臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,97,家上,62,20090210,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度家上字第62號
上 訴 人
即追加被告 甲○○
訴訟代理人 江信賢 律師
曾靖雯 律師
蔡麗珠 律師
熊家興 律師
被 上訴 人
即追加原告 丁○○○
訴訟代理人 施煜培 律師
施承典 律師
上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國97年3月26日台灣台南地方法院（95年度婚字第628號）第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於98年1月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付利息超過自本件離婚判決確定翌日起算部分，及該部分之假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

上訴人其餘上訴駁回。

上訴人應再給付被上訴人新台幣貳拾萬元，及自本件離婚判決確定翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被上訴人其餘追加之訴及假執行之聲請均駁回。

第一、第二審上訴訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔；

追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔五分之二，餘由被上訴人負擔。

本判決第四項所命給付於被上訴人以新台幣柒萬元為上訴人預供擔保後得假執行，但上訴人如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣貳拾萬元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、按婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴，得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴。

非婚姻事件之訴，以夫妻財產之分配或分割、返還財物、給付家庭生活費用或贍養費或扶養之請求，或由訴之原因、事實所生損害賠償之請求為限，得與第一項之訴合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之追加或提起反訴；

其另行起訴者，法院得以裁定移送於訴訟繫屬中之第一審或第二審法院合併裁判。

民事訴訟法第572條第1項、第3項定有明文。

本件被上訴人即追加原告於第一審提起離婚之訴經原審判決後，上訴人提起上訴到院，被上訴人嗣於本院言詞辯論終結前在民國(下同)97年6月25日具狀追加主張：上訴人即追加被告在外與外遇對象結婚生子，長期惡意遺棄被上訴人在繼續狀態中，兩造經原審判決離婚，兩造之離婚係可歸責於上訴人，被上訴人則無過失，爰依民法第1056條第1項之規定，請求上訴人給付被上訴人非財產上之損害賠償（慰撫金）新台幣(下同)50萬元及利息等語（見本院卷37頁）。

依上開說明，被上訴人之提起本件追加非財產上之損害賠償之訴，應予准許，合先敘明。

二、被上訴人起訴主張：㈠兩造於50年5月10日結婚，婚後育有長女顏美慧、次女乙○○、三女丙○○、四女戊○○，現均已成年。

詎上訴人自59年間起即與訴外人陳黃阿伸通姦，並生育二女，其中一女顏錦華並經上訴人認領，被上訴人發現上訴人婚外情後，曾對陳黃阿伸提出妨害家庭告訴，案經臺灣臺南地方法院以71年度易字第541號判決有罪，並經本院以71年度上易字第1404號駁回上訴而告確定，惟上訴人與陳黃阿伸間之姦情被發現後，反而公開與陳黃阿伸在臺南縣新營市○○路386巷6號同居，迄今不曾再返家，兩造因此已分居20餘年，上訴人雖有支付四名女兒少許之生活費用，但均仍不足，多年來均是被上訴人獨力維持家計及扶養四名女兒，是上訴人所為顯係惡意遺棄被上訴人於繼續狀態中，且兩造長年來徒有夫妻之名而無夫妻之實，已無任何夫妻情份，被上訴人為此依民法第1052條第1項第5款、第2項之規定，訴請離婚。

㈡又法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配，民法第1030條之1定有明文，是原告請求於判准兩造離婚後，准予分配夫妻剩餘財產，方法如下：⒈上訴人部分：⑴上訴人婚後之財產以財政部臺灣省南區國稅局94年度綜合所得稅各類所得資料清單及財產歸屬資料清單為準，總額計15,259,715元，扣除繼承而得之臺南縣新營市○○段760號土地，價值5,814,239元，計為9,445,476元，應列入分配。

⑵上訴人於93年12月15日、94年2月25日分別出售高雄縣大寮鄉○○段潮州寮小段798、798之4號土地，得款各1,339,030元、247,881元，依民法第1030條之3第1項之規定，應將該2筆土地追加計算，視為現存之婚後財產，故上訴人之婚後財產應加計1,586,911元，列入分配。

⑶坐落臺南縣新營市○○段581地號土地，係兩造於74年7月間與訴外人李顏明月、蔡長津等人共同出資購買，因當時該地為農地，乃登記於李顏明月名下，李顏明月嗣於76年4月28日以贈與為原因，移轉登記於其子李榮奮名下。

