臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,97,上易,236,20090929,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度上易字第236號
上 訴 人 丁○○
弄6號4樓
被 上訴 人 丙○○
訴訟代理人 陳盈壽 律師
複 代 理人 甲○○
乙○○
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國97年8月29日臺灣嘉義地方法院第一審判決（96年度訴字第786號）提起上訴，本院於98年9月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議」；

「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。

但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。

債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴。

聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明」，強制執行法第39條第1項、第41條分別定有明文。

查原審法院95年度執字第20231號強制執行事件分配表，係於民國（下同）96年11月5日（被上訴人誤載為96年11月7日）作成，該院民事執行處並定於96年12月13日實行分配，被上訴人係於分配期日前即96年11月30日具狀向該院聲明異議，經該院於96年12月7日以嘉院龍民95執毅字第20231號函通知債權人即上訴人是否為反對之陳述，上訴人即於同年月13日對被上訴人之異議表示反對之陳述等情，業經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗審閱無訛，則被上訴人於上開分配期日起10日內即96年12月21日向原審法院提起本件分配表異議之訴，核無不合，合先敘明。

二、被上訴人主張：上訴人執嘉義地院96年度票字第750號裁定及案外人雷豊作所簽發如附表所示本票兩張，於該院95年度執字第20231號強制執行事件中聲請參與分配，並經該院於該案96年11月5日所製作之系爭分配表中，表一第2、10項次列載上訴人得依序受分配金額新台幣（下同）33,971元、174,330元；

表二第3、7項次列載上訴人得依序受分配金額14,029元、906,681元，惟上訴人所執上開執行名義，實係由上訴人與雷豊作本於通謀虛偽之意思表示向法院聲請所得，上訴人並無出借如此巨額款項之資力，其與雷豊作並非熟識，不可能出借巨額款項，其與雷豊作間要無債權債務關係，是上訴人自不得參與分配，爰依強制執行法第41條第1項規定，求為判決：台灣嘉義地方法院95年度執字第20231號強制執行事件，於96年11月7日所製作之強制執行金額計算書分配表中，表一所列次序二債權人即上訴人執行費債權原本33,971元及次序十債權人普通債權原本600萬元；

表二所列次序三債權人執行費債權原本14,029元及次序七債權人普通債權原本5,890,766元，皆不准列入分配等語（原審為被上訴人部分勝訴之判決，上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明廢棄原判決不利於己之部分，並駁回被上訴人在第一審之訴，至於原審駁回被上訴人其餘請求部分，未據被上訴人聲明不服）。

三、上訴人則以：伊因父親喜歡雷豊作之妻所有之房地產，乃將父親於92年間所贈與伊之現金360萬元，其中之300萬元借給雷豊作，當時雖無字據或契約，但雷豊作有簽發如附表編號1所示之本票給伊，另伊確曾將自己的積蓄300萬元借予雷豊作，並由雷豊作簽發如附表編號2所示之本票給伊等語，資為抗辯。

四、查被上訴人主張，上訴人執嘉義地院96年度票字第750號裁定及雷豊作所簽發如附表所示本票兩張，於該院95年度執字第20231號強制執行事件中聲請參與分配，經該院於系爭分配表中，表一第2、10項次列載上訴人得依序受分配金額33,971元、174,330元；

表二第3、7項次列載上訴人得依序受分配金額14,029元、906,681元等情，為上訴人所不爭，並經本院調閱系爭執行事件卷宗審閱無訛，應堪信為真實。

五、至被上訴人主張，雷豊作與上訴人間系爭本票之債權債務關係並不存在等情，既為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件應審究者乃上訴人對雷豊作究竟有無600萬元之債權存在？經查：（一）按強制執行法第41條分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，本件被上訴人係以上訴人參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，而參與分配債權之存否，乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後，始得就異議權加以判斷，是分配表異議之訴，不僅在救濟分配順序之違誤，亦兼及受分配債權之有無、債權金額之多寡。

債權人如以參與分配之他債權人並無實際債權存在為由，提起分配表異議之訴，實與確認他人債權不存在之訴無殊，參照最高法院42年台上字第170號判例要旨，自應由主張債權存在之人，就債權存在之事實，負舉證責任。

