臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,97,上,79,20090317,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度上字第79號
上 訴 人 丙 ○ ○
丁 ○ ○
戊 ○ ○
己 ○ ○
乙 ○ ○
庚 ○ ○
甲 ○
辛 ○ ○
壬 ○ ○
共 同
訴訟代理人 向 文 英 律師
複代 理人 蘇 暉 律師
被上 訴人 癸○○○
訴訟代理人 徐 建 光 律師
複代 理人 邱 玲 子 律師
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人等對於民國97年3月11日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度訴字第412號），提起上訴，本院於98年3月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人甲○負擔百分之十，上訴人庚○○負擔百分之六，上訴人丙○○、丁○○、戊○○、壬○○各負擔百分之四，上訴人己○○、乙○○各負擔百分之二，餘由上訴人辛○○負擔。

事實及理由甲、程序方面：按請求確認就共有土地有通行權存在之訴，僅須以否認原告主張之共有人為被告，無以共有人全體為被告之必要（最高法院民國﹝下同﹞76年度第七次民事庭會議決議參照）。

則以通行他人共有土地提起之通行權存在訴訟之訴訟標的，對於各共有人並非必須合一確定，依民事訴訟法第五十五條規定：「共同訴訟中，一人之行為或他造對於共同訴訟人中一人之行為及關於其一人所生之事項，除別有規定外，其利害不及於他共同訴訟人。」

被主張通行土地之共有人之一人提起上訴之效力，自不及於已無爭執而未提起上訴之其他共有人。

本件被上訴人於原審係以上訴人等九人及原審被告汪雅雯為共同被告，請求確認就渠等共有之坐落臺南縣永康市○○段第四八六地號土地如附圖編號Ａ部分有通行權存在，而原審亦判決確認原告（即被上訴人）對被告等（即原審被告汪雅雯及上訴人辛○○等九人）所共有之前揭土地如附圖所示編號Ａ部分（面積77.31 平方公尺）之土地有通行權存在；

嗣上訴人辛○○等九人不服而向本院提起上訴，然其訴訟標的對於原審被告汪雅雯既非必須合一確定，且原審判決書已合法送達予原審被告汪雅雯，其並未於法定期間內提起上訴，應認原審判決對原審被告汪雅雯已生確定效力，則上訴人辛○○等九人提起上訴之效力應不及於原審被告汪雅雯，自無併列原審被告汪雅雯為上訴人之必要，合先敘明。

乙、實體方面：

壹、上訴人等方面：

一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

二、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：㈠原審認定被上訴人所有坐落台南縣永康市○○段四七一、四七二地號土地為袋地，並無適宜通路連接鄰近公路，實與事實不符，理由如后：⑴原審判決理由既謂：「原告所有之四七一、四七二地號土地，北側緊鄰四七三、四七四等地號土地，東側緊鄰四四八地號土地，西側則緊鄰四四六、四四七、四三○等地號土地，‧‧又四七二、四六九、四六八、四六五等地號土地上建有四棟連棟六層建物，被告辛○○在原告所有之四七一、四七二地號土地北側及東側圍有籬笆，四七二地號土地可步行由四四八地號土地進出，‧‧四七五、四七四、四八三、四八六等地號土地現為空地等情，‧‧四七二地號土地一部為建物，一部分為空地，建物與空地間所留設最小寬度1.3 公尺，高低落差18公分，四七二地號土地南側連接四四八、四五七地號土地，該二筆土地目前加蓋水溝，可以行走，‧‧四四八地號土地與四四六、四四九地號土地間，仍為水溝地，有加蓋，可通行，三筆土地交接處有二層階梯，一階高25公分，另一階高約15公分，可步行出入，汽、機車無法通行，連接七四八地號土地是民族路396巷16弄，為寬約8公尺之都市○○道路等情，‧‧。」

則被上訴人之土地並非無可連接公路之通路，原審逕認為袋地，顯有可議。

⑵上訴人於原審時亦陳稱：「不同意讓原告汽機車通行，只能步行出入。」

「我各人有單獨所有部分，我願意留設三呎（90公分）讓原告步行出入。」

則被上訴人所有之土地，並非無適宜通路連接鄰近公路。

原審認定前揭土地為袋地，並無適宜通路連接鄰近公路，已與事實不符。

㈡ 鈞院如認被上訴人系爭土地為袋地，並無適宜之通路連接鄰近公路，被上訴人系爭土地最適宜之通路亦非被上訴人於原審所主張之通行方式。

蓋：⑴被上訴人系爭土地依其於原審所主張經由上訴人等所有之同段四七三、四七四、四八三、四八六至四八八等土地後才能連接大灣路二一八巷，而經二一八巷往東側至主要道路大灣路須經三百公尺以上，經二一八巷往北側至主要道路大灣路，則須行二百公尺以上，而如被上訴人系爭土地往南經四四八、四五七地號，則不到十公尺距離，即連接十二公尺寬度之道路（即民族路396巷016弄）。

