1377號）提起上訴，本院於98年3月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實 及 理 由

壹、上訴人主張：

一、起訴時主張：㈠訴外人丙○○、呂淑賢於民國（下同）83年6月7日受被上訴人同工建設股份有限公司（下稱同工公司）信託，將坐落臺南市○○段630、638、639、640-1地號四筆土地登記於丙○○、呂淑賢名下，並由丙○○及陳惠郎（已歿）、呂淑賢出面以上開土地為擔保，向保證責任臺南市第三信用合作社（以下簡稱南市三信）貸款新臺幣（下同）5,000萬元，以償還土地款項，嗣被上訴人因景氣不佳，遲遲無法推案，竟無力繳納利息，致上開土地遭南市三信聲請拍賣，其結果僅標售2,302萬5,000元，不足清償貸款金額，南市三信並以同一事件向法院聲請扣押丙○○任職於臺灣省菸酒公賣局南門配銷所之薪資獎金及在南市三信之存款、臺南市中小企銀之存款暨代墊上開土地87、88、89、90年度之地價稅、被拍賣房地之增值稅、執行費用，合計為468萬1,471元，亦即本件訴外人丙○○之實際損失為468萬1,471元（含：⒈扣押薪資及扣押獎金387萬861元。

⒉扣押三信存款3,540元。

⒊扣押臺南市中小企銀存款2萬6,310元。

⒋代墊土地之地價稅29萬9,580元。

⒌被拍賣房地之增值稅19萬7,000元。

⒍被拍賣房地之執行費用28萬4,180元）。

㈡上開事實，訴外人丙○○於90年間曾向原審提起訴訟，請求被上訴人之股東甲○○、郭清松、蘇新竹及吳瑞仁等人以個人名義賠償損害，業經原審90年度訴字第1057號判決駁回，肯認系爭不動產係被上訴人之資產，並由被上訴人出資購買後信託登記於訴外人丙○○名下。

經查「受託人於信託期間本於信託關係所發生之一切權利義務，可類推適用關於委任之規定，依民法第546條第2項規定：受任人因處理委任事務負擔必要之債務者，得請求委任人代其清償，是上訴人果因處理信託事務負擔必要之債務者，得依上開規定請求上訴人代其清償，對上訴人及第三人均不致發生損害」，有最高法院80年度台上字第721號判決可稽。

是以，訴外人丙○○既因處理委任事務致受以上之損害，依同法條第3項之規定，自得向被上訴人請求損害賠償至明。

㈢嗣因，訴外人丙○○之配偶乙○○即上訴人，先前曾代丙○○償還債務共計368萬3,103元（含：⒈96年3月6日代償美金6萬1,077.89元【1美元以32.97新臺幣計算為201萬3,738元，上訴人僅主張201萬3,410元】。

⒉國泰人壽保險股份有限公司90萬7,916元。

⒊合作金庫46萬2,197元。

⒋87-90年地價稅【南區○○段0000-0000地號】，合計29萬9,580元），訴外人丙○○乃將對於被上訴人之債權368萬3,103元，讓與上訴人，並以本起訴狀視為通知被上訴人之證明。

㈣被上訴人主張：「同工公司曾於86年10月3日股東會決議每位股東增資600萬元．．．丙○○先生尚欠公司增資款333萬8,294元」乙節，與實情不符。

蓋：⒈該次決議後隔2個多月，即86年12月間，參與決議之董事長陳惠郎即因財務不善，而倒閉跑路，根本無力繳納增資款。

為求公平起見，該決議遂沒有繼續辦理。

⒉被上訴人之總分類帳，於94年1月23日製表時，其資本計為2億160萬元，與95年8月7日資產負債表之資本2億160萬元相同，顯見根本沒有增資600萬元之情事。

㈤被上訴人主張：「應由丙○○自行承受損失之六分之一之法律依據．．．為被上訴人同工公司中六位股東（甲○○、蘇新竹、陳惠郎、郭清松、丙○○、吳瑞仁）之內部約定．．丙○○本人亦於原審90年度訴字第1057號民事判決中自承此運作模式」等語，顯有違訴訟上之誠信原則。

蓋：⒈「又法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達『一次解決紛爭』所生之一種判決效力（拘束力），即所謂『爭點效』，當為程序法所容許」，有最高法院96年度台上字第2569號判決參照。

