臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,97,上,55,20090224,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度上字第55號
上 訴 人 戊 ○ ○
兼上 一人
訴訟代理人 丁 ○ ○
上 訴 人 丙 ○ ○
辛 ○ ○
上 一 人
訴訟代理人 庚 ○ ○
上 訴 人 甲 ○ ○
訴訟代理人 乙 ○ ○
被上 訴人 盧慶榮即祭祀公業盧榜管理人
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國97年01月29日臺灣嘉義地方法院第一審判決（96年度訴字第46號），提起上訴，本院於98年02月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人等負擔。

事 實

壹、上訴人等方面：

一、聲明：均求為判決：㈠原判決不利於上訴人等部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴均駁回。

二、上訴人等於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：㈠本件盧慶榮任祭祀公業盧榜管理人不合法：⑴系爭祭祀公業管理人「盧旺」於日據大正年間死亡後，歷八十餘年未遴選出管理人。

至祀產實際管理情況，乃於民國（下同）三十五年間由族親中之女子關係人「盧氏早」提出擔任臨時管理人，令祀產稅金得以續納，因而祀產得予完整續存迄今。

⑵嗣於九十四年七月十五日由「盧水來、己○○、盧明財、盧明德（四人為親兄弟）、盧新平」推舉「己○○」向嘉義縣新港鄉公所申報發給系爭祭祀公業派下證明，而上開申報資料記載系爭祭祀公業派下全員名冊為：盧水來、己○○、盧明財、盧明德、盧文鵬、盧坤賢（後二人為盧水來等前四人之親姪兒）、盧新平等合計七名。

且申報資料載述「祭祀公業盧榜沿革」：創立年代：清道光年間。

‧‧設立人姓名：盧丁、盧黨共同出資設立。

九十五年九月二日由盧水來、己○○、盧明德、盧文鵬、盧坤賢、盧新平等六人選任盧慶榮為祭祀公業盧榜之管理人。

惟所示「推舉書」之推舉人簽名欄顯係同一人所為之筆跡，是否確有推舉事實已非無疑。

再者，所示「派下全員名冊」記載系爭祭祀公業派下全員計七人，惟其中六人為同一房。

基此，本件祭祀公業派下員之申報，非無利用此一台灣民間習慣制度而達排除其它合法繼承人權利之可能，顯為權利之濫用。

⑶按己○○等系統之上輩先人於三十五年間均已成人且健在（如盧上等、盧阿明及盧早，詳繼承系統表），既係所謂之派下員系統，為何一直延宕選出管理人？實則由此足徵盧上等、盧阿明、盧早等人應明知渠等並不具派下員身分，是以未參與祀產之任何權利義務；

尤其由渠等從未參與過祠堂之祭祀行為，更足見渠等上輩先人明悉系爭祀產與其無關，否則豈有不為祭祀行為。

⑷依所示「祭祀公業盧榜沿革」記載，其創立年代：清朝道光年間，設立人姓名：盧丁、盧黨共同出資而設立。

惟清朝道光係自西元一八二○年至一八五○年。

又「盧丁」之戶籍資料，其出生於日本安政六年，對照西元年表則為一八五九年，而一八五九年於清朝年曆則為咸豐九年。

另就「盧黨」部分，被上訴人並無任何戶籍資料證明其年籍。

基上，出生於咸豐九年之人如何在道光年間創立祭祀公業？且是否確為盧丁與盧黨共同出資設立，被上訴人亦未舉證以實其說。

關係人己○○向嘉義縣新港鄉公所申報之資料，顯與事實有悖；

新港鄉公所僅為形式審查即予核備而已。

是以「創立年代」「設立人姓名」二欄既存有重大瑕疵，則關係人己○○之申報雖據嘉義縣新港鄉公所核備，亦當不得為系爭祭祀公業派下員資格之憑恃。

⑸系爭土地從日據時代以來在地政機關所記載之資料未曾有祭祀公業記載，而九十四年以前之土地登記簿，所有權人為盧榜，並無「祭祀公業」字樣，爾後盧慶榮被選為管理人之後，於九十六年之土地登記簿上所有權人盧榜變成有「祭祀公業盧榜」之記載，可見本件系爭土地在日據時代是以「私業」登記，並非有關祭祀公業。

而祭祀公業之設立必須有其條件，即「享祀人」、「設立人」等條件，因此系爭土地在日據時代既明確登記為「私業」，而非登記為「祭祀公業」，應無疑義。

⑹依上，系爭土地應由上訴人等依法繼承，而具有繼承之身分。

己○○等人既非系爭祭祀公業之成員，則選任管理人同意書即不得為盧慶榮擔任系爭祭祀公業管理人之根據。

㈡按祭祀公業之設立，須有享祀人、設立人（或派下）及獨立財產之存在（台灣省政府民政廳81年10月15日民五字第二四一八五號函參照），享祀人之牌位必有安放之祠堂，而依申報人己○○之申報資料，祠堂設於：嘉義縣新港鄉三間厝村一七號，除忌辰外，年分春秋二祭，子孫聚集一堂大拜祭。

