臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,97,建上,10,20090113,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度建上字第10號
上訴人即附
帶被上訴人 雲林縣立麥寮高級中學
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 林俊生 律師
被上訴人即
附帶上訴人 罡暉營造工程股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 張智學 律師
上列當事人間給付工程款等事件，上訴人對於中華民國97年2月13日台灣雲林地方法院96年度重訴字第40號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴及訴之追加，本院於97年12月30日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

上訴及附帶上訴均駁回。

被上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。

第二審訴訟費用，上訴部分由上訴人負擔；

追加及附帶上訴部分，由附帶上訴人（即被上訴人）負擔。

事 實甲、上訴人即附帶被上訴人雲林縣立麥寮高級中學（下稱麥寮高中）方面：

一、上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、追加之訴答辯聲明：㈠追加之訴及假執行之聲請均駁回。㈡追加訴訟費用，由追加人負擔。

三、附帶上訴答辯聲明：㈠附帶上訴部分及其假執行之聲請均駁回。

㈡附帶上訴之訴訟費用由附帶上訴人負擔。

㈢如受不利之判決，附帶被上訴人願供擔保，請准予宣告免為假執行。

三、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭工程係於民國（下同）92年8月6日透過電腦網路公開招標，而於92年8月22日開標，由被上訴人標得系爭工程，兩造遂於92年8月25日簽訂系爭工程合約書，契約總價約定為新台幣（下同）3800萬元，並約定於93年11月30日前完工，故系爭工程計算報酬之方式，係採總價決標。

⒈按總價決標之原意，理論上廠商負有以固定金額完成圖說所約定工作之義務，故縱使工程價目表之工程項目訂有數量，亦僅供參考，如實作數量較工程價目表之數量有所增加，廠商仍不得據以請求追加工程款。

相對的，如實作數量較工程價目表之數量少，招標機關亦不得請求減少工程報酬。

亦即雙方對於實作數量之增減並不互為找補。

⒉依系爭工程合約書第4條第3款，及投標廠商注意事項及補充說明第3點約定，足知系爭工程既係採契約總價結算工程款之給付，凡工程慣例上應施作、抑或未列入工程數量清單上之工程項目數量，而於契約載明應由被上訴人施作或履約所必須者，被上訴人仍應予以施作，且不得據以請求追加工程款，而被上訴人所主張之漏列短估工程項目，均係為設計圖說、估價單、單價分析表及系爭工程合約所已載明之施作項目，故依上開約定，被上訴人不得以工程有漏列或數量短缺不符為由據以追加工程款。

⒊且上開約定並未違反公平原則，蓋系爭契約，固屬定型化契約，然無論是公務機關公開招標發包之工程，抑或私人所發包之工程，關於此種承攬契約，長久以來概均有如上項內容之約定，以避免承攬人肆意向定作人要求追加工程款，而於事先防杜糾紛。

本件之被上訴人，於工程承攬經驗上，並非無經驗之人，多年來其所承攬施作之工程不可謂少，故上開約定內容，應為被上訴人所熟知，並無顯失公平之情，而不能認為該部分約定無效。

⒋另系爭工程合約書第3條第2款，及投標廠商注意事項及補充說明第3點約定，其內容前後顯有不同，然依後約定推翻前約定之原則，前約定（系爭契約第3條第2款）應已無效，後約定（系爭契約第4條第3款及投標廠商注意事項及補充說明第3點）為有效。

準此，被上訴人自不能再據系爭契約第3條第2款之約定內容向上訴人請求漏估或短估數量之工程款。

矧依系爭契約第3條第2款約定，實作數量超過契約所定數量百分之10以上，仍應由雙方合意以契約變更增加價金，而非由被上訴人片面主張增價。

退而言之，即令被上訴人能依上開約定向上訴人請求漏估或短估數量之工程款，然因此部分並未經兩造合意以契約變更增加價格，故被上訴人逕以起訴請求，顯亦不合兩造約定。

⒌上訴人係隸屬雲林縣政府之公立高中，本身無自主財源，財源預算需由雲林縣政府撥付，關於系爭工程總價3800萬元，預算來源亦係由雲林縣政府經過縣議會同意後而撥付，故系爭工程之整建預算已事先確定，如被上訴人事後以任何理由要求追價，亦須事先經由雲林縣政府提案而經由縣議會議決通過，始有財源。