⒉經查，原審90年度訴字第1057號判決，既駁回上訴人之上開主張，而認定六位股東係合資設立同工公司，並由同工公司出資購買土地，信託登記於各股東名下，在同一當事人間，參酌上開判決之意旨，被上訴人自不得再為相反之主張。

㈥原審96年度訴字第1380號判決，其認事用法，咸有不當，上訴人已依法上訴：⒈該判決理由五之㈣認定：「證人林華生律師依其專業判斷，該股東會決議與辯護甲○○偽造文書之構成要件無關，乃略而不提訴外人同工公司92年5月31日股東會決議，且因其未詳看決議內容，致其答辯內容亦與該次股東會議紀錄不甚相符，尚難據此認定訴外人同工公司92年5月31日股東會決議，並未決議如附表編號1、2、3、4所示之不動產抵償予訴外人尤永祺之事實」，核與事理有違。

蓋：⑴甲○○偽造文書案件成立與否，與92年5月31日股東會決議內容息息相關。

查：①偽造文書案件91年12月16日告訴狀係記載：「甲○○為同工公司解散後之清算人．．．於87年12月間．．得知同工公司之淨值總額尚有2,373萬9,660元，竟．．故意製作不實之清算分配報告．．．侵沒應分配予丙○○之102萬3,718元，乙○○233萬4,399元」等語。

②甲○○於92年1月29日答辯狀則謂：「列入同工建設公司帳內之建物部分，雖有虧損，但清算後資金有剩餘，故帳面上各股東尚有剩餘金之分配款，但實際上未列入之土地部分，因虧損及負債較多，各股東尚須出資彌補，同工建設公司清算後帳面上應分配退還股東之剩餘資金，以之抵償土地部分，尚有不足，自無從再為現實之分配」等語。

於93年12月10日答辯狀則稱：「吳丁財會計師前已在鈞署陳稱：公司沒有現金，係因一般建設公司，若非上市、上櫃，為了節稅，公司土地都以股東個人名義持有，會計師只有建物的帳，但公司變現過程中，建物有結餘現金，若算入土地虧損，實際上並無現金結餘」等語。

③經查，就92年5月31日股東會議紀錄之內容以觀，其就以股東個人名義持有之土地虧損部分，並未以建物結餘之現金彌補，此由其內容記載：「一之（3）呂淑賢女士及吳瑞仁先生因公司所蒙損失之部分，經掛號信件，請其提出具體請求，至今均無回應，無從處理」「二之（1）有關丙○○部分a、承認其損失金額為新台幣貳佰捌拾柒萬參仟肆佰零伍元整．．。

b、由其積欠公司款NT：333萬8,294元抵付」等語足佐。

則上開「2,379萬3,660元」之建物結餘現金既未用於彌補土地虧損，甲○○無異涉及偽造文書、業務侵占等罪，焉能謂無關緊要。

④又，甲○○於上開案件93年5月31日訊問時猶表示：「問： （提示資產負債表）（同工建設公司是否已清算完畢？資產尚餘二千三百餘萬元？）沒有到法院作清算動作，只有向國稅局申報，資產負債表上的資產都已經變現完畢，資產變現完之後大約是二千三百多萬元」，「問：（既尚有資產為何無法分配？）因為同工公司還有土地虧損的部分，沒有表現在資產負債表上所以才無法分配．．」等語。

顯然在一年之前即92年5月31日根本沒有舉行股東會議進行實質清算之決議，否則，甲○○無異觸犯偽造文書、業務侵占等罪名。

⑵依照92年5月31日股東決議之內容，甲○○無異成立偽造文書、業務侵占等罪名，甲○○不可能參與並作出如此之股東會議紀錄，林華生律師亦不可能故意為與該次股東會議內容不符之答辯，換言之，92年5月31日當時，根本並無股東會議決議之存在，始為事實。

⒉該判決理由五之㈤認定：「證人吳丁財會計師列席身分參加該次股東會，係以提供稅務意見為主，而未涉入訴外人同工公司股東如何進行實質清算，況其身兼數公司之會計師，故對於該次會議內容印象模糊，尚屬事理之常，是以其於上開刑事案件作證時，所為與該次股東會決議不同之證詞，應係其記憶錯誤所致，尚難據此逕認該股東會決議為被告本件臨訟偽造之私文書」等語，顯與事理有違。

