臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,97,上易,192,20090317,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度上易字第192號
上 訴 人 東明鋁材股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 甲○○
被 上 訴人 博暉微膜科技企業有限公司
法定代理人 丙○○
上列當事人間請求給付貨款等事件，上訴人對於中華民國九十七年七月二十四日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十六年度重訴字第八六號）提起上訴，本院於九十八年三月三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過「新台幣貳拾伍萬柒仟叁佰叁拾元，及其中新台幣壹拾柒萬捌仟陸佰肆拾肆元，自民國九十六年六月一日起；
其中新台幣柒萬捌仟陸佰捌拾陸元，自民國九十六年十一月三十日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由

一、本件被上訴人經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。

二、被上訴人主張：渠自民國九十五年十月間起至九十六年三月間止，承攬施作上訴人所有鋁材之電鍍工作，其中：⑴九十五年十月份至九十六年一月份之電鍍代工款為新台幣（下同）二十七萬三千二百十五元、⑵九十六年二月份至三月份之電鍍代工款為七萬八千六百八十六元，合計共三十五萬一千九百零一元；

渠於原審起訴請求上訴人給付⑴部分之代工款，起訴狀繕本已於九十六年四月二十日送達上訴人；

於原審以「民事準備書狀㈡」追加請求上訴人給付⑵部分之代工款，上訴人亦於九十六年十一月二十九日收受通知，惟均拒不給付，應自收受通知之翌日時起負給付遲延責任。

為此，本於報酬給付請求權，求為命上訴人給付三十五萬一千九百零一元，及其中二十七萬三千二百十五元自九十六年六月一日起；

其中七萬八千六百八十六元自九十六年十一月三十日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決（被上訴人逾上開金額部分之請求，經原審為其敗訴判決後，未經聲明不服而確定，不在本院審理範圍）；

原審為如上判決並無不合，並聲明：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

三、上訴人則以：被上訴人公司係伊公司「鋁管陽極處理」之代工廠商，伊公司自九十五年十月四日起至九十六年一月二十五日止，所交付予被上訴人電鍍之鋁管，因有可歸責於被上訴人之事由，部分電鍍後鋁管發生表面粒狀凹凸不平、水痕等瑕疵而無法再使用，致遭伊公司客戶即訴外人毅隆有限公司（下稱毅隆公司）、雷音電子股份有限公司（下稱雷音公司）、惠量計測股份有限公司（下稱惠量公司）分別退貨；

伊已通知被上訴人限期修補，惟屆期被上訴人並未修補。

因該等瑕疵品無法再使用，伊不得已將電鍍瑕疵之鋁管重新溶解、擠型加工製成鋁原料，而受有支出加工及溶解費用之損害，自得請求被上訴人減少報酬及賠償伊另行加工溶解之損害合計共九萬四千五百七十一元；

伊並得以此等請求權與被上訴人之代工款請求權為抵銷。

且訴外人楊靜霖於九十五年間代表被上訴人公司向伊承諾，就第三人博鑫興業有限公司（下稱博鑫公司）及丁○○因與伊交易而積欠之三十萬二千一百四十四元貨款債務負保證之責，伊併得以對於被上訴人公司之上開保證債務金額主張抵銷；

被上訴人請求之代工款經伊以上開請求權抵銷結果，已全數消滅等情詞，資為抗辯；

並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

四、被上訴人主張：渠自九十五年十月間起至九十六年三月間止，承攬施作上訴人所有鋁材之電鍍工作，其中：⑴九十五年十月份至九十六年一月份之電鍍代工款為二十七萬三千二百十五元、⑵九十六年二月份至三月份之電鍍代工款為七萬八千六百八十六元，合計共三十五萬一千九百零一元；

渠於原審起訴請求上訴人給付⑴部分之代工款，起訴狀繕本已於九十六年四月二十日送達上訴人；

於原審以「民事準備書狀㈡」追加請求上訴人給付⑵部分之代工款，上訴人亦於九十六年十一月二十九日收受通知，惟均拒不給付，應自收受通知之翌日時起負給付遲延責任等情，除據被上訴人於原審提出而為上訴人所不爭之請款單、統一發票、出貨單、代工請款明細表、帳冊節本等件（原審卷第一四頁至第二九頁、第一一四頁、第一九七頁至第二０二頁）為證外，且有「民事起訴狀」繕本送達證書、上訴人當庭簽收之「民事準備書狀㈡」存卷（原審卷第四四頁、第一七三頁）可稽；

即上訴人對於上揭費用迄未給付之事實亦不爭執，堪信被上訴人之上開主張為真實。

五、上訴人抗辯：被上訴人承攬施作之鋁管電鍍工作，因有可歸責於被上訴人之事由，部分電鍍後鋁管發生表面粒狀凹凸不平、水痕等瑕疵而無法再使用，致遭伊客戶退貨，經伊通知被上訴人限期修補未果，此部分應予減少報酬；