是被上訴人所主張之通路並非連接道路最近之通路，豈可謂係最適宜通路。

⑵雖被上訴人系爭土地往南行經四四八、四五七地號土地，因與連接之四四六、四四九地號土地間仍為水溝地可通行，但三地交接處有階梯，而不能行使車輛，因之原審認非適宜之道路。

然此原審除未說明車輛直駛至被上訴人系爭土地，與車輛停放十二米寬道路，步行不到十公尺即可至被上訴人系爭土地，對被上訴人於系爭土地經濟效用有何明顯差異外。

原審亦未查明系爭四四八、四五七地號連接四四六、四四九地號土地之水利地，有加蓋且上有階梯，均係上訴人辛○○任里長時申請舖設。

雖其上有階梯，惟並非不能改設緩斜坡方式通行汽車，且費用低廉，未有土地所有權人權利受損之情事，原審遽認不能通行汽車而認非適宜通路，顯與事實未符。

㈢上訴人等之土地連接大灣路之大灣路二一八巷之二側（東側及北側），其連接大灣路之道路寬度約2.7公尺至1.9公尺及1.9公尺至02公尺寬，亦即最窄寬度均為1.9公尺。

則被上訴人主張最近連接公路之道路寬已有不足二公尺之處，而如無法通過其最窄處，當無法到達公路，則被上訴人竟要求較遠公路之上訴人等土地須讓其通行，其逾越寬度1.9 公尺部分，根本無利用之實益，豈非權利濫用，而有損害上訴人等權利之實。

再退步言，被上訴人主張通行方式，須上訴人等拆除圍籬外，尚須拆除判決書附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ現有人居住之房屋，而若僅通行1.9公尺或2.2公尺以內寬度，採直行通行（即Ｄ、Ｅ、Ｆ部分），亦無彎路須考慮車行安全問題而留設2.7 公尺寬以便利被上訴人通行之理，是原審認上訴人應須留設2.7 公尺寬度通路供被上訴人通行，實損上訴人等權利至鉅，顯難令人甘服。

㈣被上訴人於民國（下同）九十四年七月二十九日向台灣台南地方法院以拍賣方式取得系爭坐落台南縣永康市○○段四七一及四七二地號土地及同段四七二地號土地上（建號為同段97號）門牌號碼台南縣永康市○○里○○路二一八巷四三之一號房屋之所有權。

而於拍定之前，被上訴人之夫林昭明到過現場查看，上訴人辛○○、戊○○、丁○○均曾告知系爭四八六號土地為私設巷道，不供外人通行，如被上訴人拍得系爭土地，僅得通行四七六、四七七地號之既成巷道。

而林昭明居住在附近之姊林米粉亦明知且多次被告知私設道路不供道路通行之情。

卻仍於明知系爭土地未能供車輛通行之情形下，經拍賣程序受讓取得土地。

如被上訴人因拍賣所取得之土地，確如被上訴人所主張係屬袋地，則被上訴人明知上開土地係屬袋地仍予購買，進而主張袋地通行，實難謂無過失，其主張通行亦有違誠信原則。

㈤再者，土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。

有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；

民法第七百八十七條第一項前段及第二項規定甚明。

準此，通行權人通行範圍應以使土地（袋地）得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途，而損及周圍地所有人之利益。

本件被上訴人之土地依 鈞院勘驗筆錄「‧‧0472地號土地可步行由448地號進出通行至永康市○○路396巷16弄‧‧。」

「被上訴人所有之0472土地東北側476、477地號為既成巷道，‧‧。」

則被上訴人所有之土地並非袋地。

且被上訴人取得系爭土地、房屋時，房屋已建造完成，為巷道內建築，出入得以機車通行。

是被上訴人取得時已知，其出入僅得以機車經既成巷道通行，或由四四八地號通行，而仍予以拍賣程序取得系爭不動產，並於取得後以汽車通行為由要求上訴人等應提供多筆土地（面積為118.35平方公尺，價值新台幣﹝下同﹞1,743,218元）供被上訴人之汽車通行之用，顯失誠信，亦不符比例原則。

㈥被上訴人取得系爭土地非供自住，而係出租他人使用，承租使用者亦以機車為代步工具，而被上訴人房屋均委由被上訴人之大姊林米粉管理，僅偶而到系爭房地，其須汽車通行情況甚少。

況現今台南縣市地區，老舊社區非在少數，一般使用出入均以機車代步，如須使用汽車，亦大都停放在路口馬路邊。

又新建大樓即使留設地下停車場，未購買停車位者亦所在多有，均以停放路邊，步行進入自家門庭，均非每人以使用汽車直駛入自家門口停放之情形。

而被上訴人住處所在位置，既然機車可通行，如使用汽車可停放在三九六巷十六弄巷道，或與北側既成道路連接之大民街十二米寬公路，再步行入被上訴人自家門口之大民街，步行均不到二分鐘路程，與一般社會公眾使用並無特殊差異，實無請求汽車通行上訴人系爭私設道路之必要。

貳、被上訴人部分：

一、聲明：求為判決：上訴駁回。

二、本件被上訴人於原審起訴主張：被上訴人於九十四年七月二十九日向原審法院以拍賣方式取得原屬上訴人辛○○等人所有坐落臺南縣永康市○○段第四七一、四七二地號土地，及坐落四七二地號土地上（建號為同段97號）即門牌號碼為臺南縣永康市○○里○○路二一八巷四三之一號房屋之所有權。