蓋：⑴吳丁財於95年度上聲議字第431號案件，95年6月21日作證時，甲○○有在場，其對於吳丁財所為與92年5月31日股東會決議內容不同之證詞，不僅沒有表示反對意見，尚表示：「（問：分配表部分，你有否領到？）沒有，其他借款，大陸投資損失及借股東名義登記之土地均未清理，還有很多事情未了解」等與上開股東會決議不同之言論，揆諸甲○○擔任同工公司清算人，不可能對實質清算會議之內容印象模糊之事實，足證吳丁財與甲○○於斯時之說詞，絕非記憶錯誤所致，應係事實。

換言之，在95年5月20日之前，同工公司根本尚未進行實質之清算，上開股東會議之內容完全係臨訟偽造而來。

⑵吳丁財於93年度偵續一字第13號案件，93年12月29日作證時，復結證：「本件一定要到清算後才知道公司有無盈餘，因為負債實在太大，雙方面對於公司的資產仍然有極大的爭執，雙方對變現的金額均有意見，雖然公司在87年底停止營業，在12月16日報國稅局清算，但關於變現的問題迄今仍無法解決」等語，甲○○亦表示：「對證人方面我沒有意見」等語，如上所述，甲○○不可能對於同工公司於92年5月31日已經實質清算乙節印象模糊，換言之，渠等二人之上開陳述，應為事實，在92年5月31日當天根本沒有舉行股東會議進行實質清算這回事，該會議紀錄之內容，係事後偽造而來。

⒊同工公司建物部分之結餘現金，既有2,373萬9,660元，是否需於87年11月16日向尤昭雯借款450萬元，代為清償貸款，本有存疑，被上訴人之配偶甲○○實不應玩弄兩手策略，在前案主張尚未實質清算完畢，其原因在於變現問題無法解決，在本案突又改變說詞，稱在92年5月31日早已實質清算完畢，沒有任何剩餘財產，顯然無視於公司法之公信力存在。

㈦又被上訴人同工公司之⒈92年5月31日之決議違反公司法第191條「股東會決議之內容，違反法令或章程者無效」、公司法第154條「股東對於公司之責任，以繳清其股份之金額為限」。

⒉86年10月3日之決議違反公司法第270條「公司有左列情形之一者，不得公開發行新股：一、最近連續二年有虧損者。

但依其事業性質，須有較長準備期間或具有健全之營業計畫，確能改善營利能力者，不在此限。

二、資產不足抵償債務者。」

。

並提出同工公司84、85年度營利事業所得稅結算申報書及資產負債表各乙件為證，並據證人吳瑞仁證述陳惠郎部分沒有增資，足證同工公司當時並未具有健全之營業計畫，依法不得增資。

二、於本院補稱：㈠原判決認定上訴人所主張92年5月31日之決議並無違反公司法第154條之規定，然查：⒈「公司法第154條規定：『股東對於公司之責任，以繳清其股份之金額為限。』

立法意旨係為鼓勵投資，並免除股東後顧之憂，是以股東應繳之股款若確已繳足，且非為公司發起人或負責人者，公司倒閉後，股東在公司法上尚無其他應負之責任」，經濟部86年商字第86219377號函釋足佐。

⒉被上訴人所提出92年5月31日股東會決議已記載：「公司財產（於名義上尚未登記給公司，且尚未處理之資財）依上述方法抵償債務後，已無剩餘財產」，且另案確定判決（本院97年度上易字第28號判決）載明：「證人吳丁財於上開刑事偽造文書案件偵查中證稱：『（檢察官問：同工公司清算完畢否？）尚未清算完，因為股東對資產價值仍有疑慮』等語，雖與股東會決議㈣記載：『公司財產…依上述方法抵償債務後，已無剩餘財產』等情不符…應係其記憶錯誤所致」等語，原審不查，竟又錯誤引用證人吳丁財記憶錯誤之證詞，認定尚未完成實質清算，其認事用法顯有錯誤。

㈡原判決亦以證人吳瑞仁之證詞認定上訴人主張86年10月3日之決議並無違反公司法第270條之規定，然者：⒈86年10月3日股東會決議㈠載明：「增資每人600萬元，以處理減輕公司利息負擔」，增資之理由係「減輕利息負擔」，而非「公司要結束」，及股東會決議㈤更載明：「積欠公司之款項以24個月利息6％按月開票，利息按月兌現，本金須於2年內兌現」等語，全然並非結束營業之意思，證人吳瑞仁所言顯然不實。