本件被上訴人主張其為系爭強制執行事件之債權人，並認上訴人所執參與分配之600萬元本票債權，係屬虛偽，依上說明，自應由上訴人就其債權存在之事實，負證明之責。

（二）上訴人雖主張其確曾於上開時間借予雷豊作600萬元，惟始終無法提出該等資金之來源證明。

依原審所調取上訴人之稅務電子閘門財產所得調件明細表（見原審卷第45～50頁）以及上訴人所提91年度至93年度綜合所得稅各類所得資料清單（見原審卷第56～58頁），上訴人於91年至93年間名下並無財產，且91年度至93年度之薪資所得，分別為：91年度500,000元、92年度675,595元、93年度675,595元，以上訴人有四位子女，家計負擔非輕，堪信上訴人於借款當時，應無600萬元之現金可借予雷豊作。

（三）上訴人雖又主張：伊父親喜歡雷豊作之妻所有之房地產，乃將父親於92年間所贈與伊之現金360萬元，其中之300萬元借給雷豊作云云。

惟經原審詢問該筆借貸關係之始末，上訴人稱：「（問：借錢給雷豊作的資金證明何在？）這些錢是我的父親送給我的360萬元現金。

我將其中300萬元在我家裡借給雷豊作，我與雷豊作之間的金錢借貸都沒有寫字據、契約……，我給雷豊作的時候，也是交給他現金，這些錢放在我家裡，都沒有存入銀行。」

、「（問：你父親提供你的這些現金有何證明？）我沒有辦法提出資金的來源證明。」

、「當時是因為債務人的太太有房地產，我父親很喜歡，而且雷豊作也有寫本票給我，所以我才借錢給雷豊作與他女兒雷惠玲。」

、「（問：借款之時，有無就上開所稱的房地，設定抵押權或其他的動作？）沒有，當時是想他有錢就還，如果沒有錢還我，就當作把房子買起來。」

、「（問：有無寫任何契約，有關於將來無法還款時，將以你所述的房地抵償？）只有寫本票，但沒有簽下任何契約。

」、「（問：與雷豊作認識多久，而借他這些錢？）我不太認識雷豊作，我是認識太保市的蘇清裕，蘇清裕告訴我他們的狀況，並告訴我他們的房地產有那個價值，我父親去看也喜歡，所以我父親才把他的錢給我，去借給雷豊作」等語（見原審卷第42～43、72～73頁），綜合上訴人之上開陳述可知，上訴人就其受父親贈與360萬元，並未有任何具體事證，空言主張，已難遽信，又其既與雷豊作並非熟識，豈有貿然借予鉅額款項，復未書立借據或要求設定抵押擔保，又未要求給付利息之理？其所述借貸經過，顯與常情有違，無可採信。

是上訴人對雷豊作並無600萬元之債權存在，應堪認定。

又本件歷經一、二審，時間長達一年八個月，上訴人遲至本院言詞辯論時，始請求向法務部調查局調閱渠父親之任期、終身俸等資料，及向銀行、郵局、農會調取渠父親生前之存款資料，欲證明其父親生前確有300萬元以上之存款云云，惟縱令能證明其父親生前曾有高額存款，仍不足以證明上訴人確有交付借款600萬元予雷豊作之事實，是上開證據方法自無調查之必要，爰不予調查，附此敘明。

（四）上訴人對雷豊作既無600萬元之債權存在，已如前述，則被上訴人主張系爭分配表所載，其中表一所列次序10之普通債權原本為600萬元，分配所得金額為174,330元；

以及表二所列次序7之普通債權原本為5,890,766元（亦即表一分配不足部分，列入表二分配），分配所得金額為906,681元，均不得列入分配表受分配，自屬有據。

又被上訴人所主張之本票債權既不得列入分配表分配，其執行費即非屬強制執行法第29條所稱「因強制執行而支出之費用及其他為債權人共同利益而支出之費用」自明，故該執行費自亦不得求償於債務人，從而，系爭分配表之表一所列次序2之執行費債權原本為33,971元；

及表二所列次序3之執行費債權原本為14,029元，亦均不得列入系爭分配表受分配。

六、從而，被上訴人依強制執行法第41條第1項規定，請求判決：系爭分配表表一所列次序2上訴人之執行費債權原本33,971元、次序10上訴人之普通債權原本600萬元，分配金額174,330元；

表二所列次序3上訴人之執行費債權原本14,029元、次序7上訴人之普通債權原本5,890,766元（亦即表一分配不足部分，列入表二分配），分配金額906,681元，均不准列入分配等語，自屬正當，應予准許。

原審就此部分為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。

上訴論旨，仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 陳珍如
法 官 王金龍
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
書記官 李梅菊
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│1 │92年10月21│雷豊作    │CH259927  │三百萬元    │未記載    │                    │
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│2 │93年7月18 │雷豊作    │TH007876  │三百萬元    │未記載    │                    │
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