臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,97,上易,189,20090317,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度上易字第189號
上 訴 人 戊○○○○○
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 許英傑律師
被 上訴人 丁○○○○○
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 劉榮村律師
黃文力律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國97年8月5日臺灣嘉義地方法院96年度訴字第378號第一審判決提起上訴，本院於98年3月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人聲明及陳述：

（一）起訴聲明：㈠上訴人應將坐落嘉義市○段○○段412建號建物（門牌號碼嘉義市○○路79號建物一層、二層、騎樓）所有權應有部分二分之一移轉登記與被上訴人。

㈡訴訟費用由上訴人負擔。

（二）陳述略以：㈠起訴主張：嘉義市於民國（以下同）71年7月1日升格為省轄市，嘉義市籍商業會會員依據當時台灣省政府頒布「新竹、嘉義兩市改制後原有縣轄人民團體調整要點」之規定，籌組成立「丁○○○○○」。

原屬縣級之「戊○○○○○」所有財產（包括動產、不動產及流動資產），由當時上訴人之理事長陳明文，與被上訴人首任理事長張朝樹（嗣後改名為張朝傑），依據上開調整要點第6條規定達成協議：同意改制前戊○○○○○員所有財產、不動產土地（坐落嘉義市○段○○段59地號土地）連同房屋（門牌號碼嘉義市○○路79號）鋼筋混凝土三樓乙棟及所有動產，由雙方共同各持有二分之一所有權，並向地政機關辦理共有產權登記。

嗣後將協調結果附協議書提請追認，經兩造會員代表大會追認通過，於72年10月29日訂立協議書（以下稱系爭協議書），並報經嘉義縣、市政府分別以72年11月4日72府社行字第81143號函、72年11月7日嘉市府社行字第48285號函准予備查。

被上訴人前以系爭協議書請求上訴人將前揭土地所有權應有部分二分之一移轉登記與被上訴人，業經原審95年度重訴字第67號、本院96年度重上字第15號判決被上訴人勝訴確定在案。

惟因承辦代書作業疏漏，被上訴人發現上訴人未將系爭坐落嘉義市○段○○段412號建物（門牌號嘉義市○○路79號建物一層、二層、騎樓）所有權應有部分二分之一移轉登記與被上訴人，經協調未果，被上訴人不得已遂再訴請上訴人應將系爭建物所有權應有部分二分之一移轉登記與被上訴人。

㈡系爭分產協議，確經兩造協議訂立，並分送會員代表大會追認：⒈就前案（原審95年度重訴字第67號）確定判決所認定事實，本件應受「爭點效」理論之拘束。

⒉由丁○○○○○第一屆第二次會員代表大會（73年11月23日召開）手冊第8頁討論議案四，及丁○○○○○第一屆第三次會員代表大會（73年3月28日召開）手冊第4頁第一屆第二次會員代表大會決議案執行報告五之4所載內容，顯見第一屆第二次會員代表大會確已「追認通過」系爭分產協議。

此亦有證人崔鐵鐘提出該次大會會議紀錄在卷可按，並經其結證。

⒊系爭協議書、上訴人於82年之工作簡報對照被上訴人第四屆第二次會員代表大會之工作報告四所載、投標須知、兩造82年4月27日函所附之商業會共有會館財產處分專案小組第二次委員會議紀錄、82年5月21日函主旨、共有會館財產處分專案小組第三次委員會議議程及會議紀錄（手寫版、打字版）、83年3月22日上訴人第十六屆第三次會員代表大會大會手冊之資產負債表、85年2月15日上訴人第十七屆第一次會員代表大會大會手冊之資產負債表等證據，均足以證明上訴人承認被上訴人就系爭建物有二分之一之權利。

⒋系爭土地及其上之建物，長久以來出租他人，所收之租金均是兩造各分得二分之一。

⒌證人曾欽水、鄭陳秋霞、曾廷峰並未參加縣會第十三屆第二次會員代表大會（見原審97年5月27日言詞辯論筆錄），自不知追認通過之情。

⒍上訴人之相關資料文件並未於76年4月3日之火災中毀損有證人官明四在前案證言可證。

㈢本件因上訴人之承認行為，而中斷時效，依民法第129條第1項第2款及第137條第1項規定，被上訴人之請求權未罹於時效：⒈有關時效抗辯之重要爭點，業經前案法院審酌，兩造當事人認真攻防，亦應有上開「爭點效」理論之適用。

⒉由上訴人於72年11月4日將系爭協議書報請嘉義縣政府備查、兩造74、75年間之工作簡報、82年投標須知、83年、85年間上訴人之資產負債表等情，顯見本件確因上訴人之承認行為，而中斷時效。

另上訴人75年8月30日至81年9月5日之法定代理人林秀峰亦多次承認被上訴人之權利。

⒊又系爭建物及所坐落之土地出租他人，所收之租金、應負擔之房屋稅及地價稅，均是兩造各二分之一，可證上訴人明示或默示承認被上訴人就系爭建物有所有權二分之一之行為。

㈣上訴人以系爭協議書就應移轉之建物應屬贈與等語置辯，然查：⒈有關商業同業公會在何種情形下始應行解散，商業團體法並無規定，自應類推適用民法第57、58條之規定，本件乃兩會因兩市升格所衍生分家（財產分配）之問題，，無清算之可能。

再者，新竹、嘉義兩市升格乃屬地方自治法令之範圍，其衍生至商業團體之組成及財產之處理，自應屬地方自治法令所衍生之業務，故由當時之臺灣省政府頒布之「新竹、嘉義兩市改制後原有縣轄人民團體調整要點」（以下簡稱調整要點）之處理準則加以規範，依當時之時空背景，自屬正當。

⒉本件僅係因嘉義市升格依處理要點所為之分產協議，原縣商業會依法令有給付義務，其法律性質並非無償贈與，相關主管機關內政部及財政部亦同此見解，有財政部93年10月7日台財稅字第09300500860號函認同內政部93年9月27日內授中社字第0930701561號函之內容可知。

⒊本件贈與時間點為民法債編修正前，縱認本件為贈與，然舊民法第407條規定，上訴人仍負有補正移轉物權登記之義務。

又上訴人已將建物交付並共同出租他人，且雙方間立有字據，依舊民法第408條規定，上訴人自不得主張撤銷。

（三）原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，而提起本件上訴，被上訴人則答辯聲明求為：上訴駁回。

二、上訴人聲明及陳述：

（一）聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人第一審之訴駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

（二）其陳述略以：㈠上訴人否認有此協議，且未經上訴人會員代表大會追認：⒈上訴人否認被上訴人所提系爭協議書之「形式上真正」，被上訴人應舉證證明。

⒉系爭協議書所載嘉義縣、市政府備查文號，備查日期分別為72年11月4日及同年月7日，復依前案證人官明四證詞，推知兩造會員大代表會於此時點前，即已完成理監事會議及會員代表大會之決議。

然依72年8月8日戊○○○○○第十三屆第二次理監事會議之會議紀錄第㈦案之記載，可知上訴人第十三屆第一次會員代表大會決議內容為：「交新理監事會討論並與市商業會協商，經雙方同意處理後，提下次會員大會追認。」