⒉實際上同工公司並未依上開股東會決議㈤所載之內容向訴外人陳惠郎或丙○○收取支票支付利息，亦未要求陳惠郎或丙○○於2年內繳足增資資額，由此可證該增資案並無執行。

⒊「增資之認股行為，並不以增資登記為生效要件，認股行為一經成立，認股人即取得公司股東之資格」，最高法院57年度台上字第1374號判例可稽。

從而，股東會決議既載明「增資」，自係以免除債務作為認股，參照上揭判例之意旨，並不以登記為生效要件，惟依法自仍應受公司法第270條拘束至明。

㈢原判決又認定於86年10月3日股東會決議㈠議決：「由借入款扣款，不足部分以年息6％支付公司利息，由10月15日開始」為據，計算自86年10月15日至97年10月14日之利息共計220萬3,274元，上訴人應承受訴外人丙○○此部分之利息債務，然：⒈上訴人依法得主張消滅時效。

⒉如前所述，被上訴人所提出92年5月31日股東會決議㈣已載明：「公司財產…依上述方法抵償債務後，已無剩餘財產」，其決議㈠之b亦謹記載：「由其積欠公司款NT：3,338,294抵付」，顯然已有免除利息債務之意思，被上訴人又改其主張請求利息，於法自有未合。

㈣本件訴外人丙○○之實際損失為647萬6,080元，縱依86年10月3日之同工公司股東會決議，丙○○須支付本金333萬8,294元及自86年10月15日起以年息6％計算之利息，相抵結果，同工公司仍積欠丙○○268萬5,988元。

三、並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應賠償上訴人368萬3,103元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

㈣如受有利判決，上訴人願供擔保請准宣告假執行。

貳、被上訴人則提出如下之抗辯：

一、上訴人之夫丙○○為同工公司之股東，同工公司因經營不善於87年12月歇業清算，由甲○○任清算人，合先敘明。

由於同工公司前有將名下未出售資產借名登記於股東或股東親友名下，以另向銀行貸款，並由同工公司繳交利息，至同工公司將其出售，故清算時亦有針對此類資產之處理，其中如上訴人起訴狀所載，丙○○因此產生之損失，同工公司於92年5月31日股東會亦有討論，並承認其損失金額，但數額與起訴狀不同，且應由丙○○自行承受損失之六分之一（其股份占六分之一），故同工公司於該次股東會確有承認丙○○先生損失287萬3,405元。

二、關於上訴人質疑「應由丙○○自行承受損失之六分之一之法律依據為何？」此為被上訴人同工公司中六位股東（甲○○、蘇新竹、陳惠郎、郭清松《以其妻為出名股東》、丙○○、吳瑞仁《以其妻為出名股東》）之內部約定，亦即同工公司常以六股東共同出資或公司出資購買不動產，登記於六位股東之一名下，出售後盈虧均分之方式合作投資，此合作投資方式不僅有各次股東會會議紀錄可證，丙○○本人亦於原審90年度訴字第1057號民事判決中自承此運作模式，並自承應負擔本案系爭不動產投資虧損的六分之一。

另針對訴外人丙○○不承認應負擔扣薪及獎金六分之一部分，提出說明：㈠由於92年5月31日開股東會時，當時陳惠郎股東已過世，繼承人又全數拋棄繼承，故同工公司之損失無法由6位股東承擔，只剩其中5位，故陳惠郎過世後，被上訴人同工公司所有負擔其中有部分應由股東自行吸收。

㈡此丙○○遭執行之扣薪處分，乃因丙○○為同工公司之保證人而受牽連，股東會當時即決議由其吸收六分之一。

㈢但因同工公司曾於86年10月3日股東會決議每位股東增資600萬元，此600萬元乃由公司分配給各股東之不動產向合作金庫貸款9百多萬元中取得，並入公司為借入款，約定各股東只能動用600萬元以上之部分，但丙○○除動用600萬元以上部分外，另動用333萬8,294元，致借入款帳戶中只剩266萬1,706元並以其支付公司增資款，故丙○○先生尚欠公司增資款333萬8,294元，故該次股東會亦決議丙○○先生之損失由其積欠公司之款項抵付，丙○○先生對同工公司已無債權，並無法將任何債權移轉至上訴人名下。