是就此公共工程之招標，被上訴人本應於參與投標前自行詳予計算數量，而為正確估價，評估後如認為造價不合理或無利潤可圖，被上訴人自不可勉強以低價標得系爭工程，自有其他參與投標之廠商以較高之標價標得，此就上訴人而言，工程預算亦較可得事先確定，而不似被上訴人自行先不詳予評估工程造價合理否，事後始隨意要求增價，致使上訴人籌措增加預算經費處於窘境。

從而，縱使被上訴人就本件工程之施作，確因漏估、短估數量而受有損害，惟該損害之發生或擴大，因被上訴人未於投標前詳予評估，被上訴人顯亦與有過失。

準此，依民法第217條第1項之規定，上訴人自得主張減輕或免除給付責任。

㈡關於被上訴人主張施作系爭工程間，因物價變動而有7期工程款應予調整，共計339萬7598元部分之請求，並無理由。

⒈依系爭工程合約書第5條第l項第6款約定，足知兩造係約定工程進行期間，如遇物價波動，係「得」調整工程款，而非「應」予調整，是以，工程施作進行，如確遇有物價發生變動之情，亦應由雙方另行協調或合意調整物價波動之數額，而非單方所能片面逕以調整。

準此，被上訴人亦不能片面逕依系爭工程合約書第5條第1項第6款，向上訴人請求增加因物價波動之工程金額。

⒉因另上訴人本身無自主財源，曾請示雲林縣政府，雲林縣政府則於93年9月8日函覆以將俟其召集相關單位研議後再行函復據以辦理。

嗣至95年12月間，雲林縣政府同意調整補償154萬9907元予被上訴人，被上訴人因而同意以該154萬9907元為物價波動之調整數額，而該款項亦經被上訴人領取，此調整數額，即為兩造依系爭合約第5條第l項第6款所合意之物價波動調整款。

否則，如被上訴人不同意，其可不領取該款項，或於領取時明確表示尚有不足多少數額保留請求，故被上訴人顯同意以上開數額作為物價波動之調整款。

㈢被上訴人所為本件之請求，其請求權之時效，有民法第127條第7款之2年短期消滅時效規定之適用。

⒈被上訴向上訴人承包施作系爭工程，核其性質，係屬承攬契約關係，故承攬人凡基於承攬關係所得向定作人請求之費用，係屬承攬工作之報酬，被上訴人於本件所主張之工程漏估、短估補償費及物價波動調整款，均屬基於承攬關係所生之工作報酬，其請求權時效自有上開條文規定2年短期時效之適用。

⒉系爭工程契約，僅係單純之承攬契約，非如被上訴人所言之承攬與買賣混合契約，蓋依系爭合約第8條第1款固約定，本工程所需工程材料、機具、設備、工作場地設備等，除契約另有規定外，餘概由廠商自備，惟系爭工程係由被上訴人以3800萬元向上訴人總價承包，而「總價承包」之意旨乃在於承攬人以約定之總價格替定作人完成約定之全部工作，不再有承攬報酬及工作材料買賣之分別，故總價承包之工程，本質即不具有買賣性質甚明。

被上訴人所提出最高法院95年度台上字第2530號、台灣高等法院台中分院96年度建上更㈠字第4號等案例事實，與本件不同，故該等判決意旨內容，不能適用於本件。

被上訴人所為本件之請求，其請求權之消滅時效，自應適用民法第127條第7款之2年時效規定，而非被上訴人所主張之15年時效。

⒊上訴人就被上訴人所主張之工程數量短估或漏估及工程物價指數波動調整案，固曾召開調解會議，及參與行政院公共工程委員會之調解，惟雙方仍無法達成共識，上訴人從未承認被上訴人所自稱之漏列短估工程數額與物價指數波動之調整款。

⒋系爭工程已於94年1月21日前完工而經上訴人驗收完成，故被上訴人所主張之漏估、短估工程費用，其請求權時效之起始，至少亦應自此工作完成時即94年1月21日開始起算2年之時效期間，而至96年1月20日止，時效即已完成。

是以，被上訴人於96年5月11日始起訴為本件之請求，顯已逾2年。

且如上述，上訴人亦未承認被上訴人所主張之債權，以及行政院公共工程委員會所為調解因未成立，故無時效中斷之事由。

退而言之，即令被上訴人之請求有理由，然因時效已經過2年，故其請求權已罹於2年之時效而消滅，上訴人自得為拒絕給付之抗辯。

㈣況就系爭工程短估、漏估部分，倘若被上訴人之附帶上訴請求有理由，兩造於原審已合意不再送鑑定，而以420萬元為計算，故原審法院准以420萬元短估、漏估工程款之請求，等同已准附帶上訴人之全部請求，附帶上訴人就其所主張之短估漏估部分之工程款，自不得再聲明不服而上訴，亦不得於上訴審再擴張請求。