至於第十三屆第二次會員代表大會，係73年，亦即於前揭嘉義縣政府核備日後始召開，是官明四既證稱縣、市政府核備前已經有會員大會決議，則該決議內容並非同意本件分產協議，而係將該案置於隔年之下次會員代表大會追認，上訴人遍查相關文書，亦均無追認之紀錄，是本件分產協議事後漏未經上訴人之會員代表大會「追認」，所為處分社團法人重要資產之協議，與商業團體法第29條但書第4款規定不符，應不生效力。

⒊證人曾欽水為上訴人第十三屆代表，鄭陳秋霞為該屆候補理事，而曾廷峯為監事。

然渠等對於兩造是否有達成分產協議並於第十三屆第二次會員代表大會中追認，均證述不知悉。

可知系爭協議確實未經合法追認。

⒋證人崔鐵鐘係自被上訴人處領有退休金，與被上訴人關係密切，立場有偏頗之虞，證詞難期公允，且亦與事實不符，不得作為本案證據予以援用。

又否認其當庭提出上訴人第十三屆第二次會員代表大會決議（73年11月30日）原本之真正性，被上訴人即應負舉證責任，況上訴人遍查不到該文書之留存公文。

復以其未於離職時點交職務上掌管文書於後手，竟私下保存該文書長達約24年年，更難信該文書之真正性。

再者，證人自稱上開代表大會決議時，渠與訴外人官明四均有在場云云，如上開文書為真正，則被上訴人就土地部分提起前案訴訟時，該案證人官明四卻未提及此事。

⒌證人官明四、張朝樹於前案之供述兩造簽訂協議過程，係先決議、後備查，顯與被上訴人於原審傳喚證人崔鐵鐘之供述為先備查、後決議矛盾。

除顯見系爭決議是否合法存在可疑外。

證人官明四關於被上訴人所提出之協議書所為之證述，更不足採，應不得依其證述而認定被上訴人所提協議書即為張朝樹所證稱之協議書。

⒍由前案證人官明四、張朝樹、林秀峰證詞及上訴人第十三屆第二次會員大會，係於73年（即嘉義縣、市政府核備日之後）方召開（詳如前揭⒉所述），可知上訴人確實無追認兩造分產協議之事實。

⒎有關前案證人之供述及卷內訴訟資料，僅能證明「交新理監事會討論並與市商業會協商，經雙方同意處理後，提下次會員大會追認。」

至於有無追認，該案兩造未為充分之攻擊防禦，法院更無實質審理，尚難認有爭點效之適用。

⒏被上訴人所提出之協議書影本，並無兩造之印文，顯見被上訴人所提之協議書，並非證人張朝樹所述之協議書之「影本」。

復經嘉義縣政府回函否認為該府當時所留存之協議書影本。

故實難據此認被上訴人所提協議書，與證人所稱協議書記載之內容完全相符。

⒐證人官明四尚能當庭辨識被上訴人所提出之協議書內容與渠記憶中之內容無誤，又豈可能漏未說明上訴人有將系爭協議「提交下次會員大會追認」之事實，僅泛稱有決議之事實。

縱證人所述為真，亦僅能推知關於商業團體事務之執行，恐有未盡周延之處，且相關人員欠缺法律專業，對於決議之合法性及應執行之程序，亦有未能精確予以判斷與執行之虞。

況兩造均為社團法人，本案所涉及之財產更非私人財產，其管理之嚴密性難期與私人經營之公司、私人所有之財產相提並論。

⒑被上訴人辦公室處所曾於76年4月3日凌晨發生火災，此部分不爭執，惟火災當時兩造使用相同處所辦公及置放文件，亦應為被上訴人所不爭執。

⒒綜上，儘管前案證人證述上訴人有決議通過之事實，但事實上所為決議並非承認系爭協議，而僅係「提交下次會員大會追認」，尚難認系爭協議有經上訴人會員代表大會合法決議（指決議程序依商業團體法第29條規定）。

㈡上訴人並無承認被上訴人請求權之情事，依法被上訴人之請求權應已罹於時效，不得再請求：⒈本件所稱之會館，應係指坐落於嘉義市○段○○段638建號、同段412號（門牌號碼同為嘉義市○路里○○路79號）之房屋，其中638號建物（前揭文化路79號建物三樓及地下室）為兩造所共有，被上訴人取得原因為買賣，至於系爭412號建物（同棟建物一層、二層、騎樓），則為上訴人單獨所有，故縱使上訴人有於「工作會報、會館投標須知」記載兩造共有會館（即門牌號碼為嘉義市○路里○○路79號房屋），此與事實本即相符，蓋被上訴人對於會館本即擁有部分所有權（前揭文化路79號建物三樓及地下室被上訴人因買賣取得二分之一所有權）。

租賃範圍既然包括被上訴人之應有部分時，依法即應與被上訴人共同擔任出租人，方能順利完成出租。

⒉關於租金之分配，租賃契約並無約定，且兩造分產疑義猶存，僅係上訴人基於兩會之情誼及被上訴人亦配合提供其所有之房屋（638號建物地下室二分之一所有權）共同出租與第三人，並另行經上訴人會員代表大會決議通過租約之內容。

不得依此遽以推論兩造間有合法分產協議存在。

而租金係租賃標的物「使用收益權」之對價，並非「所有權」之對價，縱使上訴人願於使用收益權之分配上予以讓步，尚非表示對於所有權之歸屬毫無爭議。

是上訴人並無承認被上訴人請求權之情事，依法被上訴人之請求權應已罹於時效，不得再請求。

⒊被上訴人主張之分產協議，總共涉及土地及所坐落之會館，關於被上訴人主張之請求權有無附有停止條件一事，係被上訴人關於「土地」部分之主張，並非關於會館即本件請求標的物之主張。

因此被上訴人起訴時，係於書狀主張會館「部分」已過戶完畢，僅部分因當時承辦代書疏失漏未過戶，方提起本件訴訟云云。

顯見關於本件請求權有無附條件一事，被上訴人並無相關主張，原審判決引用土地部分之前案判決理由，顯屬誤會。

⒋本案關於上訴人之會員代表大會會議決議或相關紀錄，客觀上確實沒有承認之意思及承認之行為存在。

再者，如本件果如被上訴人主張，當時係因承辦代書之疏失漏未過戶，則上訴人應同時誤會已過戶完畢，更無可能有承認被上訴人基於協議書之「債權請求權」之事實。

⒌被上訴人所提協議書註記之日期為72年10月29日，迄今近24年，顯罹於時效。

縱使兩造有因為土地增值稅之問題而協議暫緩辦理產權過戶，然建物之過戶與土地增值稅無關，且被上訴人亦有移轉系爭建物部分產權之事實。

原審判決竟仍以兩造因土地增值稅而協議暫緩辦理產權過戶，並認請求權消滅時效未開始進行，應有誤會。

⒍證人甲○○所述非事實，渠當庭提出之會員大會手冊，亦無法證明上訴人有承認之意思。

系爭會館本即有部分共有之事實，標售時，兩造本應共同辦理，方與法相符。

況該次標售程序所定底價顯然高於當時市價，可見應無標售之實際意願，及達成分配標售價金之協議。

證人曾任丁○○○○○理事長，然對於系爭會館產權狀況，顯不明瞭。

兩造均是一般人民團體，會員大會手冊之製作，均由會務人員自行製作，並非承接理事長具體指示，且亦未提付會員大會提案承認，是證人當庭提出之上訴人87年12月會員大會手冊，尚難推論上訴人有承認請求權之事實。