上訴人曾向原審提起訴訟，請求被上訴人塗銷所有權移轉登記事件，業經原審96年度訴字第1380號判決駁回，且已證明92年5月31日股東會議決議已確實存在，目的確為實質清算事宜，故由該次股東會議決議記載亦決議丙○○先生之損失由其積欠公司之款項抵付，丙○○先生對被上訴人已無債權，並無法將任何債權移轉至上訴人名下，由此可證92年5月31日股東會議決議確實存在。

㈣關於同工公司86年10月3日股東會決議每位股東增資600萬元一事，該決議確有通過，並且執行，雖陳惠郎因故無法繳納增資款，但除丙○○外，其餘4位股東均有辦理增資，至於被上訴人之總分類帳之所以未有記載，乃因丙○○身為同工公司財務經理，掌管所有財務文件，其未於財務報表上為書面紀錄，自無從於帳目表冊顯示，但並無法據此否認有增資之決議及增資之事實。

㈤關於增資部分，除86年10月3日丙○○簽名之股東會議記錄為據外，另補充陳述如下：⒈同工公司購地建屋時常將土地先登記給6位股東或其指定親友，再行建屋後一併販售，但此次涉增資部分是同工公司於有盈餘時，將購買之土地及建物6筆均登記給6位股東或其親友，若公司繼續賺錢則視為股東之分紅；

若公司有需要，則再以個人名義為借款人，貸款出來借給公司，會計科目為借入款，同工公司支付利息給股東，股東各自負擔貸款利息。

而後同工公司確有資金調度需要而以前開方式借款使用。

⒉86年10月3日所謂增資即是因公司利息負擔太重，而決定以每位股東借給公司之借入款中各扣除600萬元為增資部分，日後此部分公司即不負擔利息。

⒊當時由於丙○○借入款只有266萬1,706元，而不足333萬8,294元，其他股東除陳惠郎過世無法履行外，其餘股東均有履行。

⒋若丙○○主張不同意以此方法增資，則一來為何在前述86年10月3日之股東會議紀錄簽名，二來為何自此之後，同工公司不給付其利息，丙○○均未異議。

⒌若原審認定增資無效，則其他股東均將對同工公司起訴追償此筆增資款，將徒增訟累，另使法律關係複雜。

㈥被上訴人除主張丙○○應自行吸收六分之一損失及未付增資款333萬8,294元抵銷外，由於上訴人請求金額增加，被上訴人亦主張上訴人未付增資款333萬8,294元部分，依上訴人親簽之86年10月3日股東會議記錄議案㈠議決：「由借入款扣款，不足部分以年息6％支付公司利息，由10月15日開始」，則自86年10月15日計算至97年10月14日，共11年，以6％計算，共計220萬3,274元（計算式：3,338,2946％11年=2,203,274元）。

三、於本院補稱：㈠同工公司決議將原先以股東名義向銀行貸款之金額由原先之公司借入款，轉為增資款，主要是為節省公司支付股東之利息（增資後由股東自行支付利息給貸款銀行），增資之事確為事實，至於增資之目的是否為吳瑞仁所稱之「公司要結束」實與本案無涉，故縱使證人主觀認為此增資之目的為「公司要結束」亦無礙決議增資之事實，同理同工公司是否於當時要推出建案及陳惠郎是否移轉其名下同工公司股票，均與本案爭點即是否有增資一事無涉。

㈡至於用股東名義貸得的款項，是否一直存於給公司使用，亦只影響公司當時每月要支付股東利息多少（股東自行使用則公司不付利息），故縱使於決議增資前股東有提出存入之情形，亦無礙日後確實有決議增資之事實。

四、並聲明：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

㈢若為不利被上訴人之判決，被上訴人願供擔保，請准暫免假執行。

叁、兩造不爭執之事項：上訴人曾代償訴外人丙○○之債務368萬3,103元（含：⒈96年3月6日代償美金6萬1,077.89元【1美元以32.97新臺幣計算為201萬3,738元，上訴人僅主張201萬3,410元】。