而上訴人辛○○則為同段第四七四（已經訴外人子○○以拍賣為原因，於97年11月24日登記取得所有權，本院並依法通知訴外人子○○訴訟事實）、四八三及四八七地號等三筆土地之所有權人，上訴人辛○○、丙○○、丁○○、戊○○、壬○○、己○○、乙○○、庚○○、甲○及原審被告汪雅雯等（以下簡稱辛○○等十人）則為同段四八六地號土地之共有人，上訴人己○○、乙○○、庚○○及甲○等（以下簡稱己○○等四人）為同段四八八地號土地之共有人，上訴人甲○則為同段四八二地號土地之所有權人，上揭土地之部分平時即係供作通行之用。

嗣上訴人辛○○因不甘其所有之前揭土地及建物遭被上訴人拍賣取得，因此在其所有之同段四七三、四七四、四七○及四六九地號土地與被上訴人所有之前揭地號土地交界處，沿地籍線（即如附圖所示編號1至編號5，編號5至編號6部分）以木樁、鐵柱、圍籬網等阻擋被上訴人及其家人之通行，致被上訴人無法進出而遲未能搬入上開建物內居住。

而被上訴人所有之建物乃坐南朝北，週圍並無面臨公路，土地則屬袋地地形，且四週土地上分別有建物、堆置雜物、種植果樹等，致人、車均無法通行，另東北側雖有既成巷道，但極為狹小，僅能容行人、機車通過，不能為汽車之通行；

至建物南方（後面）土地則係水溝地，目前確有加蓋水溝，惟有堆置雜物，僅可步行，至西邊有各高二十五公分及十五公分之階梯二層，根本無法供汽、機車出入，遑論停放汽、機車；

因之需經由上訴人等所有之同段四七四、四八二、四八三、四八六、四八七及四八八等地號土地才能通行至臺南縣永康市○○路二一八巷而連接主要道路（即臺南縣永康市○○路），且屬損害最小之範圍。

惟上訴人等執意阻擋被上訴人通行，被上訴人在上訴人等人前述土地有通行權之私法上地位即有受侵害之危險，因此提起本件訴訟，應有受確認判決之法律上利益。

爰本於通行權所衍生之法律關係，求為判命：㈠確認被上訴人就上訴人辛○○等十人所共有坐落臺南縣永康市○○段四八六地號土地如附圖編號Ａ部分（面積77.31平方公尺）土地，就上訴人己○○等四人所共有之同段四八八地號土地如附圖編號Ｂ部分（面積5.83平方公尺）土地，就上訴人辛○○所有之同段四八七地號土地如附圖編號Ｃ部分（面積0.74平方公尺土地，就上訴人甲○所有之同段四八二地號土地如附圖編號Ｄ部分（面積4.32平方公尺）土地，就上訴人辛○○所有之同段四八三地號土地如附圖編號Ｅ部分（面積7.99平方公尺）土地，就上訴人辛○○所有之同段四七四地號土地如附圖編號Ｆ部分（面積22.16平方公尺）土地有通行權存在。

㈡上訴人辛○○應將位於如附圖編號⒊至編號⒋間共二點七公尺長之圍籬拆除，供被上訴人通行之判決等語（原審為被上訴人勝訴之判決）。

三、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補稱：

一、被上訴人所有坐落台南縣永康市○○段第四七一、四七二地號土地為袋地，並無適宜道路連接鄰近公路：㈠按被上訴人所有上開系爭土地為袋地，並無適宜道路連接鄰近公路，業為兩造於原審所不爭執（見原審96年12月13日言詞辯論筆錄），茲上訴人等提起上訴復爭執被上訴人所有之上開系爭土地非為袋地，即無理由。

㈡被上訴人所有之第四七一、四七二地號土地，北側緊鄰同段第四七三、四七四等地號土地，東側緊鄰第四七○、四六九、四五七等地號土地，南側則緊鄰第四四八地號土地，西側緊鄰第四四六、四四七、四三○等地號土地，此有地籍圖謄本一份在卷可憑。

又第四七二、四六九、四六八、四六五等地號土地上建有四棟連棟六層建物，上訴人辛○○在被上訴人所有之前揭土地北側及東側圍有籬笆，第四七二地號土地可步行由第四四八地號土地進出，但有二階梯無法通行車輛。

另中灣段第四七二、四六九、四六八、四六五地號等四筆土地上建有四棟連棟六層建物，第四七二地號土地上建物門牌為臺南縣永康市○○路二一八巷四三之一號，第四七一、四七○、四六七、四六六等地號土地目前為空地，第四七一、四七四、四七○、四六九、四七二等地號土地間沿地籍線有圍塑膠之圍網及木樁，汽車無法出入，第四七四、四七五地號土地目前為空地，第四七二地號土地東側為建物，西側為空地，第四七三地號土地目前為空地，至第四四七、四七二、四三○地號土地間，則有圍鐵絲網及磚造圍牆隔開，第四四七、四三○地號土地目前則為空地，另土地西側第四四六、四四五、四四四地號土地均有建物。