被上訴人自從登記取得638號建物所有權二分之一後，近20年來，從未向上訴人追討系爭建物，顯然該等登記行為符合其真意。

是被上訴人請求顯屬無據，更與事實不符。

縱有系爭協議，被上訴人請求權亦已罹於請求權時效，上訴人得拒絕履行。

㈢系爭協議書僅係單純贈與約定，上訴人依民法第418條之規定亦得拒絕履行此贈與協議：⒈系爭協議書僅係單純約定上訴人以自己之財產贈與被上訴人，被上訴人無償取得原歸屬於上訴人之財產，核應屬贈與契約，基於贈與人具有悔約權之民事法理及贈與當時適用修正前民法第407條規定，於移轉登記房地所有權前，該份契約不生效力，上訴人仍得依修正前民法第408條規定撤銷此贈與契約，為此，特以書狀之送達為撤銷贈與之意思表示。

⒉又上訴人為嘉義縣首要之公益性商業團體，依法對會員負有多項公益任務，因系爭建物為上訴人目前主要資產，而被上訴人事隔20餘年方向上訴人主張受贈之財產，倘上訴人遽為移轉，對於上訴人會員之權益、會務之執行將生重大影響，是上訴人依民法第418條之規定亦得拒絕履行此贈與協議。

⒊商業團體之財產，除於經解散、清算外，要無個別會員於退會後，得請求分配之權利。

商業團體縱受分配之請求，亦不得為之，藉以維護商業團體人格之獨立性及其運作，並保障全體會員之權益，此觀諸商業團體法第36條、第39條規定自明，是嘉義市政府於升格省轄市後，縱有另外組成丁○○○○○之需要，對戊○○○○○此一商業團體名下之財產，於未經解散、清算前，應不得主張任何權利，非被上訴人指稱以「分家」觀念處分具獨立人格之上訴人財產。

且會員之出、入會，更不得對所屬社團法人主張任何權利、要求分配財產，否則豈非於商業團體法所定解散、清算相關規定外，另外容認商業團體之會員於退會後得請求分配商業團體財產，創設法律所無之分產規定，被上訴人所主張之臺灣省新竹、嘉義兩市改制後原有縣轄人民團體調整要點並非法律或法律授權之法規命令，應無拘束人民之外部法規範效力，更不得與法位階在上之商業團體法相違背。

故縱認兩造間有縣、市商業會分產協議，亦顯與社團法人具有獨立人格之法律理念不合，並與前揭商業團體法相違背，影響上訴人及全體會員權益，依法應屬民法第72條、第73條之違背法令及公共秩序而無效。

⒋查調整要點並非法律或法律所授權之命令，亦無規定上訴人有「退還與嘉義市籍會員之事業費等費用」之義務，因此於當時之相關法令規定下，上訴人對任何「嘉義市籍會員」並無退費義務存在。

次查債權契約僅於相對人間有效，縱使上訴人與「嘉義市籍會員」有退費義務存在，亦與身為獨立法律主體之被上訴人無關，豈可將上訴人與「嘉義市籍會員」間之退費爭議，推論為被上訴人所主張之本件協議並非無償性質。

更遑論上訴人並無退費義務存在，而調整要點僅是主管機關之建議，並非具有外部效力之法規範。

⒌被上訴人主張之移轉商業會會館及所坐落基地二分之一所有權之約定，係作成於兩造之間，所生法律關係與自上訴人之商業會轉入被上訴人商業會之會員無關。

三、爭執及不爭執事項：

（一）不爭執事項：㈠被上訴人辦公室處所曾於76年4月3日凌晨發生火災二、三樓全毀。

㈡被上訴人原審起訴狀所附之證物7、8、9、10、11、12、13、14、15、17、18等文書，形式上真正不爭執。

㈢兩造有共同與第三人簽訂租賃契約書之事實。

（二）爭執事項：㈠兩造是否於72年10月29日訂定協議，同意系爭412號建物由雙方共同持有二分之一所有權，並向地政機關辦理共有產權之登記？㈡該協議是否經會員代表大會同意？㈢若有分產協議，該協議是否為贈與？上訴人得否撤銷？㈣縱有成立該協議，該協議所生之系爭412號建物移轉登記請求權，是否已罹於時效消滅？

四、本院判斷：

（一）兩造是否於72年10月29日訂定協議，同意系爭412號建物由雙方共同持有二分之一所有權，並向地政機關辦理共有產權之登記？㈠本件所稱會館即聯合辦公大樓（門牌號碼嘉義市○路里○○路79號），係指坐落於嘉義市○段○○段59地號土地上同段638號及同段412號建物。

其中638建建物係指嘉義市○○路79號建物三層及地下室；

另系爭412號建物係指嘉義市○○路79號建物一層、二層及騎樓，合先敘明。

㈡被上訴人主張兩造於72年10月29日依據臺灣省政府頒布調整要點第6條規定，達成改制前戊○○○○○員所有財產、不動產土地（坐落嘉義市○段○○段59地號土地）連同房屋（門牌號碼嘉義市○○路79號）及所有動產，由雙方共同各持有二分之一所有權，並向地政機關辦理共有產權登記之協議乙節，業據被上訴人提出兩造72年10月29日之系爭協議書、戊○○○○○工作簡報、戊○○○○○第十三屆第二次理監事聯席會議議程等文件為憑。

上訴人則抗辯兩造從未有任何協議，被上訴人所提出系爭協議書，兩造及立書人均無簽名或蓋章，故該協議書根本均為無效云云。

㈢經查被上訴人提出之未經兩造及其法定代理人簽名或蓋章的系爭協議書影本，應可證明兩造有成立分產協議：⒈系爭協議書第1條記載：「改制前戊○○○○○原有財產、不動產土地（坐落嘉義市○段○○段59地號，面積1392.249平方公尺）連同房屋（坐落嘉義市○○路79號）鋼筋混凝土三樓乙棟及所有動產，同意由雙方共同各持有二分之一所有權權益並向地政機關辦理共有產權登記。」

有原審卷㈠第13頁系爭協議書影本可證。

⒉上訴人雖以前詞置辯而否認兩造曾訂定系爭協議書，若有，被上訴人應提出原本以資證明。

惟查：被上訴人主張兩造之會館於76年4月3日凌晨發生火災，二、三樓全毀，系爭協議書原本已化為灰燼一節，業據被上訴人提出其召開第五次理監事聯席會議討論災後復建事宜之開會函、稿、申請書等附原審卷㈠第24頁至第27頁為證，況上訴人亦自承該會館於76年4月3日凌晨發生火災，可見被上訴人主張系爭協議書原本因火災而燒燬，要屬信而有徵。

⒊按「法院得命提出文書之原本；

不從前項之命提出原本或不能提出者，法院依其自由心證斷定該文書繕本或影本之證據力。」

民事訴訟法第353條定有明文。

查系爭協議書上面記載該協議分別經嘉義縣政府72年11月4日（72）府社行字第81143號函及72年11月7日嘉義市政府社行字第48285號函准予備查，且原審法院於95年度重訴字第67號兩造間就系爭412號建物所坐落之土地移轉登記事件審理時，曾函詢嘉義縣政府，經嘉義縣政府函覆略以：因該文件之文號已逾保存期限而無從查考，惟該府尚保有與被上訴人所提出之協議書相符之影本，隨該函檢送原審法院供參等語，有嘉義縣政府95年10月11日府社行字第0950134028在卷可稽（見臺灣嘉義地方法院95年度重訴字第67號第一審卷第115頁至第117頁）。