唯己○○等所謂系統派下員，包含其上輩先人，未曾為祭祀行為，數十年來之祭祀活動皆係上訴人等舉行，一年中分為春節、清明、端午、中元及冬至等五大年節祭祀，凡此習俗已數十年未間斷，村鄰鄉民最為明悉。

又本件祠堂建物稅金及地價稅金之繳納，數十年來悉由上訴人等所繳付；

祠堂之建造及祖先牌位之設置，乃至於祠堂之維修，己○○等人未為分文之支付，遑論渠等為祭祀之必要作為。

據此，己○○等所謂派下員既均未參與祠堂之祭祀活動，渠等絕非派下員，其申報為祭祀公業成員並選任管理人，惟卻同時起訴主張拆除祠堂，荒繆之情莫此為甚。

㈢原判決書附表二之Ｆ、Ｅ及附表三之Ｋ等三項建物非上訴人戊○○、丁○○、丙○○所有，因Ｅ部分建物乃祠堂，既為祭祀公業奉祀所在，即非上訴人私人所有。

而Ｆ部分，乃一鐵皮屋，亦係放置祠堂物品之用，亦非私人所得占有使用。

至於Ｋ部分，所標示之圍牆非上訴人丁○○等人所設立，渠等居住之建物均未設圍牆，豈可能竟在他人住宅庭院搭圍牆並設立鐵門？被上訴人未舉證證明該圍牆為上訴人丁○○等三人所有，原審判決逕為認定，容有違誤。

㈣上訴人丁○○祖母（盧王里）之配偶（盧清水）的父親盧丁為祭祀公業之設立人，當時管理人盧旺於日據時代大正十四年去世後，盧旺之長子盧早搬出此地，其後盧姓氏祖先之祭祀責任義務均由盧丁次子即盧清水房系繼承人李石令及後代之上訴人丁○○、丙○○等人負責祭祀；

另地價稅也由上訴人等負責繳納及管理，而其間盧旺之房系亦均默認之，因此上訴人丁○○、丙○○一直居住於此至今。

而當時居住此地是根據上訴人丁○○父親李石令繼承其祭祀盧姓祖先之承諾而居住使用，此為台灣一般民事習慣；

否則六十年來為何盧旺之長子盧早及其後代子孫均未提出要求還地之事，直到李石令於九十二年死亡後，己○○等才提出派下員申請？㈤上訴人丁○○、丙○○至今每年五大節必須祭拜盧氏祖先，何來不當得利？依據臺灣民間習慣，其父或祖雖係養子，惟均參加族中祭祀公業活動，早為前輩派下員默認，自得為祭祀公業派下員（內政部69.5.9台內民字第9984號函）；

又依據祭祀公業條例第四條規定本條例施行前存在之祭祀公業，其派下員依規約定之，無規約或規約未規定，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）；

而設立人盧丁之次子盧清水為上訴人丁○○父親李石令之繼父，而李石令年三歲時隨母親嫁至盧清水而成繼父子關係，由其撫養成人後又因盧清水長子盧金死亡，而收養其為養子以繼承其祭祀祖先之責任，此為人之常理，亦為台灣民俗之習慣。

貳、被上訴人部分：

一、聲明：上訴人之上訴均駁回。

二、被上訴人於原審起訴主張：坐落嘉義縣新港鄉○○○段一七七地號、地目建、面積二一○○平方公尺之土地（以下簡稱系爭土地）為被上訴人所有，詎上訴人等竟無權占有被上訴人所有之系爭土地，即其中訴外人李石令在其上搭建如附表二所示編號Ａ、Ｅ、Ｆ之磚造地上物及附表三所示編號Ｋ部分周圍之圍牆，惟李石令已於九十二年一月二十一日去世，上訴人丁○○、丙○○、戊○○為其繼承人；

而上訴人辛○○則在其上搭建如附表二所示編號Ｂ、Ｃ、Ｄ之鐵架鐵皮及磚造地上物；

另上訴人甲○○則在其上搭建如附表二所示編號Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ之鐵架鐵皮及磚造地上物與附表三所示編號Ｌ部分周圍之圍牆。

按所有人對無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害之虞者得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文，上訴人等未經被上訴人同意而無權占用系爭土地，被上訴人即得依上開規定請求上訴人等分別拆除地上物，並將占有之土地返還被上訴人。

再上訴人等既無權占用系爭土地，已侵害被上訴人之利益，上訴人等受有相當於土地租金之不當利益，致被上訴人受有損害，上訴人等自應賠償被上訴人五年間相當於租金之損害金。

爰本於所有權所衍生之所有物返還請求權及不當得利之法律關係，求為判命：㈠上訴人丁○○、丙○○、戊○○應將如附表二編號Ａ、Ｄ、Ｆ所示之地上建物及附表三編號Ｋ所示空地旁之圍牆拆除，並將土地返還被上訴人；