嗣伊不得已將鋁管溶解、擠型加工製成鋁原料，而受有支出加工及溶解費用之損害；

合計減少報酬及所受損害之金額共為九萬四千五百七十一元等語，雖為被上訴人否認；

惟查：

（一）上訴人抗辯之上開事實，除據上訴人於原審提出電鍍不良品及溶工費明細表、退貨證明、照片、出貨單等件（原審卷第五五頁、第一二三頁至第一二五頁、第一五一頁、第一七六頁至第一八０頁、第二一二頁至第二二二頁）為證外，並經證人即上訴人公司員工王淑媛於本院審理時到場供證：「公司客戶毅隆、惠量、雷音等三家公司曾向伊反應電鍍不良，也有退貨」等語明確（參見本審卷第七一頁）；

對照被上訴人雖否認其承攬電鍍之工作有瑕疵，惟其於原審法院審理時亦當庭自認：「不量率大約百分之三至五左右」之事實（原審卷第二六三頁），於本院審理時更自陳：「上訴人有告知陽極出問題」等語（參見本審卷第七一頁）以觀，堪信上訴人抗辯：因被上訴人承攬施作之電鍍工作有瑕疵，致遭伊客戶退貨者，為真實可採。

（二）按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，承攬人不於定作人所定相當期限內修補瑕疵，定作人除得請求減少報酬外，並得請求損害賠償，此參民法第四百九十五條第一項規定至明。

⒈本件被上訴人承攬上訴人之鋁管電鍍工作，因有可歸責於被上訴人事由，部分電鍍後鋁管發生表面粒狀凹凸不平、水痕等瑕疵而無法再使用，致遭客戶即訴外人毅隆公司、雷音公司、惠量公司分別退貨，其中：⑴毅隆公司退貨「1070L型方四齒」鋁管二千二百支、「900L型方四齒」鋁管二十支；

⑵雷音公司退貨「108L型長方管」二百零四支、「495L型橢圓管」六十六支；

⑶惠量公司退貨「226L型上鋁管」二千三百二十一支、「285L型下鋁管」一千八百八十一支者，並據上訴人於原審提出電鍍不良品及溶工費明細表、退貨證明在卷（原審卷第五五頁、第一二三頁至第一二五頁）可按。

⒉其次，上訴人主張：「1070L型方四齒」鋁管之電鍍費每支為四元、「900L型方四齒」鋁管每支為三．四元、「108L型長方管」每支為一．五元、「495L型橢圓管」每支為一．五元、「226L型上鋁管」每支為三．七元、「285L型下鋁管」每支為三．七元等情，有上訴人提出附卷之「明細表」（原審卷第五五頁）可參，被上訴人對於上揭各型號鋁管之電鍍費單價並不爭執，應堪信實。

則本件因電鍍不良，應減少之承攬報酬合計共二萬四千八百二十．四元【計算公式：⑴（「1070L型方四齒」鋁管2200支×4元＝8,800元）＋（「900L型方四齒」鋁管20支×3.4元＝68元）＋（「108L型長方管」204支×1.5元＝306元）＋（「495L型橢圓管」66支×1.5元＝99元）＋（「226L型上鋁管」2,321支×3.7元＝8,587.7元）＋（「285L型下鋁管」1,881支×3.7元＝6,959.7元）＝24,820.4元】。

⒊再者，上訴人主張：「1070L型方四齒」鋁管之溶解費每支為十六．二元；

「900L型方四齒」鋁管每支為十三．六元；

「108L型長方管」每支之加工費為二元、溶解費為三．五元，合計共五．五元；

「495L型橢圓管」溶解費每支為六．八元；

「226L型上鋁管」每支之加工費為０．五元、溶解費為七元，合計共七．五元；

「285L型下鋁管」溶解費每支為七．九元等情，亦有附卷之上揭「明細表」（原審卷第五五頁）可參。

被上訴人於原審雖提出「同業電鍍不良品計算明細表」及第三人公司出具之「不良品退回折讓計算明細表」（原審卷第二０三頁至第二０五頁），抗辯：電鍍不良品應先將每支鋁管計算出重量再換算單價，並以每公斤八元計算溶工費云云；

惟重新溶解、擠型加工製成鋁原料時，每因製作鋁管之材質及採取溶解方式不同時，所需成本亦有差別，要難一概而論。

參以被上訴人提出由第三人出具之上揭「不良品退回折讓計算明細表」所載鋁材型號及規格，與本件電鍍瑕疵品之鋁材均有不同，被上訴人抗辯：應以重量換算單價方式，並以每公斤八元計算溶工費云云，即嫌無據；