上訴人雖於該事件第二審提出嘉義縣政府96年5月3日府社行字第0960064016號函覆上訴人略以：本府95年10月11日府社行字第0950134028號函所附參考之協議書號函，查原係於94年5月19日丁○○○○○寄存證信函給貴會（即上訴人）之附件，非本府所有等語（見本院97年度重上字第15號卷第88頁）。

然依其意旨，該兩造及立書人均無簽名或蓋章之系爭協議書業以存證信函送達上訴人，而該協議書內訂明原屬上訴人所有之財產由兩造共同持有，各二分之一，亦即分出一半給被上訴人，關係何等重大，兩造若未簽訂系爭協議書，上訴人必嚴詞聲明並無其事，迺上訴人並未有何反對之表示，足見兩造確有訂立系爭協議書無訛。

是則，被上訴人雖未能提出系爭協議書原本，僅提出未經兩造簽章之影本，然本院依據民事訴訟法第353條之規定，綜合前述證據，足以認定被上訴人所提出之系爭協議書所載內容係屬真正而可採信。

㈣兩造曾就是否簽訂系爭協議書此一重要爭點，已於前案判決中認定：⒈被上訴人曾就系爭412號建物所坐落之嘉義市○段○○段59地號土地所有權應有部分二分之一，訴請上訴人移轉登記予被上訴人一案，前經原審95年度重訴字第67號判決被上訴人勝訴，應將該土地所有權應有部分二分之一移轉登記予被上訴人，上訴人不服而提起上訴，先後經本院96年度重上字第15號判決及最高法院96年度台上字第1816號裁定駁回其上訴，因而確定在案，業經本院調取該案全卷查核屬實。

⒉於該前案中，就兩造是否成立系爭協議書所載分產協議之重要爭點，業經兩造為充分辯論，認為兩造確已成立系爭協議書所載分產協議。

本院96年度重上字第15號判決認定：【⒉被上訴人主張兩造之協議經過及結果等事實，業據三名證人即：⑴曾任兩造總幹事官明四於原審證述：「（提示72年10月29日協議書，問：你是否看過？）我看過，這是出自我的手筆，因為嘉義市和新竹市升格為省轄市，當時依省政府所發布的規定，人民團體的財產要加以區分，當時嘉義縣、市的商業會就協商要如何處理財產問題，經過兩邊的理監事會議同意，然後再經兩邊的會員大會決議而得出該協議書之內容，並經報請縣市政府核備准許，協議書後面的文號就是當初所核備的文號」、「當時不但是我們先經理監事聯席會通過，還經過會員代表大會通過，而且還在會員代表大會記錄」等語（見原審卷第128頁）；

⑵於72年間任上訴人理事長張朝傑（即張朝樹）於原審證稱：「當時我還擔任嘉義縣商會理事長，兩造有先成立協議要將財產各分二分之一，包括土地現金等，這是經過雙方理、監事會議及會員大會通過的。

原本是兩邊都主張要分十分之六，後來經過縣商會的理、監事協商後決定以二分之一對分」、「因為涉及的財產金額蠻大的，所以雙方都有蓋章，當時也有送給縣市政府備查」等語（見原審卷第131至132頁）；

⑶上訴人第十四及十五屆之理事長林秀峰證述：「（問：當時兩造有無達成協議書內所約定之第2項將戊○○○○○之財產與丁○○○○○各分配二分之一？）有」等語（見原審卷第154頁）明確。

按證人官明四於57年10月8日至86年間擔任戊○○○○○總幹事，72年2月8日至82年12月間更兼任丁○○○○○總幹事，證人張朝傑即張朝樹、林秀峰均曾任戊○○○○○理事長，對於兩造間有無成立移轉系爭土地之協議乙節，必有一定程度之瞭解，且兩造爭執事項事涉公共事務，與個人利害無關，渠等為地方耆老，並無為虛偽陳述，自毀令譽或身陷法網之必要，再參之前揭證人對於當初兩造協議之過程細節證述綦詳，其證詞應可採信。

上訴人空言抗辯證人之證詞不可採，難謂有理由。

】【⒊再參之被上訴人提出之卷附嘉義縣市商業會工作簡報手稿影本及戊○○○○○工作簡報影本均載有：「縣市分家有關財產之處分，經縣市會員代表大會理監事會議決議，縣市理事長多次會議協商改制前之戊○○○○○財產（會館及土地、現款部分等縣市各二分之一），房屋會館、土地限於契稅、增值稅暫緩辦理移轉，目前共用管理及支應稅賦費用等」等字樣（見原審卷第61至63、64至66頁），核該文件所載內容，亦與前揭協議書及三位證人所述情節均相符，堪可採信。

】【⒋綜上，被上訴人主張兩造已於72年間協議就系爭土地由雙方共同各有二分之一所有權，並向地政機關辦理共有產權登記等情，縱該協議書原本已滅失而無從查考，然參之前揭相關文件影本及證人證述情節均屬相符，仍可認被上訴人前揭主張，堪可採信為真實。

】（見該判決正本第5、6頁）。

⒊按「法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已有判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出就訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟法上之誠信原則。」

（參照最高法院84年台上字第2530號判決）查上開前案確定判決，已就兩造是否於72年10月29日訂定系爭協議書，同意改制前之戊○○○○○財產（包括系爭412號建物在內），由雙方共同持有二分之一所有權此一爭點，經兩造充分攻擊防禦，依據全辯論意旨及調查證據所得之心證而作判斷，認定系爭協議確實存在，而於理由內論述綦詳。

是則，上開判決既係同以兩造為當事人，而訴訟標的物一為系爭412號建物；

一為建物坐落之土地，且兩造當事人之爭點復與本件相同，並為確定之判斷，於本件應有「爭點效」之適用，至屬明確。

揆諸前揭最高法院之判決，上訴人不得再以已確定之前案判決之重要爭點，在本件訴訟中作相反之主張。

何況本院就上開證據資料調查結果，亦為相同之認定。

㈤由下列事證，足以證明上訴人承認被上訴人就系爭412號建物有二分之一所有權，與系爭協議書所載者相符：⒈上開系爭協議書明確載明「…連同房屋（坐落嘉義市○○路79號）鋼筋混凝土三樓乙棟…」，故協議書所指權利之標的「為鋼筋混凝土三樓乙棟全部」，非僅「三樓及地下室」（638號建物）而已。

於75年1月11日辦理建物過戶登記時，僅移轉登記638建號，二樓及三樓系爭412號建物漏未將之一併移轉。

如果兩造未訂立系爭協議書言明兩造各有一半之產權，上訴人豈願將638號建物所有權登記予被上訴人？被上訴人主張係因代書疏忽之故，未將之一併移轉等語，應可採信。

⒉上訴人於82年之工作簡報（按理事長為乙○○，亦為現任之理事長），其上載有：「（八）本縣與市共有坐落嘉義市○○路79號之會館一、二、三樓原來出租，為計畫出售乃進行收回，騰空出售，定底價土地每坪新台幣180萬元正，因地價太高無人投標……」（附原審卷㈠第48、49頁）；