再者，系爭土地北側出入情形，即第四九○地號土地是大灣路二一八巷，寬約二‧八公尺，連接第四八六地號土地，第四八六地號土地現為舖設柏油之私有道路，寬約二‧九公尺（為不規則寬度），最窄處為二‧七公尺，連接第四八四、四八三地號土地，該二筆土地未鋪柏油，現鋪設水泥，為空地。

而系爭土地東北側之第四七六、四七七地號土地為既成巷道，寬約二公尺，最窄處約一‧九公尺；

第四七二地號土地一部分為建物，一部分為空地，而建物與空地間所留設最小寬度為一‧三公尺，高低落差十八公分；

第四七二地號土地南側連接第四四八、四五七地號土地，該二筆土地目前加蓋水溝，可以行走，但也堆放雜物；

至第四四九地號土地目前為空地及建物，但第四四九、四四八、四五七地號土地地籍線上有砌矮牆，牆高約九○至一百公分，第四四八地號土地與第四四六、四四九地號土地間，仍為水溝地，有加蓋可通行，三筆土地交接處有二層階梯，一階高二十五公分，另一階高約十五公分，可步行出入，汽、機車無法通行，連接第七四八地號土地處是民族路三九六巷十六弄，為寬約八公尺之都市○○道路等情，有原審九十六年五月三十一日勘驗測量筆錄在卷可資佐參外，並有現場照片十八張附卷足憑，顯見被上訴人所有前述土地確為與公路無適宜聯絡之袋地無疑，上訴人主張非為袋地等語，顯非可採。

二、基上所述，被上訴人所有上開系爭土地，既為袋地，則被上訴人所主張及原審所認之通行方式，確為最適宜之通路、損害鄰地最小，及應通行土地之寬度需為二‧七公尺，要屬無疑。

三、上訴人主張被上訴人應往南經第四四八、四五七號等土地，連接寬約八公尺之都市○○道路，即民族路三九六巷十六弄，並不足採：㈠如前所述，被上訴人所有之前述二筆土地，得以通行至鄰近公路之方式有：⑴往北側經由第四七四、四八三、四八二、四八七、四八八、四八六等地號土地而通行至臺南縣永康市○○路二一八巷。

⑵由東北側則須經由第四七四地號土地，再經由第四七六、四七七等地號土地上之既成巷道以連接至公路。

⑶往南側則須經由第四四八、四四六、四四九等地號土地，連接第七四八地號土地（即民族路三九六巷十六弄）等三種。

㈡其中往南側連接第四四八、四五七地號土地，該二筆土地目前為加蓋水溝，可以行走，但也堆放雜物，第四四九地號土地目前為空地及建物，但第四四九、四四八、四五七地號土地地籍線上有砌矮牆，牆高約九○至一百公分，而第四四八地號土地與第四四六、四四九地號土地間，仍為水溝地，有加蓋可通行，惟三筆土地交接處有二層階梯，一階高二十五公分，另一階高約十五公分，僅可供步行出入，汽、機車無法通行。

而由東北側通行，第四七六、四七七地號土地雖有既成巷道，但寬約二公尺，最窄處約一‧九公尺，亦據前述勘驗測量筆錄記載明確。

㈢可知上開三種通行方式，往南雖可以步行之方式抵達鄰近公路，而往東北方向除步行外，雖亦可通行機車，然經核則均難適當通行汽車。

至於通行北側土地之方式，則因上開現有道路最窄處仍有二‧七公尺寬，故應可適當通行汽車。

㈣從而，本件被上訴人主張之通行方法顯較前述往東北側及南側之方案為佳，而該通行上訴人等上開部分土地之方案，亦應可認係對周圍地損害最少之處所及最適當之方法，且斟酌被上訴人之土地位置、地勢及面積外，另考量用途，則通行之土地，如不敷袋地為通行一般小客車之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用。

故被上訴人主張應通行土地之寬度需為二‧七公尺，乃屬有理。

四、被上訴人否認有明知為袋地而仍標購之情，因系爭第四七一、四七二號土地及九七建號建物，原係上訴人辛○○所有，經台灣台南地方法院拍賣，而由被上訴人標購取得；

被上訴人於標購前，曾至現場查看房地，確係通行上訴人等所有系爭土地出入，且系爭土地上舖設水泥，供人車通行，被上訴人於標購上開房地時，並不知悉第四七一、四七二號土地為袋地；

而係上訴人辛○○因不甘其原所有之系爭土地及建物遭被上訴人自法院標購取得後，因此在其所有之同段第四七三、四七四及四七○、四六九地號土地與被上訴人標購取得之系爭土地交界處，沿地籍線以木樁、鐵柱、圍籬網，阻擋被上訴人及家人之通行，至此被上訴人始知悉為袋地。

五、另於如原審判決附圖所示編號三至編號四間共二‧七公尺長之圍籬，係上訴人辛○○要求其子所設置，亦據上訴人辛○○於原審審理時自承無誤，且該部分圍籬亦已阻礙被上訴人於原審所主張之通行方案。