後因農業發展條例修正，開放農地得自由買賣，李榮奮乃於90年7月15日以買賣為原因，將土地移轉登記予當初投資之人，惟上訴人僅登記持分352921分之31764，其餘持分均登記於其認頜之女兒顏錦華名下，持分352921分之95291。

故顏錦華名下之臺南縣新營市○○段581地號土地、應有部分352921分之95291，公告現值為3,430,476元亦應計入上訴人之婚後財產，列入分配。

⑷上訴人於95年8月15日、同年8月16日、同年9月7日另有股票交易，淨得金額為1,317,551元，另有零股市值40,768元，共值1,358,319元，上開股票上訴人稱係與他人合夥各2分之1，上訴人與他人間合夥關係消滅後拆帳所得之金額679,160元，亦應列入夫妻剩餘財產分配。

⑸總計上訴人應列入剩餘財產分配之財產總額為15,142,023元（即9,445,476＋1,586,911＋3,430,476＋679,160＝15,142,023元）。

⒉被上訴人部分：被上訴人婚後之財產如依財政部臺灣省南區國稅局94年度綜合所得稅各類所得資料清單及財產歸屬資料清單所載，其中被上訴人所有坐落臺南縣新營市○○段123之32、123之33、128之18地號土地係上訴人於93年1月12日無償贈與被上訴人，依民法第1030條之1第1項但書之規定，不計入分配，故僅投資款項85,450元應計入被上訴人之婚後財產，而列入分配。

⒊依民法第1030之1條第1項本文規定，上訴人應分配給被上訴人之剩餘財產為7,528,287元【計算式（15,142,023－85,450）÷2＝7,528,287元】。

爰求為判決：⑴准被上訴人與上訴人離婚。

⑵上訴人應給付被上訴人7,528,287元。

⑶願供擔保請准予宣告假執行（原審判准兩造離婚；

上訴人並應給付被上訴人5,018,426元及自95年7月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

上訴人不服，就其不利部分提起本件上訴，請求⑴廢棄原判決；

⑵被上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回；

被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，而告確定，被上訴人另於本院為上開追加之訴，並聲明：上訴人即追加被告應再給付被上訴人即追加原告慰撫金50萬元，及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息）。

三、上訴人則以：上訴人為照顧配偶及同居人黃阿伸兩個家庭及小孩之生活，常往返並輪流居住於二個家庭，每月均有給付生活費予被上訴人，甚至提供資金予被上訴人開店。

被上訴人曾於92年間向上訴人提出離婚請求，當時兩造曾協議由上訴人移轉名下上開卯舍段地號土地予被上訴人作為被上訴人不提出離婚之條件，然被上訴人未遵守承諾仍提出本件離婚訴訟，所為應有違誠信。

再者，依學者戴東雄之見解，夫妻間之贈與，性質上與單純贈與有別，宜認受贈財產之一方取得之財產為共同生活之犧牲與貢獻所得之代價，亦即受配偶贈與之財產，應視為「婚姻關係存續中所取得而現存之有償取得之原有財產」，而不適用民法第1030條之1第1項但書之規定，故上訴人移轉上開卯舍段地號土地予被上訴人，應視為「婚姻關係存續中所取得而現存之有償取得之原有財產」，方符贈與人將財產贈與對方以示對婚姻生活貢獻之真意。

退一步言，此一部分若未能計入剩餘財產分配，依據民法第1030條之1第2項規定，若僅平均分配被上訴人之財產而不計入上訴人移轉予被上訴人之上開卯舍段地號土地，即顯失公平。

另上訴人否認出售高雄縣大寮鄉○○段潮州寮小段798、798之4地號土地係以減少被上訴人對剩餘財產之分配為目的，且否認屬任意處分。

又上訴人曾向訴外人陳丁川借款50萬元，並提供名下坐落臺南縣新營市○○段760號土地設定抵押權供擔保，該債務迄今尚未償還，應自上訴人之剩餘財產中扣除此筆債務等語，資為抗辯。