⒉國泰人壽保險股份有限公司90萬7,916元。

⒊合作金庫46萬2,197元。

⒋87-90年地價稅【南區○○段0000-0000地號】，合計29萬9,580元）。

訴外人丙○○將對於被上訴人之債權於368萬3,103元之範圍，讓與上訴人。

肆、本院得心證之理由：

一、本件上訴人主張訴外人丙○○、呂淑賢於83年6月7日受被上訴人同工公司信託，將土地登記於丙○○、呂淑賢名下，並由丙○○及陳惠郎（已歿）、呂淑賢出面以上開土地為擔保，向南市三信貸款5,000萬元，以償還土地款項，嗣被上訴人因無力繳納利息，致上開土地遭南市三信聲請拍賣，其結果不足清償貸款金額，南市三信並以同一事件向法院聲請扣押丙○○之財產，故訴外人丙○○因處理委任事務致受有損害，又丙○○將對於被上訴人之368萬3,103元債權讓與上訴人，是上訴人自得向被上訴人請求損害賠償。

又上訴人主張被上訴人同工公司86年10月3日及92年5月31日之決議違反公司法第154、191及270條，被上訴人依法不得增資，且被上訴人同工公司亦未實際執行該增資，故丙○○並無欠同工公司增資款333萬8,294元，亦無須依上開決議自行承受損失之六分之一。

被上訴人則抗辯稱86年10月3日決議決定以每位股東借給公司之借入款中各扣除600萬元為增資部分，當時由於丙○○借入款只有266萬1,706元，而不足333萬8,294元，又92年5月31日決議丙○○之損失由其積欠被上訴人同工公司之款項抵付，且應由丙○○自行承受損失之六分之一云云，並以前揭情詞置辯。

是本件應審酌者為：㈠92年5月31日同工公司股東會議紀錄之是否為真正？㈡同工公司86年10月3日股東會決議每位股東增資600萬元乙案，有無執行？上訴人是否須負擔損害之六分之一？㈢⒈92年5月31日之決議是否違反公司法第191條「股東會決議之內容，違反法令或章程者無效」之規定？⒉86年10月3日之決議有無違反公司法第270條「公司有左列情形之一者，不得公開發行新股：①、最近連續二年有虧損者。

但依其事業性質，須有較長準備期間或具有健全之營業計畫，確能改善營利能力者，不在此限。

②、資產不足抵償債務者。」

之規定？㈣被上訴人主張抵銷是否有據？

二、關於92年5月31日同工公司股東會議紀錄之是否為真正？經查：㈠證人吳瑞仁於原審證述：「（問：92年5月31日股東會議是否知悉？為何召開？程序進行？）答：因同工公司結束營業，故召開所有股東開會。

當時通知所有股東包含我、郭清松、被告法定代理人甲○○及甲○○的太太出席、吳丁財會計師列席，丙○○請假，開會地點在府緯街住處七樓。

開會由甲○○提案，會議時間約1個多小時。

當天是要處理同工公司負債及股東與公司間債務，我並於現場全程參與。

丙○○部分因為以前有談到增資600萬元減輕公司負債，但因丙○○無法補足，故在92年5月31日股東會議這部分提出來討論，扣薪部分與以後補繳給公司部分抵銷，當時因甲○○有提出明細，故用該明細作為計算基準」（見原審卷一第216頁）。

又證人林華生律師於原審96年度訴字第1380號審理中證述：「由於甲○○與股東間有很多糾紛，我受委任為其涉嫌偽造文書案件辯護時，雖然知道同工公司已經向稅務機關申請清算，但股東間尚未進行實質清算，所以我建議他請會計師作股東間之實質清算，後來甲○○於93年12月7日寄一份資料給我，裡面包含同工公司92年5月31日股東會議紀錄，我於93年12月8日收到等語」、證人吳丁財證述：「我只參加同工公司股東會一次，但確實日期已忘記了，是甲○○邀我去參加，甲○○表示是林華生律師建議他作公司最後實質清算，當時確實有開會討論股東間實質清算，雖然我不記得有無表決及表決內容，但股東會議紀錄上是我本人簽名，而且我不可能在空白文件上簽名等語明確」（見原審96年度訴字第1380號判決第8-9頁）。

且訴外人丙○○於當日亦由其配偶乙○○即本件上訴人出面告知有事不能出席，此亦有上開股東決議書請假欄載明，上訴人亦未爭執，因之訴外人同工公司於92年5月31日召開股東會開會，上訴人亦知其事，否則何需請假，則於92年5月31日召開股東會，自非虛假，應可認定。