又應連帶給付被上訴人四十二萬三千零十一元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至交還土地之日止，按月連帶給付被上訴人七千九百六十七元。

㈡上訴人辛○○應將如附表二編號Ｂ、Ｃ、Ｄ所示之地上建物拆除，並將土地返還被上訴人；

又應給付被上訴人二十二萬九千八百六十七元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至交還土地之日止，按月給付被上訴人四千二百三十元。

㈢上訴人甲○○應將如附表二編號Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ之地上建物及附表三Ｌ所示空地旁之圍牆拆除，並將土地返還被上訴人；

又應給付被上訴人三十九萬六千零八元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至交還土地之日止，按月給付被上訴人七千四百五十九元之判決等語（原審判決：上訴人戊○○、丁○○、丙○○及辛○○、甲○○應分別將如附表二所示之建物及附表三編號Ｋ、Ｌ所示空地旁之圍牆拆除；

又上訴人戊○○、丁○○、丙○○應連帶給付被上訴人二十六萬二千零二十二元，及自九十六年七月六日起至九十七年一月十五日止，按月連帶給付被上訴人四千七百四十元，另自九十七年一月十六日起至返還土地日止，按月連帶給付被上訴人六千三百七十四元；

上訴人辛○○應給付被上訴人十五萬九千三百三十四元，及自九十六年七月六日起至返還土地日止，按月給付被上訴人三千四百六十四元；

上訴人甲○○應給付被上訴人二十七萬四千四百九十五元，及自九十六年七月六日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人五千九百六十七元；

而駁回被上訴人其餘之請求。

茲上訴人等就其敗訴部分，分別提起上訴；

至被上訴人就其分別受敗訴判決﹝即相當租金之損失﹞部分，則未提起上訴）。

三、被上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補稱：㈠上訴人等係無權占用系爭土地，上訴人應舉證渠等於興建房屋或占用空地之始，曾經祭祀公業盧榜之管理人同意，否則，即屬無權占用，應一併拆除建築物。

㈡原審已依職權向嘉義縣新港鄉公所調閱祭祀公業盧榜歷任管理人及派下員資料，盧慶榮於九十五年間被選任為管理人，並依法報請新港鄉公所核准備查，係合法之管理人，被上訴人為適格之當事人。

叁、兩造不爭執之事實：坐落嘉義縣新港鄉○○○段一七七地號、地目建、面積二一○○平方公尺之土地係被上訴人所有，訴外人李石令在其上搭建如附圖所示編號Ａ、Ｅ、Ｆ之地上物及附圖編號Ｋ部分周圍之圍牆，而李石令於九十二年一月二十一日過世，上訴人丁○○、丙○○、戊○○為其繼承人；

又上訴人辛○○在系爭土地上搭建如附圖所示編號Ｂ、Ｃ、Ｄ之地上物；

至上訴人甲○○則在其上搭建如附圖所示編號Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ之地上物及附圖所示編號Ｌ部分周圍之圍牆，有土地登記第二類謄本、地籍圖、戶籍謄本及嘉義縣大林地政事務所複丈成果圖各一份在卷可按（見原審卷㈠第6至7、100至107頁、原審卷㈡第16頁）。

肆、兩造爭執之事項：

一、被上訴人請求上訴人等遷讓交還系爭土地，是否有理由？

二、若請求遷讓交還系爭土地於法有據，則被上訴人得請求相當於租金之不當得利金額為若干？

伍、本院之判斷：

一、被上訴人請求上訴人等遷讓交還系爭土地，是否有理由？㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；

民法第七百六十七條定有明文。

次按無權占有，並不以故意或過失為要件，茍無正當權源而占用他人之不動產，即負有返還之義務；

雖占有人占有之土地，倘係土地所有人本於買賣法律關係所交付者，固具有正當權源，所有人不得認係無權占有而請求返還，但所得主張有權占有者應以買賣標的為限；

至以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被上訴人於上訴人無權占有之事實，無舉證責任，上訴人應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。

㈡經本院核閱原審法院依職權向嘉義縣新港鄉公所所調取之祭祀公業盧榜歷任管理人及派下全員資料以觀，有關「祭祀公業盧榜」歷來登記有案之管理人為盧丁及盧旺，有嘉義縣新港鄉公所函附之土地登記簿在卷可憑（見原審卷㈠第176至177頁）；

而管理人盧旺於日據大正十年九月二十九日去世後，祭祀公業盧榜迄未依法選任管理人，直至九十五年間始經派下員選任盧慶榮為管理人，並報請嘉義縣新港鄉公所核准等情，有嘉義縣新港鄉公所九十六年十月四日嘉新鄉民字第0960010778號函及內附之派下員證明、派下員名冊、派下全員系統表及派下管理人名冊影本在卷可稽（見原審卷㈠第162至184頁），自屬真實。