四、兩造不爭執之事項：㈠兩造於50年5月10日結婚，婚後育有長女顏美慧、次女乙○○、三女丙○○、四女戊○○，均已成年，此並有戶籍謄本六件附卷可稽。

㈡上訴人自59年起，連續與訴外人陳黃阿伸通姦，並生有二女，其中一女顏錦華並經上訴人認領，被上訴人發現上訴人婚外情後，曾對陳黃阿伸提出妨害家庭告訴，經原審以71年度易字第541號為陳黃阿伸有罪之判決，陳黃阿伸不服而提起上訴，經本院以71年度上易字第1404號刑事判決駁回上訴，全案乃告確定，惟上訴人之後仍舊與陳黃阿伸在臺南縣新營市○○路386巷6號同居，迄今已20餘年。

㈢兩造自結婚時起從未約定夫妻財產制，依民法第1005條之規定，應適用法定財產制。

㈣被上訴人於本件離婚訴訟起訴時名下之財產有所得2,334元，及坐落臺南縣新營市○○段123之32、123之33、128之18地號土地三筆，暨對益華股份有限公司之投資32,000元、對中國石油化學開發股份有限公司之投資31,500元、對華新麗華股份有限公司之投資21,950元等三筆投資，總計價值4,980,684元，此外被上訴人並無負債。

此並有被上訴人之94年度綜合所得稅各類所得資料清單及財產歸屬資料清單各一件附卷可稽，而其中被上訴人之所得2,334元及三筆投資共價值85,450元（合計87,784元）部分，應列入兩造夫妻剩餘財產分配之財產範圍。

㈤被上訴人所有坐落臺南縣新營市○○段123之32、123之33、128之18地號土地，均係上訴人於93年1月13日贈與被上訴人。

㈥上訴人於本件離婚訴訟起訴時名下之財產有所得477,309元、臺南縣新營市○○里○○路8之2號房屋（應有部分0.48270）、臺南縣新營市○○里○○路386巷6號房屋（應有部分全部）、臺南縣新營市○○段581地號土地（應有部分352921分之31764）、臺南縣善化鎮○○○段2小段12地號土地（應有部分全部）、臺南縣善化鎮○○段○○段605地號土地（應有部分2分之1）、臺南縣茄拔段1小段606之1地號土地（應有部分2分之1）、臺南縣新營市○○段751地號土地（應有部分全部）、臺南縣新營市○○段760地號土地（應有部分全部），以及對競國實業股份有限公司之投資398,300元、對頂倫企業股份有限公司之投資654,530元、對亞洲石材股份有限公司之投資40萬元、對瑞利企業股份有限公司之投資17,600元，總計價值15,259,715元，有上訴人之94年度綜合所得稅各類所得資料清單及財產歸屬資料清單各一件附卷可稽。

其中除臺南縣新營市○○段760號土地係上訴人繼承所得，故不列入分配以外，其餘上訴人之財產均應列入兩造夫妻剩餘財產分配之財產範圍，共計價值為9,445,476元。

㈦上訴人曾於91年8月2日將其所有坐落臺南縣新營市○○段581地號土地（應有部分352921分之31764），於91年7月18日無償贈與訴外人陳丁祿，並於同年8月2日以「買賣」為原因將上開土地所有權移轉登記予訴外人陳丁祿，因上訴人之行為有害及兩造法定財產制關係消滅後之剩餘財產分配請求權，被上訴人曾向原審法院起訴請求撤銷上訴人與陳丁祿間之上開無償贈與行為，並塗銷上開土地之所有權移轉登記，經原審以91年度家訴字第124號民事判決上訴人與陳丁祿間就坐落臺南縣新營市○○段581地號，權利範圍為應有部分352921分之31764之土地，於91年7月18日所為之贈與行為應予撤銷、陳丁祿應將上開土地，以買賣為原因，經臺南縣鹽水地政事務所於91年8月2日所為之所有權移轉登記，予以塗銷確定在案。

㈧上訴人於95年8月15日、同年8月16日、同年9月7日另有股票交易，淨得金額為1,317,551元，另有零股市值40,768元，共值1,358,319元，上開財產係上訴人與他人合夥出資各2分之1，上訴人與他人之合夥關係消滅後拆帳所得679,160元，應計入兩造夫妻剩餘財產分配之財產範圍，此亦有被上訴人提出之大眾（新營）綜合證券股份有限公司臨時對帳單影本一件、客戶持股明細數及市值報表影本一件在卷可稽（見本院卷第57頁）。