㈡又證人吳瑞仁證述：「（問：被證一手抄本與電腦打字版本（見本院卷第222頁）不一致，原因為何？）答：手抄本紀錄重點，打字部分補充說明手抄本數據資料，故兩份參與會議股東均有簽名」（見原審卷一第218頁），經核上開手抄本及電腦打字版本確經與會者簽名，且就決議⑴有關丙○○部分，亦無不同；

又依上開證人林華生律師、吳丁財會計師及吳瑞仁之證詞可知，該次股東會議召開目的在於股東間債權債務之實質清算，則92年5月31日同工公司股東會議紀錄自屬真正，並屬債權債務之實質清算，應可認定。

三、有關同工公司86年10月3日股東會決議每位股東增資600萬元乙案，有無執行？上訴人是否須負擔損害之六分之一？經查：㈠證人吳瑞仁於原審證述：「（問：增資款部分是否用房屋貸款？）答：用府緯街4巷7號該棟每一樓層跟銀行貸款，貸款金額直接入公司戶頭，再由公司交付利息給各樓層股東，再由股東向銀行支付貸款利息，因為公司要結束，當時每戶跟銀行貸款金額七百多萬，後來決議用陸佰萬作增資，來處理我們股東與公司間負債金額，至於公司有多少現金我不清楚。

甲○○拿資料跟我們說丙○○金額不夠」、「（問：對於被證三有何意見？《關於丙○○之分類帳資料報表》）答：我在公司裡面知道有這件事，因開會時都有談」、「（問：對於被證二有何意見？《同工公司86年10月3日股東會議紀錄》）答：是我的筆跡，在甲○○的家，開會前均由甲○○通知，當時我負責紀錄。

（問：陸佰萬如何決議？）答：是我提議，在場開會股東均同意，丙○○有無在場，我忘了」等語，且上訴人亦不否認當時訴外人丙○○有在場（見原審卷一第217頁），由上可知，訴外人丙○○於同工公司86年10月3日股東會、92年5月31日之股東會及被上訴人所提有關丙○○之分類帳資料報表，均屬其可知悉一節，應可認定。

㈡又被上訴人主張「應由丙○○自行承受損失之六分之一」之事實，業據被上訴人提出同工公司86年10月3日股東會、92年5月31日之股東會之紀錄為證，且依上訴人於90年6月13日對於甲○○、蘇新竹、陳惠郎、郭清松、吳瑞仁等人提起侵權行為損害賠償事件（原審90年度訴字第1057號），亦不否認各股東之出資均為六分之一，有原審90年度訴字第1057號判決（第3頁）足憑，是被上訴人主張各股東間之出資均為六分之一，亦即各股東間就所投資之同工公司所有盈虧負擔六分之一，應屬可信。

四、就被上訴人同工公司㈠92年5月31日之決議有無違反公司法第191條「股東會決議之內容，違反法令或章程者無效」。

㈡86年10月3日之決議有無違反公司法第270條「公司有左列情形之一者，不得公開發行新股：①、最近連續二年有虧損者。

但依其事業性質，須有較長準備期間或具有健全之營業計畫，確能改善營利能力者，不在此限。

②、資產不足抵償債務者。」

之規定部分，本院審酌如下：㈠上訴人以92年5月31日之決議違反公司法第154條「股東對於公司之責任，以繳清其股份之金額為限」之事實，固據其提出同工公司之股東名冊乙件為憑，訴外人丙○○之股數為2,600股，股款金額為260萬元（見原審卷一第85頁）。

惟查同工公司雖經解散登記，但尚未向法院辦理清算程序，僅由公司之股東間就屬於同工公司之全部資產、負債進行多次之整理釐清程序，亦尚未完成（如證人吳丁財於95年度上聲議字第431號案件，95年6月20日所證述同工公司在大陸投資及登記在股東名義下不動產變現有否賺錢一事及僅就公司建物部分作清算分配表，其餘未列入等情，見原審卷一第161頁），致衍生多次訴訟糾葛，如上訴人於原審96年11月20日之陳報狀所載，因之，可確定者為訴外人丙○○出資額如股東名冊所載為2,600股，股款金額為260萬元，然訴外人丙○○實際能分配之盈虧有多少，自屬無法確定，在此前提下（盈虧多少不確定下），上訴人主張92年5月31日之決議違反公司法第154條「股東對於公司之責任，以繳清其股份之金額為限」之規定，尚嫌速斷，不足採信。