對照被上訴人第四屆第二次會員代表大會之工作報告載明：「四、提案人：本會。

案由：為本會與戊○○○○○共有坐落嘉義市○段○○段59地號土地面積553平方公尺（167.282坪）連同地上建物標售價格……說明：1.出售土地及建物底價定為每坪新台幣180萬元整。

2.除本會所擬附之投標須知外並參酌縣市政府公有地之投標須知……。

辦法：1.附嘉義縣市商業會標售共有會館房地投標須知一份。」

（見原審卷㈠第50、60頁）而投標須知亦載明係嘉義縣市商業會標售共有會館房地（附原審卷㈠第58頁反面），顯見上訴人於82年間當時亦有承認被上訴人就系爭412號建物所有權二分之一之權利。

⒊被上訴人主張上訴人目前之法定代理人乙○○於之前擔任上訴人第十六屆、十七屆理事長時，依被上訴人提出之下列證據，可證明上訴人承認被上訴人之權利：⑴嘉義縣、市商業會82年4月27日函所附之嘉義縣、市商業會共有會館財產處分專案小組第二次委員會82年4月21日會議紀錄第八點討論事項：「案由：為縣、市共有坐落嘉義市○段○○段59號土地連同地上建物標售一案……。」

該函由兩造當時之理事長乙○○、謝金樹聯名發出，會議紀錄有乙○○之簽到（見原審卷㈠第61至63頁）。

⑵嘉義縣、市商業會82年5月21日函稿，主旨載明：「為聯合舉行縣、市共有會館財產處分專案小組第三次委員會議」，其上並有上訴人理事長乙○○於5月22日簽名決行（見原審卷㈠第64頁）。

⑶嘉義縣、市商業會共有會館財產處分專案小組第三次委員會議議程，案由「為縣、市共有會館一、二樓及地下室……」，上訴人理事長乙○○於82年5月24日簽名並批示如擬（見原審卷㈠第65、66頁）。

⑷嘉義縣、市商業會函稿及嘉義縣、市商業會共有會館財產處分專案小組第三次委員會82年5月26日會議紀錄手稿，會議案由：「為縣、市共有會館一、二樓及其地下室……」，其上有上訴人理事長乙○○之出席簽到。

檢送該會議紀錄之函稿主旨載明：「為檢送縣、市共有會館財產處分專案小組第三次委員會議紀錄一份。」

，經上訴人理事長乙○○82年5月27日決行（見原審卷㈠第67至71頁）。

⑸上訴人83年3月22日戊○○○○○第十六屆第三次會員代表大會大會手冊，其上之戊○○○○○資產負債表記載「土地，縣、市一半」、「鋼筋建築，縣、市一半」（見原審卷㈠第72、73頁）。

⑹上訴人85年2月15日戊○○○○○第十七屆第一次會員代表大會手冊，其上之戊○○○○○資產負債表記載「土地，縣、市一半」、「鋼筋建築，縣、市一半」（見原審卷㈠第74、75頁）。

查上訴人現任理事長乙○○於81年9月5日起至88年7月27日止，曾任上訴人第十六屆、第十七屆之理事長，且乙○○當時亦為被上訴人第四屆、第五屆之理事，任期自81年3月28日起至87年3月31日止（見原審卷㈠第76、77 頁被上訴人理監事名錄）。

由上證據，兩造共有會館、土地之標售案均經兩造理事會討論及決議，上訴人法定代理人乙○○均參與兩邊之事務，當時均承認建物二分之一為被上訴人所有、共同出售之事；

且上訴人編印之資產負債表（見原審卷㈠第73、75頁），亦明載「鋼筋建築，縣、市一半」，不容上訴人恣意否認，此亦可證被上訴人前開主張應可憑信。

㈥上訴人多年來將系爭協議書所載之土地及建物出租所得租金之半數分給被上訴人，亦可佐證兩造間確有上開分產協議：兩造共有59地號土地面積553平方公尺連同地上建物，未能標售出去，嗣將之租予他人以收取租金。

被上訴人主張上訴人將前揭租金之半數分配與被上訴人乙節，亦為上訴人所不爭。

上訴人雖辯稱因前揭租賃標的包括兩造共有之638號建物，因此才以兩造為共同出租人，且租金並非所有權之對價，上訴人縱使租金之分配上讓步，亦不能認為在所有權之歸屬上即無爭執云云。

惟被上訴人雖亦為前揭638號建物之共有人，惟其所有權應有部分與上訴人相同，均為二分之一，是若系爭412號建物全部均為上訴人所有，則兩造就出租標的之收益權顯然差距甚大，上訴人在租金分配上豈有如此大之讓步之可能？況上訴人就前揭租金之分配係上訴人所為讓步之事實，並未舉證以實其說，自非可採。

且上訴人為商會，係經依法組織之法人團體，有理監事會、代表大會等決議及監督機構予以監督，倘兩造會館及土地非一邊一半，而是上訴人擁有系爭412號建物全部，上訴人豈可能20年來持續將全部租金之半數分給所有權不及一半之被上訴人？從而，依據租金平均分配之事實，益見兩造間確有上開分產協議，被上訴人分得系爭412號建物所有權應有部分二分之一。

㈦上訴人主張系爭協議違反商業團體法第36條、第39條，及民法第72條、73條規定，應為無效云云，並非可取：⒈查商業團體法第36條、第39條固分別規定會員退會時，事業費不予退還；

商業同業公會解散時，應予清算。

惟本件係因嘉義市於71年7月1日升格為省轄市，依商業團體法第55條規定，應成立丁○○○○○，是嘉義市市籍商會會員乃依據當時台灣省政府頒布調整要點規定，籌組成立「丁○○○○○」。

本件原戊○○○○○內之嘉義市市籍之會員，乃依法另組織商業會，自與會員退會不同，且戊○○○○○亦未決議解散，自無清算之必要，是以本件應無前揭規定之適用。

再者，新竹市、嘉義市升格為省轄市乃屬地方自治法令之範圍，其衍生商業團體之組成及財產之處理，自應屬地方自治法令所衍生之業務，故由當時之臺灣省政府頒布之調整要點之處理準則加以規範，自屬正當。

上訴人主張系爭協議違反商業團體法之規定而無效云云，尚非可採。

⒉上訴人主張系爭協議違反民法第72條、73條規定一節，經查原戊○○○○○內之嘉義市市籍之會員，因嘉義市於71年7月1日升格為省轄市之故，乃依規定另組織丁○○○○○，對於財產之分配則依前述規定協議為之。

原屬戊○○○○○之丁○○○○○會員，對原戊○○○○○所有之前開土地及建物等財產，亦有貢獻，其貢獻與留在戊○○○○○之會員不分軒輊。

是以兩造協議將前開土地及建物等財產予以均分應符公平正義，並無違反公序良俗，或不依法定方式之情事，是以，上訴人之主張並無可採。

（二）系爭協議書之協議是否經會員代表大會同意？㈠上訴人主張：縣市分產乙事，所涉及之財產為上訴人最主要資產，對此財產所為之任何決議，依法應經會員代表大會通過，以使全體會員知悉決議內容，此觀商業團體法第29條但書第4款規定自明，上訴人除否認系爭協議之外，且未經上訴人會員代表大會追認云云。