五、得心證之理由：㈠本件被上訴人起訴主張上訴人婚後於59年間與訴外人陳黃阿伸發生外遇，在外與陳黃阿伸同居生子，並自71年間起未曾再返家與其同居，兩造因此分居迄今已達20餘年，分居期間，上訴人僅支付兩造所生四名女兒少許之生活費用，幾乎係由被上訴人獨力在維持家計及扶養四名女兒等語，上訴人固不否認其確實在外與陳黃阿伸通姦同居生活20餘年，惟辯稱其常往返輪流居住於二個家庭，為照顧被上訴人及兩造所生子女，每月均有給付生活費予被上訴人，並曾提供資金予被上訴人開店云云，惟據證人即兩造所生之長女顏美慧於原審證稱：「（你爸爸從何時起和陳黃阿伸在一起？）從我們小時候就在一起了。

（你爸爸和陳黃阿伸在一起以後，有沒有回家和原告即被上訴人同居過？）幾乎沒有。

我印象中是沒有。

（爸爸有沒有付原告生活費？）有。

但是都不夠用，爸爸提供的金錢我不清楚，但是我們生活很拮据，我們小時就幫媽媽賣水果維持家計。

（爸爸有沒有提供資金給原告開店？）沒有。

媽媽只是擺水果攤，並沒有開店。

爸爸也沒有提供資金給媽媽。」

等語（見原審卷第44、45頁）；

另參證人即兩造所生次女乙○○於本院證稱：「（你們父母有無在一起？）沒有。

我在七歲時父母就不在一起。

我從小就沒有看到父親，應該有37年沒有在一起，我記得我父親回來幫我登記入小學後，就沒有再看到我父親回來睡覺。」

、「（你父母有發生衝突？）常常吵架。

我記得我父親會打我母親，後來我們知道父親有外遇之後，我們會去那邊找我父親，但會被我父親趕回來，我母親也會把我們趕過去」、「（在71年後有回去與你們住？）沒有。

我爸爸沒有回來過」、「是我爸爸自己不回來。

我們小孩去找我父親，我的行李被丟出來」、「（你父親在71年之後完全沒有回你們家或是兩邊跑？）都沒有回來」、「（你母親何時擺水果攤，有多久？）我聽我母親說我父親都不給她錢，為了生活才去擺水果攤，也是在國小的時候擺攤的，一直到我讀高中」等語（見本院卷第72至74頁）。

核上開二證人所證情節與被上訴人主張上訴人長期惡意遺棄被上訴人等情均屬相符，堪信為真實，而上訴人就其所辯其往來二個家庭，照顧並提供被上訴人資金開店云云，均無法證實，是上訴人此部分之抗辯，並不足採。

㈡按夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限，民法第1001條定有明文。

因之夫妻互負同居義務，在婚姻關係存續中，苟非證明有不堪同居之虐待，或有其他正當理由，即不得由一造拒絕同居（最高法院18年上字第2129號、19年上字第2693號判例參照）。

又夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中，他方得向法院請求離婚，民法第1052條第1項第5款定有明文。

夫妻之一方無正當理由而與他方別居，有違背同居義務之客觀事實，並有拒絕同居之主觀情事，即係民法第1052條第1項第5款所謂以惡意遺棄他方（最高法院29年上字第254號判例參照）。

經查本件兩造確於50年5月10日結婚，婚後上訴人於59年間與訴外人陳黃阿伸發生外遇，在外又與陳黃阿伸同居生女，並自71年間起未曾再返家，拒不與被上訴人同居，上訴人未舉證證明有何拒絕同居之正當理由，即無正當理由而拒絕與被上訴人同居，於客觀上已有違背同居義務之事實，亦堪認定上訴人主觀上有拒絕與被上訴人同居之情事，依前說明，上訴人顯係長期惡意遺棄被上訴人在繼續狀態中，從而，被上訴人依據民法第1052條第1項第5款之規定訴請離婚，於法即屬有據。