㈡上訴人以86年10月3日之決議違反公司法第270條公司公開發行新股之規定之事實，固據其提出同工公司84、85年度營利事業所得稅結算申報書、資產負債表、被上訴人同工公司之股東名冊各乙件為證，訴外人丙○○之股數為2,600股，股款金額為260萬元（見原審卷一第85頁）。

惟被上訴人主張同工公司決議將原先以股東名義向銀行貸款之金額由原先之公司借入款，轉為增資款，主要是為節省公司支付股東之利息（因增資後由股東自行支付利息給貸款銀行），各股東實際上並無須再出資600萬元予被上訴人同工公司，是被上訴人所決議之增資，並非實際公開發行新股之增資。

又若如證人吳瑞仁所證述之顯然係因為同工公司要結束，以當時每戶跟銀行貸款金額七百多萬，後來決議用陸佰萬作增資，來處理股東與公司間負債金額者，亦非實際公開發行新股之增資，故上訴人主張86年10月3日之決議違反公司法第270條之規定，尚難採信。

五、另就被上訴人主張抵銷是否有據？部分：㈠按「債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人。

債務人於受通知時，對於讓與人有債權者，如其債權之清償期，先於所讓與之債權或同時屆至者，債務人得對於受讓人主張抵銷」、「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。

前項特約，不得對抗善意第三人」，民法第299條、第334條分別定有明文。

又按「被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可，至原告對於被告所主張抵銷之債權曾有爭執，或被告已另案起訴請求，均不影響被告抵銷權之行使」（最高法院67年度台上字第1647號判例意旨參照）。

在本件被上訴人同工公司之所有財產尚未清算完結之情形下，自能僅就雙方當事人所舉出之事證，研判債權及債務是否存在，能否主張抵銷。

經查：⒈本件訴外人丙○○業於86年10月3日之同工公司股東會議簽名同意以「增資每人新臺幣陸佰萬元，以處理減輕公司利息負擔」在先（見原審卷一第51頁），續於原審90年度訴字第1057號事件中，亦主張各股東之出資均為六分之一，亦有該案判決書可稽，而該決議本院審酌認與公司法第154條、第270條之規定尚無違反，則上開各股東之出資均為六分之一之決議，自得作為同工公司間目前計算盈虧之基準並無不當，被上訴人此部分之主張，自足採信。

⒉被上訴人依同工公司86年10月3日股東會、92年5月31日之股東會及被上訴人所提有關丙○○之分類帳資料報表所載，主張自應由訴外人丙○○依被上訴人所提有關丙○○之分類帳資料報表所載之不足額部分，即333萬8,294元部分，應由上訴人承受負擔，亦可認定。

又被上訴人主張依訴外人丙○○親簽之86年10月3日股東會議紀錄議案㈠決議：「由借入款扣款，不足部分以年息6％支付公司利息，由10月15日開始」為據，計算自86年10月15日至97年10月14日之利息，共11年，以6％計算，共計220萬3,274元（計算式：3,338,2946％11年＝2,203,274元），亦屬有據，上訴人自應承受訴外人丙○○此部分利息債務。

⒊訴外人丙○○將其對被上訴人同工公司之368萬3,103元之債權讓與上訴人之事實，為兩造所不爭執，惟被上訴人同工公司主張訴外人丙○○尚欠被上訴人同工公司333萬8,294元及220萬3,274元利息之事實，已如前述，並以之抵銷，依上開規定（訴外人丙○○對於同工公司所負債務，先於上訴人受讓丙○○之債權），自屬有據。

⒋從而，在被上訴人同工公司所有資產、負債尚未清理完全之前，上訴人雖有受讓之368萬3,103元債權存在，惟其讓與人對被上訴人同工公司尚有上開333萬8,294元之債務及220萬3,274元利息債務存在（兩者合計金額為554萬1,568元），並經被上訴人主張抵銷，計算後已超過上訴人目前可請求之金額，故上訴人已無法依民法第546條第2項、第3項之規定，請求被上訴人同工公司賠償其損害。

伍、綜上所述，上訴人本於民法第546條第2、3項規定，請求被上訴人同工公司賠償368萬3,103元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回；

上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。

原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合；

上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判為無理由，應予駁回。

陸、本件判決結果已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認均與判決結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 王浦傑
法 官 蘇重信
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
書記官 陳嘉琍
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。