㈢又系爭土地係被上訴人所有，另訴外人李石令生前曾在其上搭建如附圖所示編號Ａ、Ｅ、Ｆ之地上物及附圖編號Ｋ部分周圍之圍牆，而李石令於九十二年一月二十一日過世，上訴人丁○○、丙○○、戊○○為其繼承人；

而上訴人辛○○則在系爭土地上搭建如附圖所示編號Ｂ、Ｃ、Ｄ之地上物；

至上訴人甲○○則在其上搭建如附圖所示編號Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ之地上物及附圖所示編號Ｌ部分周圍之圍牆，已經原審（二次）及本院分別於九十六年三月二日、九十六年十一月十二日及九十七年四月二十四日至現場履勘，並經原審囑由嘉義縣大林地政事務所制作現場之複丈成果圖，有前揭土地登記第二類謄本、地籍圖、戶籍謄本、嘉義縣大林地政事務所複丈成果圖各一份、勘驗筆錄共三份及現場照片二十一張在卷可按（見原審卷㈠第6至7、32至39、100至107、212、213頁、原審卷㈡第16頁，本院卷㈠第81至86頁），並為上訴人等所不爭執，自堪信為真實。

㈣再上訴人等以被上訴人及關係人己○○為被告向原審法院另件提起之確認派下權存在事件，已經原審法院以九十七年度重訴字第六五號判決以：「‧‧㈠系爭土地日據時代之謄本原登記為盧榜所有，其管理人為盧丁，盧丁死亡後，由盧旺繼任為管理人，台灣光復後由盧氏早繳驗憑證申報，其申報書載：『所有人：祖公業盧榜。

權利人：盧氏早。

備註欄：原管理人盧旺死亡，現時管理人選任手續中，便宜權利關係人盧氏早提出申報』，此有土地謄本影本、台灣省土地關係人繳驗憑證申報書影本可證。

㈡據內政部69年10月16日台字第050493號函釋『日據時代舉辦土地調查時，有以死者業主姓名予以記載，依據大正元年控民字第150及151號判例，不問其有無管理人存在，並非當然認定其為公業，應視其實質如何而判定為公業抑或私業』。

內政部81年10月06日內民字第08190087號函釋『是以有關認定是否為祭祀公業，得以⑴是否為祭祀祖先而設立。

⑵是否有享祀人。

⑶是否有設立人或派下。

⑷是否有獨立之財產，作為認定之依據。

以上有內政部92年11月13日內授中民字第0920009203號函影本可證。

㈢依土地臺帳之記載，其中沿革欄記載『昭和10年地租改正』，業主欄記載『祭祀公業盧榜』（祭祀公業資料冊第50頁）；

是本件之土地於日據時代時即有登載祭祀公業。

雖原告以內政部70年4月20日台（70）內地字第17330號函認土地臺帳之登記無登記效力云云。

然上開內政部之函文其主要係以土地之登記仍以土地登記簿為準，然並不能否認土地臺帳，乃係日據時代官方之文件，難有偽造、虛構之情事。

㈣光復後國民政府來台辦理地籍清理總登記，依地籍清理條例草案總說明之法規，其中亦說明：『光復前日本政府已辦理不動產登記之區域，不動產權利人應將所持有登記證書向主管地政機關繳驗，經審查公告無異議後，換發土地所有權狀或他項權利證明書，並編造登記簿，逾期無人申請驗證之土地或經申請而逾期未補繳證件者，其土地視為無主土地，由該管縣市地政機關公告期滿無人提出異議，即為國有土地』。

而如上所述，系爭土地於台灣光復後由盧氏早繳驗憑證申報，其申報書載：『所有人：祖公業盧榜。

權利人：盧氏早。

備註欄：原管理人盧旺死亡，現時管理人選任手續中，便宜權利關係人盧氏早提出申報』，此有台灣省土地關係人繳驗憑證申報書影本可證。

是盧氏早於台灣光復後，就系爭土地申報所有人為『祖公業盧榜』。

而『祖公業』名稱在臺灣民事調查報告書中是認定祭祀公業（見臺灣民事調查報告第03節）。

足證盧氏早於台灣光復後，就系爭土地申報所有人為「祖公業盧榜」時，亦認系爭土地為祭祀公業。

㈤‧‧是而不得以系爭土地之異動索引資料之登載資料，而以判定本件是否為祭祀公業，而應以原有之土地登記為認定之依據。

‧‧是縱使原告上開所舉為真，亦不得據此而認被告非派下員。

‧‧‧㈠本祭祀公業係於94年07月15日由被告己○○向嘉義縣新港鄉公所申核給祭祀公業盧榜派下員之證明。

‧‧㈢被告己○○上開申請文件中創立年代（清朝道光年間）及設立人為盧丁、盧党雖有年代上之矛盾。

然系爭土地日據時代之謄本原登記為盧榜所有，其管理人為盧丁，之後盧丁死亡，由盧旺繼任為管理人，此業陳述如前。

是祭祀公業之管理人為盧丁，後由盧旺繼任之事實，並不因被告己○○上開申請文件年代上有所矛盾而予抹滅。

又依台灣省土地關係人繳驗憑證申報書影本備註欄之記載『原管理人盧旺死亡，現時管理人選任手續中，便宜權利關係人盧氏早提出申報」，其所有權人均記載「祖公業盧榜』，是依此記載，盧氏早僅係於原管理人盧旺死亡後，現時管理人尚未選任，而便宜登記為權利人，並不能因此認定盧氏早係祭祀公業之設定人。