被上訴人則辯稱：該協議確經兩造之會員代表大會追認通過云云。

㈡查系爭協議業經上訴人之會員代表大會追認通過：⒈依上訴人之第十三屆第二次理監事聯席會議會議議程（紀錄）第㈦案記載該會第十三屆第一次會員代表大會決議將系爭分產協議交由新理監事會討論並與嘉義市商會協商後，提下次（即第十三屆第二次）會員大會追認等語，有該會議議程影本附原審卷㈡第69至71頁可憑。

證人崔鐵鐘於原審審理時到場證稱略以：我在58年12月就到嘉義縣商會任職，嘉義市商會在72年間成立後至82年底止，我同時擔任兩會的秘書，從83年1月起，我才開始專任丁○○○○○的總幹事。

我有參加戊○○○○○第十三屆第二次理監事聯席會議議程，那次會議是我做記錄，關於該議程第㈦案，後續有召開分產小組的會議，理監事會議時就已做協議書，然後分產小組有增加條文，之後就報縣市政府核定。

當時理監事會議決議各分產二分之一。

縣、市商會有將協議送會員代表大會追認並通過。

當時嘉義縣商會是在嘉義市○○路的嘉義縣黨部召開會員代表大會，也是我做記錄。

分產協議是在分產協調會議作成後，就報縣市政府備查，至於在追認的代表大會上面有無縣市政府備查的文號，我不記得等語（見原審卷㈡第88頁至第91頁筆錄），並提出上訴人之第十三屆第二次會員代表大會會議紀錄正本附卷可按，該會議紀錄提案第㈣案確為系爭分產協議提請追認案，且決議照案追認通過（見原審卷㈡第101頁）。

⒉證人崔鐵鐘自嘉義市商會成立時起即同時擔任兩造之秘書，迄82年底止，對於兩造間有無成立系爭協議乙節，必有一定程度之瞭解，且兩造爭執事項事涉公共事務，與個人利害無關，證人復已經退休，並無為虛偽陳述，自毀令譽或身陷法網之必要，且其對於當初兩造協議之過程細節證述綦詳，其證詞應可採信。

上訴人指證人崔鐵鐘自被上訴人處退休，並領有退休金，立場難免偏頗，所證不可信云云，空言辯解，並不足採。

⒊上訴人辯稱證人崔鐵鐘提出之前揭第十三屆第二次會員大會紀錄第㈣案說明欄內有以鉛筆將「第一屆第一次會員代表大會」改為「第十三屆第一次會員代表大會」乙節，固然屬實，惟證人崔鐵鐘已證稱略以：我找出該會議紀錄後，發現是錯的，才把他改過來的等語（見原審卷㈡第102頁），而參以該會議紀錄尚有多項提案及臨時動議，並記載諸多會員代表之提案及立法委員之姓名等，若屬偽造，極易遭識破，且如前所述，證人崔鐵鐘與本件並無利害關係，其亦無偽造該會議紀錄之必要，該會議紀錄應為真正無疑。

⒋上訴人又辯稱證人崔鐵鐘於離職之際，豈有不點交職務上掌管文書於後手之理，竟私下保存該份文書長達約24年之久，更難以相信該文書之真正性云云。

被上訴人就此則說明謂：「按文書有原本、正本、影本之分，原本即為會議當時所製作之文書只有一份（通常為手寫本）；

正本為依據原本所製作（通常為打字本），可以很多份影本為依據正本所複製。

證人崔鐵鐘所提出者為會議紀錄之正本，係依照當時會議紀錄之原本所製作之打字本，用以寄送各會員代表、理監事、及其他單位，製作之份數很多，且會多製作幾份以備不時之需，此並非應列入交接之文件，應予交接之文書應為原本，且上訴人該份會議紀錄原本並非證人崔鐵鐘所保管，而是當時之上訴人總務人員所保管，就此上訴人之質疑亦無理由」云云。

查上訴人已自承：其第十三屆第二次會員代表大會會議紀錄應該是火災而滅失（係指聯合辦公大樓於76年4月3日凌晨發生之火災，見原審卷㈠第153頁筆錄）；

證人崔鐵鐘證稱：「原稿（指上訴人第十三屆第二次會員代表大會會議紀錄）我沒有，當初會議紀錄是用手寫，寫好之後才打字，我說的原本是打好字並且蓋有大印，我有帶來。」

並提出該會議紀錄，法官核閱無異後，提示供兩造訴訟代理人表示意見並發還（見原審卷㈡第93頁筆錄），另有影本及將該會議紀錄來送嘉義縣政府備查函之影本附於原審卷㈡第99至103頁可憑。

可見證人崔鐵鐘所提出者係正本而非原本，上訴人該質疑要無可信。

上訴人復不能提出其第十三屆第二次會員代表大會會議紀錄或其他證據以供比對印證，空言否認證人崔鐵鐘所提出之會議紀錄之真正，尚乏憑據。

⒌上訴人另辯稱：被上訴人於前案訴訟主張系爭協議有經兩造會員大會決議通過後，並送縣市政府備查（先決議、後備查），官明四即對上述過程於該案做相同之證述。

及至本件訴訟提起後，被上訴人隨即得改變說法，改稱係備查後方決議通過，而崔鐵鐘所述（即先備查，後決議）與官明四相反，可見崔鐵鐘所述不實云云。

惟查：⑴關於系爭協議是否經會員大會通過此一爭點，於被上訴人訴請上訴人移轉登記系爭412建號所坐落之土地所有權應有部分二分之一予被上訴人一案，並非兩造之爭點，未經兩造盡攻防之能事。

該案證人官明四係就系爭協議書之簽訂經過作證，證明系爭協議書不但經理監事聯席會通過，還經過兩邊會員代表大會決議，並經報請縣市政府核准。

至於是先經兩造會員大會決議通過後，再送縣市政府備查，或是先備查後決議，兩造於該案中並未爭執。

⑵證人崔鐵鐘於本案原審審理中，就被告（上訴人）訴訟代理人之詰問，有如下之對答：「（追認之後有無送縣市政府備查？）有。」

「（縣市政府是否同意備查？）同意。」

「（你剛才庭呈法院資料及你剛看過的資料，有無在上面看到過縣市政府備查的文號？）在分產協調會議作成後，就報縣市政府備查，至於在追認的代表大會上面有無縣市政府備查的文號，我不記得。」

「（追認代表大會決議之後，有無送縣市政府備查，何人送去？）人民團體開會後所有一切的會議紀錄一定要送到主管的縣市政府，請准予核備。」

（見原審卷㈡第91頁筆錄），證人崔鐵鐘係證稱系爭協議書及會員代表大會決議紀錄均有送縣市政府備查。

換言之，系爭協議書作成之後，固有有送縣市政府備查，嗣經會員代表大會決議之後，亦有有送縣市政府備查。

⑶本件事隔20餘年，對於備查與決議之先後，被上訴人之訴訟代理人及證人官明四已不復清楚記憶，亦屬人之常情。

被上訴人於本案起訴時亦主張系爭協議書經兩會會員代表大會通過，並報經縣市政府備查云云（見原審卷㈠起訴狀）。

係在表明兩造有分產協議、有經兩會會員代表大會通過、有報經縣市政府備查等情，並非主張系爭協議書或會員代表大會紀錄僅其中之一須備查，另者毋庸備查。

⑷證人崔鐵鐘與官明四就系爭協議書有經過兩造協議簽訂，並經兩造會員代表大會追認通過，所述相同，咸可採信。

至於上訴人指摘就備查與決議之先後，被上訴人、證人崔鐵鐘與證人官明四之陳述有出入云云，恐係不知系爭協議書及會員代表大會決議紀錄均須送縣市政府備查，誤以為僅會員代表大會決議紀錄須送備查之故。