而被上訴人主張之通行權既有理由，則一併請求上訴人辛○○應將位於如附圖所示編號三至編號四間共二‧七公尺長之圍籬拆除，供被上訴人通行，自有理由。

叁、兩造不爭執之事實：

一、坐落臺南縣永康市○○段四七一、四七二地號土地（以下簡稱系爭二筆土地），及坐落同段四七二地號土地上（97建號建物）即門牌號碼為臺南縣永康市○○里○○路二一八巷四三之一號房屋之所有權，原屬上訴人辛○○等人所有；

嗣被上訴人於九十四年七月十九日（登記日期為94年07月29日）向臺灣臺南地方法院民事執行處以拍賣方式取得該等不動產之所有權，有土地登記第二類謄本共二份在卷可按（見原審卷㈠第09至10頁）。

二、坐落臺南縣永康市○○段四七四、四八三、四八七地號等三筆土地之所有權人為上訴人辛○○（惟其中0474地號土地已經訴外人子○○以拍賣為原因，於97年11月24日登記取得所有權）、四八三及四，同段四八六地號土地之所有權（共有）人為上訴人辛○○、丙○○、丁○○、戊○○、壬○○、己○○、乙○○、庚○○、甲○及原審被告汪雅雯等十人，而同段四八八地號土地之所有權（共有）人為上訴人己○○、乙○○、庚○○及甲○等四人，同段四八二地號土地之所有權人為上訴人甲○，同段四六九地號土地之所有權人為上訴人辛○○，同段四七○地號土地之所有權人為上訴人汪永順（見原審卷㈠第11至18頁，原審卷㈡第30至31、93至95頁，本院卷第125至126頁）。

三、被上訴人所有之同段第四七一、四七二地號土地，北側緊鄰第四七三、四七四等地號土地，東側緊鄰第四七○、四六九、四五七等地號土地，南側緊鄰第四四八地號土地，西側則緊鄰第四四六、四四七、四三○等地號土地。

又同段第四七二、四六九、四六八、四六五等地號土地上建有四棟連棟之六層樓建物，上訴人辛○○在被上訴人所有之第四七一、四七二地號土地北側及東側圍有籬笆，而第四七二地號土地可經由第四四八地號土地步行進出，但因有二階梯無法通行車輛，至於第四七五、四七四、四八三及四八六等地號土地現則為空地。

四、系爭同段第四七一、四七○、四六七、四六六等地號土地目前為空地，第四七一、四七四、四七○、四六九、四七二等地號土地間沿地籍線圍有塑膠之圍網及木樁，致汽車無法出入，第四七二地號土地東側為建物，西側為空地，四七三地號土地目前為空地，四四七、四七二、四三○地號土地之間，有圍鐵絲網及以磚造圍牆隔開，第四四七、四三○地號土地目前為空地，至於系爭二筆土地西側之同段第四四六、四四五、四四四地號土地上則均建有建物。

五、系爭二筆土地北側出入情形為：第四九○地號土地是臺南縣永康市○○路二一八巷，寬約二‧八公尺（為不規則寬度），連接第四八六地號土地，四八六地號土地現為鋪設柏油之私有道路，寬約二‧九公尺（為不規則寬度），最窄處為二‧七公尺，連接第四八四、四八三地號土地，惟該二筆土地未鋪柏油，現鋪設水泥並為空地。

六、系爭二筆土地東北側之第四七六、四七七地號土地為既成巷道，寬約二公尺（最窄處約1.9 公尺）。

第四七二地號土地一部分為建物，一部分為空地，建物與空地間所留設最小寬度一‧三公尺（高低落差18公分），第四七二地號土地南側連接第四四八、四五七地號土地，而該二筆土地目前加蓋水溝，可以行走，惟堆放雜物，第四四九地號土地目前為空地及建物，但第四四九、四四八、四五七地號土地地籍線上有砌矮牆（牆高約090至100公分），第四四八地號土地與四四六、四四九地號土地間，仍為水溝地，有加蓋並可通行，而該三筆土地交接處有二層階梯，一階高25公分，另一階高約15公分，可步行出入，然汽、機車無法通行，至連接第七四八地號土地乃是民族路三九六巷十六弄，為寬約八公尺之都市○○道路。

肆、兩造爭執之事項：

一、被上訴人主張通行上訴人等所有之上開部分土地是否符合民法第七百八十七條「袋地通行權」之規定？

二、被上訴人主張通行之土地是否為最適宜之通行方式？是否對鄰地損害最小？又通行範圍（路寬）以幾公尺為適當？

三、上訴人辛○○是否應將如附圖所示編號3─4間之圍籬拆除，以供被上訴人通行？

伍、本院之判斷：

一、被上訴人主張通行上訴人等所有之上揭部分土地是否符合民法第七百八十七條有關「袋地通行權」之規定？㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。

但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。

前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。

又有通行權人，於必要時，得開設道路。

但對於通行地因此所受之損害，應支付償金；

民法第七百八十七條及第七百八十八條分別定有明文。

次按民法第七百八十七條第一項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年度台上字第2996號判例參照）。