是依現僅存之證據資料，本祭祀公業應由盧丁或盧旺所設立。

原告指稱本祭祀公業係於光復後35年間由原告之被繼承人何遷、盧氏早、李石令等三人所設立，然若此為真，此係於台灣光復之事，何以無任何書面存留可證，且無任何設立資料可資依循，是原告主張並不可採。

㈣‧‧查丁○○、丙○○之父母為李石令、阮美，李石令之父母為李樹、李王里，此有戶籍謄本可證，且上開戶籍謄本並無盧清水收養李石令之記載，李石令亦無出養他人之記載，李石令亦未曾入籍於盧清水之戶籍內。

又依盧王里之戶籍所載，其配偶為陳李樹（歿），配偶盧清水（歿）。

足證盧王里有二次婚姻。

而李石令則為其母李王里與李樹所生。

再者，一般收養男子，其目的乃係為日後傳承香火，被收養人理應更改為收養者姓氏。

若李石令確為盧丁之養子，何以李石令未從收養者盧清水之姓氏而仍姓李。

是原告主張李石令為盧清水之養子顯不可採。

是難認原告丁○○、丙○○與盧丁、盧旺有何血緣或親子關係。

㈤‧‧查甲○○之父母為何遷、何蕭木連，何遷之父母為何德、盧氏絨，何德為盧氏絨所招婿，盧氏絨之父母為盧權、陳氏富，盧權、陳氏富另一子盧阿仍絕嗣，此有戶籍謄本可證。

惟盧權之父母則無從查考，是難認盧權與盧丁、盧旺有何血緣或親子關係。

㈥‧‧查原告辛○○主張其為蕭松林、盧氏早之子，而盧氏早為盧老知之女，盧老知為盧員、李氏烏目之子，此有戶籍謄本可證。

是亦無從證明辛○○與盧丁、盧旺有何血緣或親子關係。

㈦按台灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其設立方式，依習慣固有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割當時，或分財後不久所成立各家之親屬。

惟不論何者，原則上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下（參見台灣民事習慣調查報告第703、712、740、741頁），該公業享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言（最高法院93年度台上字第0902號裁判）。

如前所述，原告既無法證明本祭祀公業是其等之被繼承人何遷、盧氏早、李石令等三人所設立，原告丁○○、丙○○、甲○○、辛○○與盧丁、盧旺亦無血緣或親子關係，是難認原告就本祭祀公業有派下權。」

為理由，認定祭祀公業盧榜係屬祭祀公業無誤，而上訴人等並非本祭祀公業盧榜之派下員，並經兩造言詞辯論後，駁回上訴人等請求確認其對祭祀公業盧榜之派下權存在之訴並已確定，有原審法院九十七年度重訴上字第六五號民事判決書影本一份在卷可按（見本院卷㈡第10至17頁），且為上訴人等所不爭執，則就上揭判決經兩造言詞辯論後所認定：祭祀公業盧榜係屬祭祀公業，並於九十五年間經派下員選任盧慶榮為管理人，並報請嘉義縣新港鄉公所核准備查及上訴人等並非祭祀公業盧榜之派下員等情，對本件事實及兩造間法律關係之認定應有爭點效之適用，洵堪認定。

從而上訴人等辯稱：本件盧慶榮擔任祭祀公業盧榜之管理人並不合法，且己○○、盧慶榮等人並非所謂派下員云云，尚不足採。

㈤至上訴人丙○○、丁○○及戊○○雖辯稱：其父李石令與盧賞係同母異父的兄妹，盧賞係盧清水的女兒，房子是盧清水留下的等語。

上訴人甲○○亦辯稱：其祖父為盧權，盧氏絨為盧權的女兒，何德入贅盧姓，何遷是其父親，已經住了五代，房屋係經過管理人同意才興建的等情。

惟此則為被上訴人所堅決否認，且經本院核對祭祀公業盧榜之派下員名冊及派下系統表所載，上訴人丙○○、丁○○、戊○○及渠等之父親李石令，上訴人甲○○及其父親何遷，均非祭祀公業盧榜之派下員；

且上訴人等亦自承渠等並非祭祀公業盧榜之派下子孫，與祭祀公業盧榜之親族僅係遠親關係等語；

則渠等既主張如附表二所示之房屋及占用附表三所示之土地係有權占用，自須證明於興建房屋或占用空地之始，曾經前任管理人盧丁或盧旺同意始可。

惟上訴人等就此迄今仍未能提出確切之證據足資證明或供本院調查以實其說，依證據法則，自尚不能以渠等居住在系爭土地已數代之久或以其先祖與盧氏親族之關係等情，即採為已經祭祀公業盧榜管理人同意興建房屋及使用土地之認定依據。