㈢又被上訴人本於民法第1052條第1項第5款、及同條第2項之規定，提起本件訴訟請求裁判離婚，此種起訴之形態為學理上之重疊之訴之合併，其訴訟標的雖有數項，然僅有單一之聲明，法院原應就原告所主張之數項訴訟標的逐一審理，如其中一項標的之請求為無理由時，仍須就他項標的之請求審判，若認其中一項請求為有理由，即可為原告勝訴之判決，就他項標的無須更為審判，法院如就數項標的同時判決，則為法所不許。

因之，本院既認被上訴人依民法第1052條第1項第5款之規定，請求裁判離婚為有理由，就其他標的自毋庸更為審判，併此敘明。

㈣再按夫妻之一方因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方請求賠償，前項賠償雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限，民法第1056條第1項、第2項規定甚明。

又「民法1056條所載之損害賠償，係以判決離婚為其請求權發生之原因，在判決離婚確定前，是項請求權尚未發生，被上訴人自不得請求法定利率計算之遲延利息」（最高法院91年度台上字第2554號判決參照），經查兩造於50年5月10日結婚後，上訴人旋於59年間起與訴外人陳黃阿伸通姦，並同居生子，甚至自71年起即未曾返家與被上訴人同居，由被上訴人獨力扶養四名女兒成人，上訴人惡意遺棄被上訴人在繼續狀態中，期間長達20餘年，茲兩造經判決離婚，被上訴人精神上受有痛苦，乃人情之常。

是被上訴人主張兩造發生離婚之結果，肇因於上訴人之行為所致，且因離婚遭受精神上之痛苦，依上揭規定，被上訴人對離婚既無責任原因存在，其請求上訴人賠償慰撫金，應屬有據。

又按「判決離婚之原因如果由夫構成，則夫應就其妻所受損害予以賠償，至其給與額度，則應斟酌其妻之身分、年齡及自營生計之能力與生活程度，並其夫之財力如何而定（最高法院19年上字第36號判例參照）。

本院審酌上訴人與外遇對象同居生子，長期惡意遺棄被上訴人，致被上訴人須擺水果攤維持生計，獨力扶養四名女兒，及兩造之身分、地位、經濟（上訴人業已無償贈與上開卯舍段土地公告現值達約400餘萬元，為兩造所不爭）等一切情狀，認被上訴人請求上訴人賠償非財產上之損害20萬元，及自本件離婚判決確定之翌日起，按週年利率5%計算之利息，較屬允當，應予准許。

逾此部分金額，依上說明，被上訴人之請求權尚未發生，即有未合，應予駁回。

㈤關於夫妻剩餘財產分配部分：⒈按「關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定；

其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定。」

、「夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制，為其夫妻財產制。」

、「夫或妻之財產分為婚前財產與婚後財產，由夫妻各自所有。

不能證明為婚前或婚後財產者，推定為婚後財產；

不能證明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有。

夫或妻婚前財產，於婚姻關係存續中所生之孳息，視為婚後財產。

夫妻以契約訂立夫妻財產制後，於婚姻關係存續中改用法定財產制者，其改用前之財產視為婚前財產。」

、「中華民國91年民法親屬編修正前適用聯合財產制之夫妻，其特有財產或結婚時之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚前財產；

婚姻關係存續中取得之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚後財產。」

、「法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。

但下列財產不在此限：因繼承或其他無償取得之財產。

慰撫金。」

，民法親屬編施行法第1條、民法第1005條，及91年6月26日修正公布之民法第1017條、民法親屬編施行法第6條之2、民法第1030條之1第1項分別定有明文。

查本件兩造婚後並未約定夫妻財產制，依法自應以法定財產制為夫妻財產制，亦即兩造婚後原係以聯合財產制為夫妻財產制，於上開夫妻財產制條文修正後，兩造則應依上述新制為法定夫妻財產制，故本件兩造離婚後，有關夫妻財產之分配，自應依91年6月26日修正公布之法文辦理。

⒉又前開民法第1030條之1所規定之夫妻剩餘財產分配請求權，依其立法意旨無非係在於法定財產關係消滅後，將夫妻於婚姻關係存續中（即結婚之後）現存之婚後財產，予以確定，再扣除其婚姻關係存續中所負債務及因繼承或其他無償取得之財產、慰撫金，由此計算夫妻各自剩餘財產之價值，比較雙方剩餘財產之多寡，算定其差額，據此剩餘較少之一方即得向剩餘較多之他方，請求分配該差額之2分之1。

按夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準。

但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準，民法第1030條之4第1項定有明文，本件兩造既經判決離婚，則兩造得以列入夫妻剩餘財產範圍而分配之財產自應以本件離婚訴訟起訴時為準，茲就兩造應列入夫妻剩餘財產分配之財產析述如下：⑴被上訴人部分：①被上訴人於本件離婚訴訟起訴時名下財產有所得2,334元及對益華股份有限公司投資32,000元、對中國石油化學開發股份有限公司投資31,500元、對華新麗華股份有限公司投資21,950元，以上價值共計87,784元之財產應列入兩造夫妻剩餘財產分配之財產範圍，為兩造所不爭執。

②按「所得平均分配者，以夫妻雙方剩餘財產之差額為限，並非夫或妻之剩餘財產，妻或夫均得就其全部請求分配。

且所稱『其他無償取得之財產』，應包含夫或妻受妻或夫贈與之財產在內，始符夫或妻原有財產之增加，因他方亦與有協力及貢獻，故雙方剩餘財產之差額應平均分配，方為公平之立法趣旨」（最高法院86年度台上字第3601號判決參照）。

茲查被上訴人名下坐落臺南縣新營市○○段123之32、123之33、128之18地號土地，為兩造婚姻關係存續中由上訴人贈與移轉予被上訴人者，為兩造所不爭執，上訴人雖引用學者戴東雄之見解，認夫妻間之贈與，受贈一方取得之財產為共同生活之犧牲與貢獻所得之代價，非單純無償取得，故無民法1030條之1第1項但書之適用，仍應計入剩餘財產分配云云。

惟查：上開民法1030條之1第1項但書第1款「其他無償取得之財產」規定，並未特別排除由夫或妻間所為之贈與情形，上訴人之主張即有未合；

且兩造又自71年間起未同居共同生活迄今已20餘年，上訴人復於93年1月13日兩造分居已達20餘年後始移轉上開土地予被上訴人，顯見其移轉上開卯舍段土地所有權登記予被上訴人並非係因上訴人與被上訴人共同生活之犧牲與貢獻所得之代價，性質上仍較符合單純之贈與，故仍應有民法1030條之1第1項但書之適用，而不計入剩餘財產分配。

又上訴人辯稱被上訴人違反約定而訴請離婚，致該三筆土地不能計入剩餘財產分配，顯失公平，故應依民法1030之1第2項之規定，調整分配額云云，惟為被上訴人否認於受贈上開土地時有約定上訴人所指之前開條件，上訴人復無法舉證證明當初移轉土地時有附加條件，是其所辯並不足取，本院因認亦無調整分配額之必要。

③此外，被上訴人並無其他負債，從而，被上訴人應列入分配之財產為所得2,334元及投資85,450元，共計87,784元（2,334元＋85,450元＝87,784元）。

⑵上訴人部分：①上訴人於本件離婚訴訟起訴時名下之財產有所得477,309元、臺南縣新營市○○里○○路8之2號房屋（應有部分0.48270）、臺南縣新營市○○里○○路386巷6號房屋全部、臺南縣新營市○○段581地號土地（應有部分352921分之31764）、臺南縣善化鎮○○○段二小段12地號土地全部、臺南縣善化鎮○○段○○段605地號土地（應有部分2分之1）、臺南縣茄拔段一小段606之1地號土地（應有部分2分之1）、臺南縣新營王公段751地號土地全部、臺南縣新營市○○段760地號土地全部，以及對競國實業股份有限公司之投資398,300元、對頂倫企業股份有限公司之投資654,530元、對亞洲石材股份有限公司之投資40萬元、對瑞利企業股份有限公司之投資17,600元，其中扣除上訴人因繼承所取得之臺南縣新營市○○段760號土地不應列入剩餘財產分配以外，其餘應列入分配之財產價值共計為9,445,476元。