易言之，該條項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，於雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦包括在內（最高法院76年度台上字第2133號判決參照）。

㈡查本件被上訴人所有之系爭二筆土地，北側緊鄰同段（以下均同地段）第四七三、四七四等地號土地，東側則緊鄰第四七○、四六九、四五七等地號土地，南側緊鄰第四四八地號土地，西側則緊鄰第四四六、四四七、四三○地號等三筆土地；

有被上訴人所提出之地籍圖謄本一份在卷可按（見原審卷㈠第21頁），且為兩造所不爭執。

又第四七二、四六九、四六八及四六五地號等四筆土地上現建有四棟連棟式之六層樓建物，上訴人辛○○在被上訴人所有之系爭二筆土地之北側及東側分別圍有籬笆，而第四七二地號土地可經由南邊即第四四八地號土地步行進出，但該處接鄰臺南縣永康市○○路三九六巷十六弄路口有二層階梯，致汽、機車無法通行，另第四七五、四七四、四八三及四八六地號等四筆土地，現為空地等情，已據原審及本院審理時分別於九十六年一月十一日及九十七年六月十三日至現場履勘屬實，並製有勘驗筆錄各一份及現場照片共九張在卷可參（見原審卷㈠第41至42頁，本院卷第62至63、65至69頁），自均屬真實。

㈡在第四七二、四六九、四六八、四六五地號等四筆土地上現建有四棟連棟式之六層樓建物，其中第四七二地號土地上建物之門牌號碼為臺南縣永康市○○路二一八巷四三之一號，而第四七一、四七○、四六七、四六六地號等四筆土地目前為空地，第四七一、四七四、四七○、四六九、四七二地號等土地之間，沿地籍線圍有塑膠之圍網及木樁，致汽、機車無法經由北邊出入通行；

另系爭第四七二地號土地之東側現為建物，西側則為空地，第四七三地號土地目前仍為空地，至第四四七、四七二、四三○地號等三筆土地之間，有圍鐵絲網及以磚造之圍牆隔開，第四四七、四三○地號土地目前亦為空地，至於系爭二筆土地西側之同段第四四六、四四五、四四四地號等三筆土地上，則均建有建物。

又系爭二筆土地北側出入情形為：最北邊之第四九○地號土地乃臺南縣永康市○○路二一八巷之現有道路，路寬約二‧八公尺（呈不規則寬度），往南連接第四八六地號土地，第四八六地號土地現為鋪設柏油之私有道路，寬約二‧九公尺（呈不規則寬度），其植中最窄處為二‧七公尺，並連接第四八四、四八三地號等二筆土地，惟後二筆土地未鋪設柏油，現僅鋪設水泥並為空地。

至系爭二筆土地東北側之第四七六、四七七地號等二筆土地現為既成巷道，路寬約二公尺（最窄處約 1.9公尺）；

另系爭第四七二地號土地之部分為建物，部分為空地，建物與空地間所留設最小寬度為一‧三公尺（路面高低落差18公分），且該系爭土地南側連接第四四八、四五七地號土地，而該二筆土地目前於上有加蓋之水溝，可以讓人行走，惟其間有堆置雜物；

至第四四九地號土地目前為空地及建物，但在第四四九、四四八、四五七地號等三筆土地之地籍線上有砌一矮牆（牆高約90至100公分），至第四四八地號土地與四四六、四四九地號等三筆土地間，仍為水溝地，雖有加蓋並可通行，惟該三筆土地交接處有二層階梯，其中一階高二十五公分，另一階高約十五公分，僅可供步行出入，至汽、機車則無法通行；

至南邊連接第七四八地號土地乃屬臺南縣永康市○○路三九六巷十六弄，為路寬約八公尺之都市○○道路；

則據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並經原審及本院審理時分別於九十六年五月三十一日及九十七年六月十三日至現場履勘，且經原審囑由臺南縣永康地政事務所職員製作現場測量圖，復有勘驗筆錄及勘驗測量筆錄各一份、現場照片共十八張及土地複丈成果圖（複丈日期：96年05月31日）一紙在卷可按（見原審卷㈠第46至48、53至54、70至79頁，本院卷第62至63、65至69頁），自亦屬真實。

㈢依上所述，被上訴人所有之系爭二筆土地及坐落第四七二地號土地上之前揭建物，既因上訴人辛○○系爭二筆土地之北側及東側分別圍有籬笆，致無法經由北邊或東北邊之現有道路對外通行；

而往南（即通往臺南縣永康市○○路0396巷16弄之道路）之通路則為加蓋之水溝地，最南邊與前述民族路三九六巷十六弄交接處則有二層階梯，其中一階高二十五公分，另一階高約十五公分，僅可供步行出入，至於汽、機車則無法通行；

則揆諸前揭說明，顯然被上訴人所有之系爭二筆土地確屬雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形，顯與袋地相同（最高法院96年度台上字第0584號判決參照），應堪認定。