本件仍應以上訴人提出之加工及溶工費之計算方式為計算基準，始為事理之平。

則本件因電鍍不良，上訴人因此受有支出重新溶解之加工及溶工費等損害，合計共六萬九千七百五十．二元【計算公式：（「1070L型方四齒」鋁管2200支×16.2元＝35,640元）＋（「900L型方四齒」鋁管20支×13.6元＝272元）＋（「108 L型長方管」204支×5.5元＝1,122元）＋（「495L型橢圓管」66支×6.8元＝448.8元）＋（「226L型上鋁管」2,32 1支×7.5元＝17,407.5元）＋（「285L型下鋁管」1,881支×7.9元＝14,859.9元）＝69,750.2元】。

⒋綜上，合計上訴人因本件電鍍不良，得請求少報酬及損害賠償金額為九萬四千五百七十一元（24,820.4元＋69,750.2元＝94,571元）（元以下四捨五入）。

六、上訴人再抗辯：被上訴人就訴外人博鑫公司及丁○○積欠伊三十萬二千一百四十四元之貨款債務，應負代償之保證責任云云，無非係以其於原審提出之台南地院九十六年度促字第五六九八號支付命令及確定證明書（原審卷第二七四頁），及錄音光碟為其論據，惟為被上訴人否認；

查：上訴人抗辯被上訴人應負保證責任者，依其於原審提出之「民事答辯㈢狀」所載，所主張之事實係謂：「上訴人於九十五年間與訴外人博鑫公司、丁○○進行買賣交易時，因被上訴人公司法定代理人丙○○之配偶楊靜霖有投資該公司，且博鑫公司實際負責人丁○○為楊靜霖胞兄，故楊靜霖以博暉代表人身分，向上訴人保證，如果博鑫公司或伊胞兄丁○○有積欠貨款未清償時，被上訴人公司願負保證責任」云云（參見原審卷第二０九頁）；

然縱上訴人之上開主張為真實，訴外人楊靜霖僅係被上訴人公司法定代理人之妻，其與其夫丙○○間，除於日常家務，依民法第一千零三條規定得互為代理人以外，非經本人授權，尚未不得代理其夫丙○○為其他法律行為，遑論其他。

其次，公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人，為公司法第十六條第一項所明定；

同條第二項並規定：「公司負責人違反前項規定時，應自負保證責任，如公司受有損害時，亦應負賠償責任。」

，是以有權對外代表公司之負責人，苟違法以公司名義為第三人保證，對於公司尚且不生效力，且應由其自負保證責任；

乃上訴人僅以訴外人楊靜霖係被上訴人公司負責人之配偶，竟主張楊靜霖即得代表被上訴人公司，承諾被上訴人願擔任訴外人博鑫公司及丁○○之保證人，被上訴人應代負履行責任云云，顯為無理由。

七、末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，除依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，或禁止扣押之債，其債務人不得主張抵銷者外，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，此觀諸民法第三百三十四條第一項、第三百三十八條規定自明。

又按抵銷，應以意思表示，向他方為之。

其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，同法第三百三十五條亦有明文；

查：本件被上訴人請求之電鍍代工款合計共三十五萬一千九百零一元，已如上述；

惟其承攬施作之鋁管電鍍工作，因有可歸責於被上訴人之事由，部分電鍍後之鋁管發生表面粒狀凹凸不平、水痕等瑕疵而無法再使用，應減少報酬及賠償損害之金額合計共九萬四千五百七十一元。

兩造之上開債務均已屆清償期，復無不得抵銷之特約，上訴人主張應予抵銷者，於法即無不合；

參以上訴人於九十六年五月九日即以「民事答辯狀」行使抵銷抗辯，斯時被上訴人僅就⑴九十五年十月份至九十六年一月份間之電鍍代工款二十七萬三千二百十五元為請求，則一經上訴人行使抗銷抗辯，依上開說明，兩造相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照九萬四千五百七十一元抵銷數額而消滅，則被上訴人就此部分剩餘得請求給付之代工款為十七萬八千六百四十四元（計算公式：273,215元-94,571元=178,644元）。

八、綜上，被上訴人本於承攬報酬請求權，請求上訴人給付在二十五萬七千三百三十元，及其中十七萬八千六百四十四元自九十六年六月一日起，其中七萬八千六百八十六元自九十六年十一月三十日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算利息範圍內為有理由，應予准許；

超過上開部分之請求，則非有據，不予准許。

原審就上開應准許部分，判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，及准上訴人聲請，酌定相當擔保金額宣告得免為假執行，經核均無不合；

上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。

至於原審所命給付超過上開不應准許部分，原審未遑盡察而為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
民事第三庭 審判長法 官 陳 光 秀
法 官 曾 平 杉
法 官 李 文 賢
上為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 18 日
書記官 劉 清 洪