又上訴人於95年8月15日、同年8月16日、同年9月7日另有股票交易，淨得金額為1,317,551元，另有零股市值40,768元，共值1,358,319元，上開財產係上訴人與他人合夥出資各2分之1，其與他人之合夥關係消滅後拆帳得款679,160元，此部分雖係於本件離婚訴訟起訴後所產生之財產，但上訴人同意列入夫妻剩餘財產分配（見原審卷第198頁、本院卷第92頁），是上訴人上開財產價值總計10,124,636元（9,445,476＋679,160＝10,124,636），應列入兩造夫妻剩餘財產分配之財產範圍，此亦為兩造所不爭執。

②另上訴人辯稱其於95年10月25日向訴外人陳丁川借款50萬元，並於95年8月16日將名下坐落臺南縣新營市○○段760地號土地設定360萬元之抵押權予陳丁川，用以擔保該50萬元借款之事實，固據其提出陳丁川之活期儲蓄存款存摺影本一件、本票影本、土地建築改良物抵押權設定契約書影本三件、他項權利證明書影本一件為證，且經證人陳丁川於原審證述無訛（見原審卷第58、59頁），惟查被上訴人不同意上訴人此部分之債務列入夫妻剩餘財產分配，且經核上訴人之該筆50萬元債務乃係於本件離婚訴訟95年6月27日起訴後始發生者，與民法第1030條之4第1項「夫妻因判決而離婚者，其剩餘財產之分配以起訴時為準」之規定不符，是上訴人之剩餘財產自不應扣除該筆債務為是。

③從而，上訴人應列入分配之財產計為10,124,636元。

⒊又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

民法第229條第1、2項分別定明文。

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

但約定利率較高者，仍從其約定利率；

而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；

亦為同法第233條第1項及第203條所明定。

查本件被上訴人所得請求上訴人等給付1030條之1之夫妻剩餘財產之差額，應係以兩造間之婚姻關係終止即自離婚判決確定之翌日起，始負給付義務之上訴人始負遲延責任。

被上訴人於原審請求分配夫妻剩餘財產之差額金額，又係以支付金錢為標的，則其請求自離婚判決確定之翌日起，按年息百分之5計算之利息，即無不合，為有理由；

逾上開範圍部分，上訴人無遲延責任，則被上訴人之請求，即屬無據，為無理由。

⒋綜上所述，被上訴人之剩餘財產為87,784元，上訴人之剩餘財產為10,124,636元，兩造剩餘財產之差額為10,036,852元（10,124,636－87,784＝10,036,852），平均分配後，原告所得請求之金額為5,018,426元，是被上訴人本於夫妻剩餘財產差額分配請求權之法律關係，請求上訴人給付被上訴人5,018,426元，及自本件離婚判決確定翌日起按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。

六、綜上所述，被上訴人主張上訴人20餘年來長期惡意遺棄被上訴人在繼續狀態中，即無不合；

上訴人之抗辯並不足採，則被上訴人依民法第1052條第1項第5款離婚事由訴請兩造離婚，並本於民法第1030條之1第1項夫妻剩餘財產分配請求權之規定，請求上訴人給付被上訴人5,018,426元，及自本件離婚判決確定之翌日起，按週年利率百分之5計算之利息，即屬有據，應予准許。

原審據此為上訴人敗訴之判決，並依兩造聲請為准、免假執行之宣告，核無不合，上訴人上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

至原判決關於命上訴人給付利息超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

又被上訴人於本院言詞辯論終結前追加依民法第1056第1項規定，請求上訴人給付非財產上之損害賠償（慰撫金）20萬元，及自本件離婚判決確定之翌日起按年息5%計算之利息，暨為假執行之聲請，亦屬有據，應予准許，爰判命上訴人應再給付被上訴人如主文第4項所示；

至被上訴人其餘逾此部分之請求及該部分假執行之聲請，則無理由，應予駁回。

又被上訴人就有關上訴與追加之訴獲得勝訴部分金額合計超過150萬元，上訴人得因此上訴第三審而未確定，則本院就被上訴人上開追加之訴勝訴部分，爰依兩造聲請併予酌定准、免假執行之金額宣告之，合併說明。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰毋庸一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由、一部為無理由，追加之訴則為一部有理由、一部無理由，應依民事訴訟法第463條、第450條、第449條第1項、第390條、第392條第2項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 10 日
民事第三庭 審判長法 官 陳 光 秀
法 官 李 文 賢
法 官 莊 俊 華
上為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 98 年 2 月 16 日
書記官 吳 銘 添
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。