二、被上訴人主張通行之土地是否為最適宜之通行方式？是否對鄰地損害最小？又通行範圍（路寬）以幾公尺為適當？㈠如前所述，被上訴人所有之系爭二筆土地，對外得以通行至鄰近公路之方式厥為：⑴往北邊經由第四七四、四八三、四八三、四八二、四八七、四八八及四八六地號等七筆土地，而通行至臺南縣永康市○○路二一八巷。

⑵經東北側由第四七四地號土地，再經由第四七六、四七七地號土地上之既成巷道以連接至公路。

⑶往南側經由第四四八、四四六、四四九地號等三筆土地，再連接第七四八地號土地之道路（即民族路0396巷16弄）。

然經原審及本院至現場勘驗結果，其中往南側連接之第四四八、四五七地號土地，其上目前為加蓋之水溝，雖可供行走，惟於上堆置有雜物；

第四四九地號土地目前為空地及部分建物，但在第四四九、四四八、四五七地號等三筆土地之地籍線上則砌有矮牆，牆高約九十至一百公分；

至第四四八地號土地與四四六、四四九地號土地間，仍為加蓋之水溝地，可通行，然該三筆土地之交接處卻有二層階梯，一階高二十五公分，另一階高約十五公分，致僅可供人步行出入，至於汽、機車則無法通行。

另由東北側通行時，其中第四七六、四七七地號土地雖為既成巷道，但路寬僅約二公尺，最窄處約一‧九公尺；

已有前揭勘驗筆錄及勘驗測量筆錄各一份、現場照片及土地複丈成果圖在卷可憑，且為上訴人等所不爭執。

據此，顯見上揭二種通行方式（即⑵及⑶之通行方式），固然往南或往東北方向通行，均可以步行之方式抵達鄰近公路，而往東北方向則可通行機車，惟依其道路之寬度顯然無法適當的通行汽車。

反之，若經由通行北邊土地之方式，因上揭土地上現有既成道路，且路寬之最窄處仍有二‧七公尺，除可通行機車外，尚能適當通行汽車。

㈡按依民法第七百八十七條第一項規定，請求通行周圍地以至公路，不以兩造所有土地直接毗連為要件（最高法院70年度台上字第2418號判決參照）。

又於土地因與公路無適宜之聯絡，致是否不能為通常使用者，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之（最高法院81年度台上字第2453號判決參照）。

次按民法第七百八十七條第一項有關「袋地必要通行權」之土地所有人得通行周圍地以至公路之規定，其「周圍地」並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限。

如不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地（最高法院90年度台上字第0166號判決參照）。

另有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第七百八十七條第二項定有明文；

但通行之主要目的不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益；

然其為所有人容忍義務之設，應於能達成上開社會利益之範圍內，盡量與所有人之損害減至最低為必要（最高法院75年度台上字第0947號判決參照）。

再者，依現代社會型態，一般大眾仰賴汽車代步之情形甚為普遍，且日常生活中舉凡上班通勤、搬運重物、生病就醫、僱工修繕等情事，皆須利用汽車為之，則為稍具常識者所皆知；

故對民法第七百八十七條所謂「通行必要之範圍」，一般上就有建物而為住宅用途之土地而言，應以「汽車」能通行（至少能適當通行一般之小客車）為衡量之標準，始為適當，並能使袋地得以發揮其最大之社會經濟效用（最高法院83年度台上字第1606號判決參照）。

而目前一般小客車之寬度（含兩側照後鏡），皆將近二公尺左右，而被上訴人家中使用之汽車，含兩側照後鏡之車寬有一‧九公尺左右（見原審勘驗測量筆錄，即原審卷㈡第47頁），乃屬一般之小客車，而依一般小客車之車體大小及行駛道路時之各項使用情況以觀，則若由東北側通行時，因同段第四七六、四七七等地號土地兩側均有建物，致駕駛人之行駛視野、死角較多，且路寬最窄處僅有一‧九公尺左右，至多僅能容下一部小客車之寬度，而無法為任何轉向、避讓之行駛，且若有其他物品或自行車、機車放（停）置其中，則將會完全堵塞小客車之通行，顯見該通行方式並非適宜於小客車之行駛。

至於往南側之通行方式，則全然無法供駕駛車輛通行之用，其方式更難認為業已符合通行之必要。

從而本院除斟酌被上訴人所有系爭二筆土地位置、地勢及面積外，另考量其用途、一般生活之基本機能需求，認基於准許其通行之土地，如不敷袋地為通行一般小客車之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用，被上訴人主張其應通行土地之寬度需為二‧七公尺，經核應屬適當。

因之，被上訴人主張往北邊通行即經由第四七四、四八三、四八二、四八七、四八八及四八六地號部分路面寬二‧七公尺以內範圍之土地，而通行至臺南縣永康市○○路二一八巷，究之對於一般小客車之通行上不僅較為適當，且亦有其必要性，應為可採。

㈢坐落臺南縣永康市○○段第四七三、四七四、四八四等地號土地之使用分區○○道路用地」，倘權屬尚為私有，則屬都市計畫法所稱之「公共設施保留地」，有臺南縣永康市公所96年12月12日所都發字第0960049609號函及該市公所97年01月7日（97）所都字第580號簡便行文表各一份在卷可憑（見原審卷㈢第33、55頁）；