惟不論如何，系爭協議書業經兩造會員代表大會追認通過，應堪認定。

上訴人上開辯解不足採信。

㈢系爭協議亦經被上訴人之會員大會追認通過：被上訴人於原審提出：①丁○○○○○第一屆第二次會員代表大會（73年11月23日召開）手冊第8頁討論議案四「案由：為請戊○○○○○自民國72年1月份起將會館租金及會館大樓產權依照規定劃分二分之一歸屬本會乙案，經該會同意並簽訂協議書，提起追認案。

說明：經於72年10月4日召開縣市分產協議會議，協調結果：本會建議增列第三、四條條文，縣商業會建議增列第五條條文（詳附協議書），業經呈奉嘉義市政府72年11月7日嘉市府社行字第48285號函准予備查。

辦法：提請追認。

決議：」（附原審卷㈡第52頁）、②丁○○○○○第一屆第三次會員代表大會（74年3月28日召開）手冊第4頁，於工作報告第五點第一屆第二次會員代表大會決議案執行報告「4.為請戊○○○○○自民國72年1月份起將會館租金及會館大樓產權依照規定劃分二分之一歸屬本會乙案，經該會同意並簽訂協議書，提請追認案」其決議內容「（一）照案追認通過。

（二）歸屬本會所有二分之一之土地建物所有權人名義變更，請主管官署轉請主管機關准予免繳增值稅及契稅」（附原審卷㈡第54頁）。

由上開手冊內容，可證明被上訴人於丁○○○○○第一屆第二次會員代表大會（73年11月23日召開）曾列第四案將系爭協議書提請大會追認，並決議追認通過，故在下一次即第一屆第三次會員代表大會（74年3月28日召開）所列決議案執行報告，即列上次決議內容為「照案追認通過」，顯見第一屆第二次會員代表大會確已「追認通過」，否則，不可能在第三次代表大會列入上次大會決議案「執行報告」內。

㈣被上訴人之會員大會既追認通過系爭協議書，上訴人之會員大會應無不予追認通過之理：查兩造於當時係合署辦公，且會務工作人員均重疊共用，總幹事均為官明四，秘書均為崔鐵鐘，當時被上訴人辦理之會員代表大會將該案列入追認手續，上訴人部份亦必於同年度之會員代表大會內通過追認手續，此乃慣例處理所當然，何況兩造會務工作人員均相同，斷無被上訴人這邊有辦理追認，而上訴人那邊卻未辦理之理？何況，依上訴人於原審所不爭執之上訴人第十三屆第二次理監事聯席會議議程第七案內容「為丁○○○○○函請本會……經提本會第十三屆第一次會員代表大會決議『交新理監事會討論並與市商業會協商，經雙方同意處理後，提下次會員代表大會追認』……並附協議書全文」。

上開所謂本會乃指上訴人商會，所謂下次會員代表大會乃指第十三屆第二次會員代表大會而言，而決議內容已明確表示經雙方同意後提下次會員代表大會追認。

則依一般人民團體會務慣例，上訴人於協商成立後，必會提下次會員代表大會追認，此乃經驗法則所當然，且上訴人原先理監事聯席會議已作如上之決議，再加上被上訴人於相對應的時間點上亦有提會員代表大會追認通過之舉，當可佐證上訴人就系爭協議必有提會員代表大會追認通過，否則，上訴人無憑無據焉肯於75年間將638號建物所有權二分之一辦理移轉登記為被上訴人所有？上訴人又豈可能20餘年來持續將系爭協議書所列不動產租金之一半分給被上訴人？㈤上訴人於原審所舉證人之證言均不可採：上訴人於原審聲請傳訊之證人曾欽水於原審到場證稱略以：我已經忘記有沒有參加嘉義縣商會第十三屆第一、二次會員代表大會了，我只記得參加一次，是改選理監事那一次等語（見原審卷㈡第79頁）。

證人鄭陳秋霞於原審訊問時，先則證稱其曾參加戊○○○○○第十三屆第二次會員代表大會云云，惟於被上訴人訴訟代理人訊問時即改稱已經忘記有無參加等語（分別見原審卷㈡第81頁、第83頁），是即不能確認證人鄭陳秋霞曾參加戊○○○○○第十三屆第二次會員代表大會。

至於證人曾廷峯則證稱略以：我沒有參加戊○○○○○第十三屆第二次會員代表大會，我曾經擔任監事，召集理監事會議時都有通知，但我都沒有去，我也不知道分產的事等語（見原審卷㈡第85頁至第87頁）。

上訴人所聲請訊問之前揭三位證人均未參加上訴人之第十三屆第二次會員代表大會，其證述亦不能為上訴人有利之認定。

（三）若有分產協議，該協議是否為贈與？上訴人得否撤銷？㈠上訴人主張系爭協議僅係單純約定上訴人以自己之財產贈與被上訴人，被上訴人無償取得原歸屬於上訴人之財產，核應屬贈與契約云云。

被上訴人則否認之。

查：本件僅應屬在特定時空背景下因嘉義市升格依臺灣省政府頒布之「新竹、嘉義兩市改制後原有縣轄人民團體調整要點」所為之分產協議，原縣商業會依法令有給付之義務，與贈與係單方且無償之給付，不可同日而語，其法律性質並非無償之贈與。

又從財政部93年10月7日台財稅字第09300500860號函（附原審卷㈡第15、16頁），認同內政部93年9月27日內授中社字第0930701561號函「就本案土地而言，實係源自同一權利主體……」，表示同意不課徵土地增值稅。

核其法律觀點，實因會館財產係源自同一權利主體，非由一方給付他方，顯見相關主管機關內政部及財政部均不認為本件為贈與，本院亦認同之。

上訴人主張系爭協議為贈與契約，自無可採。

㈡上訴人復主張系爭協議僅係單純贈與約定，基於贈與人具有悔約權之民事法理及贈與當時適用修正前民法第407條規定，於移轉登記房地所有權前，該份契約不生效力，上訴人仍得依修正前民法第408條規定撤銷此贈與契約，為此，特以書狀之送達為撤銷贈與之意思表示，又被上訴人本件請求對於上訴人會員之權益、會務之執行將生重大影響，是上訴人依民法第418條之規定亦得拒絕履行此贈與協議云云。

被上訴人則否認係贈與且不得撤銷。

查：系爭協議並非贈與，已如前述，即無所謂撤銷贈與之可言。

退而言之，縱認本件為贈與，然原民法第407條（現已刪除）規定：「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力。」