至上訴人等雖提出繳納地價稅及房屋稅籍等資料（見本院卷㈡第47至50頁），惟按稅捐機關所為稅籍資料、納稅義務人之記載，純為便利課稅而設，與所有權之取得及是否有權占有所坐落之土地無關，此與地政機關依土地法規定所為所有權登記有絕對效力之情形有間；

亦即房屋所有人應向政府繳納房屋稅或地價稅，乃在盡公法上之義務，且房屋稅籍之變更與否，與房屋所有權之移轉無涉，更非房屋所有權移轉之要件，並不能因上訴人等為系爭地上建物之納稅義務人而認定係屬有權占有，因之仍不能採為有利於其之認定。

㈥上訴人辛○○另辯稱：土地台帳上所載管理人為盧氏早，盧氏早是其母親，所以我們在土地上蓋房子係經管理人同意等語，並提出繳驗申請書、申報書記入方法及管理人名冊各一紙為證（見原審卷㈠第137至139頁），且經核與嘉義縣新港鄉公所前揭函文檢附之資料相符（見原審卷㈠第177至179頁）。

惟經本院核閱上訴人辛○○所提出之繳驗申請書所載，其中代理人欄位雖記載「盧氏早」，惟其備註欄亦記載「原管理人盧旺死亡，現時管理人選任手續中，便宜權利關係人盧氏早提出申報。」

足見該申報書係由盧氏早自行填載並提出者；

再參以審查意見欄位另記載：「要提出派下證明及管理人選任。」

而審查核章欄位僅「初審」經核章，至「登記」及「複審」欄位卻未經核章同意，顯見盧氏早提出自願擔任祭祀公業盧榜管理人之代理人一事，尚未經完成核准同意備查之手續。

另徵諸嘉義縣新港鄉公所前揭函文提出之歷任管理人名冊，管理人亦僅記載「盧丁「及「盧旺」（見原審卷㈠第176至177頁），而無盧氏早擔任管理人代理人之記載，益證盧氏早雖提出自願擔任代理人之申請，然確未經派下員及主管機關核准同意，應堪認定。

因之，上訴人辛○○以前揭申報書辯稱：盧氏早曾擔任祭祀公業盧榜之管理人，故興建房屋之始曾經管理人同意云云，仍不足採。

㈦依上，本件上訴人等既無合法權利，亦無法證明有經祭祀公業盧榜管理人之同意，竟在被上訴人所有之系爭土地上各別興建附表二所示建物並占用如附表二、三所示之土地，自屬無權占用。

被上訴人本於所有權請求上訴人等應將如附表二所示無權占用之建物拆除，並連同如附表三所示之占用土地併予返還，自屬於法有據。

二、若請求遷讓交還系爭土地於法有據，則被上訴人得請求相當於租金之不當得利金額為若干？㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條定有明文。

至得請求之範圍，應以對方所受之利益為限，而無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例參照）。

次按城市地方房屋租金，以不超過土地及建物改良申報總價年息百分之十為限，土地法第九十七條第一項亦定有明文。

又所謂年息百分之十，乃指房屋租金之最高限額，並非必須照申報價額年息百分之十計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮之程度，使用人利用基地之經濟價值、所受之利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。

㈡查本件如附表二所示之建物均係上訴人等擅自興建而無權占用坐落之土地，其中附表三所示之土地，亦係上訴人丙○○、丁○○、戊○○及甲○○分別無權占用者，已如前述，則被上訴人請求上訴人等占用上揭土地相當於五年租金之不當得利，即屬於法有據。

又上訴人等繼續占用如附表二所示之建物，足致被上訴人就附表二所示建物坐落之土地及附表三所示土地因之受有無法使用、收益之損害，則上訴人等占有土地之事實狀態，於返還土地前，僅履行期未到，非履行期條件未成就，且上訴人有到期不履行之虞，故被上訴人就此履行未到前之不當得利提起將來給付之訴，即請求相當於租金之不當得利，揆諸前揭說明，即於法相符，應屬正當。

㈢就本件損害金之計算，本院審酌如附表二所示建物分別為上訴人等所有並供居住之用，而如附表三所示土地則為上訴人等住處前之空地，另系爭土地四周均為一般鄉村之典型住家，其間新港鄉三間村三間厝十六及十七號間有一條私有巷道，可通往庄內路以對外通行，至附近並無商店，商業經濟活動並不活絡、繁榮等情，已經原審及本院分別至現場履勘屬實，有前揭勘驗筆錄及現場照片在卷可稽。