因之被上訴人主張就上訴人辛○○所有之第四七四地號土地，以直線方式自其所有之第四七一地號土地連接第四八三地號土地而為通行，雖有將第四七四地號土地一分為二之情形，然因該筆土地已屬道路用地，而不得為建築或其他用途，可見所採之前揭通行方式尚不至於嚴重影響上訴人辛○○就該土地之利用。

此外，被上訴人主張通行之第四八三、四八二、四八七、四八八及四八六地號等土地，雖均為上訴人等人所私有或共有之土地，然本件採為通行之部分土地，目前均鋪設有柏油路面以供大眾之通行以對外聯絡，且無須拆除任何房屋，有臺南縣永康地政事務所九十七年十二月二十二日所測量字第0970010094號函一紙在卷可按（見本院卷第0145頁），被上訴人經由該部分土地通行，對於前開土地之所有權人而言，亦不至於造成影響，且屬最適宜、損害最小之通行方式。

㈣依上，本件被上訴人主張之通行方法顯較前述經由東北側及南側之方案為佳，且較可行並具通行之必要；

易言之，該通行上訴人等部分土地之方案，應可認係對周圍土地損害最少之處所及最適當之方法。

則揆諸民法創設鄰地通行權之目的，原為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，以增進社會經濟之公益，是以袋地無論由所有人或其他利用權人使用，周圍地之所有人及其他利用權人均有容忍其通行之義務（最高法院82年度台上字第0580號判決參照）以察，被上訴人之請求自於法有據。

三、上訴人辛○○是否應將如附圖所示編號3─4間之圍籬拆除，以供被上訴人通行？按如附圖所示編號3至4間共二‧七公尺長之圍籬，係上訴人辛○○囑由其子所設置，已據上訴人辛○○於原審審理時自承無訛在卷（見原審卷㈢第45頁），並經原審至現場履勘屬實，已如前述；

則該部分圍籬當阻礙被上訴人所主張採用之上開通行方式。

而被上訴人主張之上開通行權既於法有據，並為本院所採用，則其一併請求上訴人辛○○應將位於如附圖所示編號3至4間共二‧七公尺長之圍籬拆除，以供被上訴人通行，於法亦屬有據。

陸、綜上所述，被上訴人主張其於九十四年七月二十九日向原審法院以拍賣方式取得系爭二筆土地及坐落四七二地號土地上之前揭建物；

嗣上訴人辛○○因不甘其所有之前揭土地及建物遭被上訴人拍賣取得，因此在其所有之同段四七三、四七四、四七○及四六九地號土地與被上訴人所有之前揭地號土地交界處，沿地籍線以木樁、鐵柱、圍籬網等阻擋被上訴人及其家人之通行，致被上訴人無法進出而遲未能搬入上開建物內居住。

而被上訴人所有之建物乃坐南朝北，週圍並無面臨公路，土地則屬袋地地形，且四週土地上分別有建物、堆置雜物、種植果樹等，致人、車均無法通行，另東北側雖有既成巷道，但極為狹小，僅能容行人、機車通過，不能為汽車之通行；

至建物南方土地則係水溝地，目前確有加蓋水溝，惟有堆置雜物，僅可步行，至西邊有各高二十五公分及十五公分之階梯二層，根本無法供汽、機車出入，遑論停放汽、機車；

因之需經由上訴人等所有之同段四七四、四八二、四八三、四八六、四八七及四八八等地號土地才能通行至臺南縣永康市○○路二一八巷而連接主要道路（即臺南縣永康市○○路），且屬損害最小之範圍。

惟上訴人等執意阻擋被上訴人通行，被上訴人在上訴人等人前述土地有通行權之私法上地位即有受侵害之危險，因此提起本件訴訟，應有受確認判決之法律上利益；

爰本於通行權所衍生之法律關係，求為判命：㈠確認被上訴人就上訴人辛○○等十人所共有之如附圖編號Ａ部分（面積77.31 平方公尺）土地，就上訴人己○○等四人所共有之如附圖編號Ｂ部分（面積5.83平方公尺）土地，就上訴人辛○○所有之如附圖編號Ｃ部分（面積0.74平方公尺土地，就上訴人甲○所有之如附圖編號Ｄ部分（面積4.32平方公尺）土地，就上訴人辛○○所有之如附圖編號Ｅ部分（面積7.99平方公尺）土地，就上訴人辛○○所有之如附圖編號Ｆ部分（面積22.16 平方公尺）土地有通行權存在。

㈡上訴人辛○○應將位於如附圖編號⒊至編號⒋間共二點七公尺長之圍籬拆除，供被上訴人通行；

為有理由，應予准許。

原審為被上訴人勝訴之判決，且依職權（指請求拆除圍籬部分）分別酌定相當之擔保金額為准、免為假執行之宣告，經核於法並無違誤。

上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判准如上訴聲明之所示，為無理由，應予駁回。

柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。

捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條及第八十五條第一項但書，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 蘇清恭
法 官 張世展
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
書記官 吳秋賢
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。