並非規定不動產贈與未為移轉登記前無效。

又依當時有效之修正前民法第408條規定：「贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與；

其一部已交付者，得就其未交付之部分撤銷之。

前項規定，於立有字據之贈與，或為履行道德上之義務而為贈與者，不適用之。」

本件不但上訴人已將建物交付並共同出租他人，且雙方間立有字據（系爭協議書），上訴人自不得主張撤銷。

至於上訴人為民法第418條之贈與人窮困抗辯，依民法第418條規定：「贈與人於贈與約定後，其經濟狀況顯有變更，如因贈與致其生計有重大之影響，或妨礙其扶養義務之履行者，得拒絕贈與之履行。」

經查上訴人並無如此情形存在，核與該條之規定不侔。

是以，上訴人之主張並無可採。

更何況系爭協議並非贈與。

（四）系爭協議所生之系爭412號建物移轉登記請求權，是否已罹於時效消滅？㈠上訴人抗辯：縱兩造雖於72年10月29日成立系爭協議，然被上訴人就系爭412號建物之移轉登記請求權業經15年未請求而時效消滅等語；

被上訴人則否認之。

㈡按消滅時效因承認而中斷，民法第129條第1項第2款定有明文。

又時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，復為民法第137條第1項所明定。

所謂「承認」，為認識他方請求權存在之觀念通知，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。

且承認以其根據求予享受時效利益人對於他人權利存在之自白者，則不論對於何人為表示，均足發生承認權利人權利之意思，表示於外部時，雖非對於權利人為之，亦足中斷時效。

㈢兩造簽訂系爭協議書載明權利標的，關於房屋部分為「鋼筋混凝土三樓乙棟全部」，包括系爭412號建物，非僅「三樓及地下室（638號建物）」而已，顯見被上訴人就上開房屋係享有全部建物所有權應有部分二分之一。

依下列事實以觀，可認上訴人承認被上訴人對系爭412號建物所有權移轉登記請求權存在：⒈上訴人於82年之工作簡報（按理事長為乙○○，亦為現任之理事長），其上載有「（八）本縣與市共有坐落嘉義市○○路79號之會館一、二、三樓原來出租，為計劃出售乃進行收回，騰空出售，定底價土地每坪新台幣180萬元正，因地價太高無人投標……」（見原審卷㈠第48、49頁）；

對照被上訴人第四屆第二次會員代表大會之工作報告載明「四、提案人：本會。

案由：為本會與戊○○○○○共有坐落嘉義市○段○○段59地號土地面積55 3平方公尺（167.282坪）連同地上建物標售價格……。

說明：1.出售土地及建物底價定為每坪新台幣180萬元整。

2.除本會所擬附之投標須知外並參酌縣市政府公有地之投標須知……。

辦法：1.附嘉義縣市商業會標售共有會館房地投標須知一份。」

（見原審卷㈠第53頁反面）；

另投標須知亦載明係嘉義縣市商業會標售共有會館房地（見原審卷㈠第58頁反面），顯見上訴人於82年間當時有承認被上訴人就系爭412號建物之權利。

⒉又前揭房屋及所坐落之土地長久以來出租他人，所收之租金均是兩造各分得二分之一；

應負擔之房屋稅及地價稅，亦是兩造各負擔二分之一，權利義務由兩造均分一半，更可證明上訴人承認被上訴人就系爭412號建物有所有權二分之一。

⒊上訴人目前之法定代理人乙○○於之前擔任上訴人理事長時，上訴人有承認被上訴人權利之事實，詳如前揭（一）之㈤之⒊所載。

上訴人現任理事長乙○○於上開證據資料顯示之82年至85年間，擔任上訴人之理事長，對外自足以代表上訴人為意思表示及觀念通知等行為。

兩造共有會館之土地建物標售案均經兩造理事會討論及決議，兩造聯名發函，且由當時兩造之理事長具名（上訴人當時的理事長即為現任之理事長乙○○），可證上訴人確有承認被上訴人對系爭412號建物有二分之一所有權，不容上訴人事後恣意否認。

⒋上訴人雖不否認被上訴人所舉之上開事實，惟辯稱：⑴房屋租金之分配、稅捐之共同負擔，恐屬於兩會另行之約定，且上訴人應可隨時終止，更難據此認定上訴人有承認被上訴人請求權之意思。

而租金係租賃標的物使用收益權之對價，並非所有權之對價，縱使上訴人有與被上訴人平均分配租金之事實，亦不得依此認定上訴人有承認被上訴人請求權或系爭412號建物所有權二分之一。

⑵關於上訴人之上述決議或相關紀錄，客觀上確實沒有承認之意思及承認之行為存在。

⑶本件果如被上訴人主張，當時係因承辦代書之疏失漏未過戶，則上訴人應同時誤會已過戶完畢，更無可能有承認被上訴人基於協議書之「債權請求權」之事實云云。

惟查上訴人所辯均不可採，茲分述如下：⑴系爭協議書載明權利標的，關於房屋部分為「鋼筋混凝土三樓乙棟全部」，包括系爭412號建物（門牌號碼嘉義市○○路79號建物一層、二層、騎樓），非僅638號建物（三樓及地下室）而已。

該638號建物所有權固已移轉登記予被上訴人，然兩造將上開房屋連同所坐落之土地出租他人，租金兩造均分，若非上訴人承認被上訴人就全部土地及建物有二分之一之所有權，豈會將租金由兩造均分及稅捐共同負擔之理？至於上訴人主張上述租金平均分配稅捐共同負擔之做法，恐屬於兩造另有約定一節，上訴人並未舉證以實其說，尚非可採。

⑵民法第129條第1項第2款所定之「承認」，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，故無須有中斷時效之意思。

依前揭⒉⒊所列上訴人一方之行為，足以認定上訴人有承認被上訴人系爭412號建物所有權二分之一移轉登記請求權存在之「表示意思」及「表示行為」，自生「承認」之效力。

⑶638號建物所有權應有部分二分之一部分，固已移轉登記予被上訴人，惟系爭412號建物所有權應有部分二分之一部分，則尚未為移轉登記。

然上訴人嗣後陸續為上開行為，應屬承認被上訴人請求權存在之觀念通知。

上訴人抗辯：果如被上訴人主張因當時承辦代書之疏失而漏未完成移轉登記，其應同時誤會已過戶完畢云云。

惟上訴人就其如何誤會，並未舉證以明之，況其既認為系爭412號建物部分已過戶，更足以認定上訴人承認被上訴人亦有系爭412號建物所有權應有部分二分之一，否則豈容被上訴人過戶完畢而無異詞？㈣綜上足證被上訴人就系爭412號建物所有權二分之一之移轉登記請求權，其15年之時效期間因上訴人（如上所載之82年至85年間）之承認而中斷，被上訴人於96年6月11日起訴請求移轉，尚未罹於15年時效。

（五）上訴人聲請傳訊證人蔡相仁、乙○○，以證明證人甲○○於本院所述非事實，因證人甲○○所證，無助於本件真實之發現，本院並不採為認定事實之證據，是以蔡相仁、乙○○二人並無傳訊之必要。

至於兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，因本件事證已臻明確，且與判決基礎不生影響，爰不另一一論述。

五、綜上所述，被上訴人依系爭協議約定，請求上訴人將系爭坐落嘉義市○段○○段412建號建物（即門牌號碼嘉義市○○路79號建物一層、二層、騎樓）所有權應有部分二分之一移轉登記與被上訴人，為有理由，應予准許。

原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，核無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 張世展
法 官 蘇清恭
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
書記官 陳昆陽