是本院認本件損害金之計算基準，應以系爭土地公告現值之百分之四計算為適當。

㈣再者，本件上訴人等分別擅自占用系爭土地之面積如附表二、三所示，而系爭土地於九十一年至九十三年度之公告現值均為每平方公尺二千七百元，九十四年度之公告現值為每平方公尺二千六百元，九十五年度之公告現值為每平方公尺三千三百元，有被上訴人所提出之地價謄本一份附卷可憑（見原審卷㈠第0194頁）。

茲因被上訴人前起訴時所列之對象（被告）有誤，而重新寄送更正聲明後之民事準備書狀㈡，致上訴人丙○○、丁○○、戊○○（以下簡稱丙○○等三人）、辛○○及甲○○等人均於九十六年七月五日收受，有送達回證在卷可按（見原審卷㈡第111至115頁），據此，被上訴人請求自起訴狀繕本送達後回溯五年之損害金，其得請求之起迄期間應自九十一年七月六日起至九十六年七月五日止；

惟被上訴人嗣後於原審審理時又陳明請求上訴人等給付損害金之期間至九十五年十二月等語（見原審卷㈡第22頁），因之本件被上訴人請求上訴人等給付損害金之起迄期間，厥為自九十一年七月六日起至九十五年十二月三十一日止。

則依系爭土地九十一年至九十五年度公告現值年息百分之四予以核算，上訴人丙○○等三人應連帶給付之金額為二十六萬二千零二十二元，上訴人辛○○應給付之金額為十五萬九千三百三十四元，上訴人甲○○應給付之金額為二十七萬四千四百九十五元（計算式詳如附表四所載）。

至被上訴人分別逾上揭金額部分之請求，則尚屬無據，不能准許。

㈤另被上訴人請求上訴人應自起訴狀繕本送達後至返還系爭土地之日止，按月給付損害金部分，則依系爭土地九十六年度公告現值為每平方公尺三千三百元，按年息百分之四予以計算，按月應連帶給付之金額為六千三百七十四元（即579.47×3,300×0.04 ÷12＝6,374.17，元以下四捨五入，下同），惟被上訴人於準備書狀㈡僅請求上訴人丙○○等三人應按月連帶給付四千七百四十元之損害金（見原審卷㈠第96頁），於民事準備書狀㈢始擴張請求應按月連帶給付七千九百六十七元之損害金（見原審卷㈡第19-3頁），因之，上訴人丙○○等三人應自民事準備書狀㈡繕本送達之翌日（即96 年7月6日，見原審卷㈠第113至115頁）起至民事準備書狀㈢繕本送達之日（即97年01月15日，見原審卷㈡第21頁）止，按月連帶給付被上訴人四萬四千七百四十元之損害金；

並自民事準備書狀㈢繕本送達之翌日（即97年01月16日）起至返還系爭土地之日止，按月連帶給付被上訴人六千三百七十四元之損害金。

另上訴人辛○○應自九十六年七月六日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人三千四百六十四元（即314.89×3,300×0.04÷12＝3,463.79）。

而上訴人甲○○應自九十六年七月六日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人五千九百六十七元（542.48×3,300×4%÷12＝5,967.28）。

至被上訴人分別逾上揭金額部分之請求，亦屬無據，不能准許。

陸、綜上所述，本件被上訴人主張系爭土地為其所有，詎上訴人等竟無權占有被上訴人所有之系爭土地，即其中訴外人李石令在其上搭建如附表二所示編號Ａ、Ｅ、Ｆ之磚造地上物及附表三所示編號Ｋ部分周圍之圍牆，惟李石令已於上揭時間去世，上訴人丙○○等三人為其繼承人；

而上訴人辛○○則在其上搭建如附表二所示編號Ｂ、Ｃ、Ｄ之鐵架鐵皮及磚造地上物；

另上訴人甲○○則在其上搭建如附表二所示編號Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ之鐵架鐵皮及磚造地上物與附表三所示編號Ｌ部分周圍之圍牆；

茲上訴人等未經被上訴人同意而無權占用系爭土地，被上訴人即得依上開規定請求上訴人等分別拆除地上物，並將占有之土地返還被上訴人。

再上訴人等既無權占用系爭土地，已侵害被上訴人之利益，上訴人等受有相當於土地租金之不當利益，致被上訴人受有損害，渠等自應賠償被上訴人五年間相當於租金之損害金；

爰本於所有權所衍生之所有物返還請求權及不當得利之法律關係，請求判決：㈠上訴人丙○○等三人應將系爭土地上如附表二編號Ａ、Ｅ、Ｆ所示之建物及附表三編號Ｋ所示空地旁之圍牆均拆除，將該部分土地返還被上訴人；

並應連帶給付被上訴人二十六萬二千零二十二元，及自九十六年七月六日起至九十七年一月十五日止，按月連帶給付被上訴人四千七百四十元，及自九十七年一月十六日起至返還系爭土地日止，按月連帶給付被上訴人六千三百七十四元。

㈡上訴人辛○○應將系爭土地上如附表二編號Ｂ、Ｃ、Ｄ所示之建物均拆除，將該土地返還被上訴人；

並應給付被上訴人十五萬九千三百三十四元，及自民國九十六年七月六日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人三千四百六十四元。

㈢上訴人甲○○應將系爭土地上如附表二編號Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ所示之建物及附表三編號Ｌ所示空地旁之圍牆均拆除，將該土地返還被上訴人；

並應給付被上訴人二十七萬四千四百九十五元，及九十六年七月六日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人五千九百六十七元；

為有理由，應均予准許。

至被上訴人分別逾上揭範圍之請求，為無理由，應併予駁回。

原審就被上訴人起訴請求之上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，經核於法均無違誤。

上訴人等上訴意旨分別指摘原判決不當，求予廢棄改判如上訴聲明之所示，均無理由，應駁回其上訴。

柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。

捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第一項但書及第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 24 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 蘇清恭
法 官 張世展
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 2 月 25 日
書記官 吳秋賢
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：即系爭土地
┌─┬─────────┬─────┐
│編│  土  地  坐  落  │   面積   │
│號│                  │(平方公尺)│
├─┼─────────┼─────┤
│1 │嘉義市新港鄉三間厝│2,100.00  │
│  │段177地號         │          │
└─┴─────────┴─────┘
附表二：
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│編│土地坐落│占用房屋位置及面積│占用房屋之│  所有權人  │
│號│地號（同│                  │建材      │            │
│  │上段）  │                  │          │            │
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│1 │177地號 │附圖  A：90.41㎡  │磚造      │丙○○、李育│
│  │        ├─────────┼─────┤茂、戊○○公│
│  │        │附圖  E：20.61㎡  │磚造      │同共有      │
│  │        ├─────────┼─────┤            │
│  │        │附圖  F：19.45㎡  │磚造      │            │
├─┼────┼─────────┼─────┼──────┤
│2 │同上    │附圖  B：57.04㎡  │鐵架鐵皮  │辛○○所有  │
│  │        ├─────────┼─────┤            │
│  │        │附圖  C：99.48㎡  │鐵架鐵皮  │            │
│  │        ├─────────┼─────┤            │
│  │        │附圖  D：158.37㎡ │磚造      │            │
├─┼────┼─────────┼─────┼──────┤
│3 │同上    │附圖  G：66.99㎡  │鐵皮鐵架  │甲○○所有  │
│  │        ├─────────┼─────┤            │
│  │        │附圖  H：31.03㎡  │鐵皮鐵架  │            │
│  │        ├─────────┼─────┤            │
│  │        │附圖  I：75.30㎡  │鐵皮鐵架  │            │
│  │        ├─────────┼─────┤            │
│  │        │附圖  J：176.16㎡ │磚造      │            │
└─┴────┴─────────┴─────┴──────┘
附表三：
┌─┬────┬─────────┬─────┬──────┐
│編│土地坐落│圍牆占用位置及面積│占用用途  │圍牆所有人  │
│號│地號（同│                  │          │            │
│  │上段）  │                  │          │            │
├─┼────┼─────────┼─────┼──────┤
│1 │177地號 │附圖  K：449㎡    │圍牆內空地│丙○○、李育│
│  │        │                  │          │茂、戊○○公│
│  │        │                  │          │同共有      │
├─┼────┼─────────┼─────┼──────┤
│2 │同上    │附圖  L：193㎡    │圍牆內空地│甲○○所有  │
└─┴────┴─────────┴─────┴──────┘
附表四：
┌─────────┬────────────────────────────────┐
│占用位置及面積（平│                    損害金(元以下四捨五入)                      │
│方公尺）          ├─────────┬────────┬────────┬────┤
│                  │91.7.6至93.12.31  │94.1.1至94.12.31│95.1.1至95.12.31│  合計  │
│                  │                  │                │                │        │
├─────────┼─────────┼────────┼────────┼────┤
│附圖A+E+F： 130.47│579.47×2,700×4% │579.47×2,600× │579.47×3,300× │262,022 │
│附圖K：     449.00│×6/12＋579.49×2,│4% ＝29,067     │4% ＝76,493     │        │
│合計：      579.47│700×4%×2＝      │                │                │        │
│                  │156,462           │                │                │        │
├─────────┼─────────┼────────┼────────┼────┤
│附圖B+C+D： 314.89│314.89×2,700×4% │314.89×2,600× │314.89×3,300× │159,334 │
│合計：      314.89│×6/12＋314.89×2,│4% ＝32,749     │4% ＝41,565     │        │
│                  │700 ×4%×2＝     │                │                │        │
│                  │85,020            │                │                │        │
├─────────┼─────────┼────────┼────────┼────┤
│附圖G+H+I+J：     │542.48×2,700×4% │542.48×2,600× │542.48×3,300× │274,495 │
│            349.48│×6/12＋542.48×2,│4% ＝56,418     │4% ＝71,607     │        │
│附圖L：     193.00│700 ×4%×2＝     │                │                │        │
│合計：      542.48│146,470           │                │                │        │
└─────────┴─────────┴────────┴────────┴────┘