從而，附帶上訴人於鈞院擴張請求短估部分工程款33萬4998元與漏估部分工程款74萬7457元部分，不僅不合法，且無理由。

㈤又兩造對於物價波動的金額，如果以物價波動超過百分之5為計算被上訴人此部分之請求，其金額為264萬1287元，若以物價波動超過2.5的部分為計算，其金額是339萬7598元，此為兩造所不爭。

原審據此依系爭工程合約書第5條第l項第6款，認為應以物價波動超過百分之5部分為計算（即264萬1287元），故在附帶上訴人不爭執原審以物價波動超過百分之5為計算基準下，被上訴人又附帶上訴請求物價波動調整款72萬8423元，不僅於法不合，且無理由。

四、證據：援用第一審所提證據。乙、被上訴人即附帶上訴人罡暉營造工程股份有限公司（下稱罡暉公司）方面：

一、上訴答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。

二、追加聲明：㈠上訴人應再給付被上訴人108萬2455元及自民國96年6月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

㈢追加之訴訟費用，由上訴人負擔。

㈣願供擔保宣告假執行。

三、附帶上訴聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。

㈡附帶被上訴人應再給付附帶上訴人72萬8423元，及自96年6月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

㈢第二項聲明附帶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

㈣第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由附帶被上訴人負擔。

四、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件之請求權基礎為：⒈漏項、漏估部分之請求：工程採購契約第3條契約價金之給付第2項、95年3月10日調解會會議結論、誠信原則及假設當事人之意思。

⒉物價調整波動之請求：工程採購契約第1條契約文件及效力第8項及第5條契約價金之給付條件第1項第6款物價指數調整約定、政府採購法第6條第1項、民法第227條之2第1項、行政院93年5月3日院授工企字第09300172930號函頒「中央機關以訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」。

㈡系爭工程於92年8月22日決標，而政府採購法則於88年5月27日公布施行，且公共工程委員會亦係根據政府採購法第4章履約管理中第63條第1項規定，制定「採購契約要項」，是以本件工程之履約管理爭議，依政府公共工程之主管機關規定，應適用政府採購法及採購契約要項之規定，堪予認定。

㈢依採購法契約要項第32條第1項第2款、第33條，兩造契約所附標單數量與上訴人實際施作數量既有相當差異，系爭合約第3條第2項也有相同之約定，是以麥寮高中辯稱可不為補償此數量差異所造成增加之營造成本，即與採購法契約要項及系爭合約之上述規定有違，即非可採。

㈣本案領取標單係自公告日（即92年8月6日）起至92年8月22日開標日止，二者間之間距最短僅有16天，而其中所牽涉之工作項目、原料、材料廠商及內容圖說數量繁多，實不可能於短短幾天內將全部設計圖說、標單項目、數量重新核算，相較於設計單位於設計之初有較充裕之時間，且完成設計後又須將設計內容送交業主及其上級機關、審計單位進行複審後，始進行公開招標程序，罡暉公司信任標單之項目、數量內容應無疑義，而據其內容為投標依據，乃勢所必然，若有標單項目漏列或與實作數量不符，即為設計單位之疏失。

而依民法第224條規定之法理，亦應認係麥寮高級中學之疏失，而民法第222條又規定「故意或重大過失之責任，不得預先免除。」

㈤按關於工程數量清單與圖說不符之情形，即實作數量與契約數量不符之問題，我國公共工程之主管機關行政院公共工程委員會自政府採購法施行以來，即已就公共工程向來由招標機關片面所規定之「數量不符風險由承包廠商負擔」的不公平合約條款，順應世界潮流及符合法之公平正義原則，及考量經濟商業活動之利益與危險分攤理論與實務，以公共工程主管機關之地位，予以導正變更。

歷來均認「總價承包合約如工程風險全部歸由廠商，則在業主所訂圖說、工作項目、等未能精確予以編列、說明或估算時，對承包廠商必有不公，本諸總價承包之精神，自應依民事公平、誠信原則為適當調整」、「基於舉輕明重之法理，總價承包合約有漏項者，自應比照上開變更設計方式，予以補充辦理，俾求公允」。

內政部86年2月25日台86內營字8672339號函文亦特制頒「工程契約範本」第12點，以資適用，即縱現在開標、決標之工程採用總價決標之方式，仍然有可能發生「數量增減超過原合約數量百分之10互相找補」之問題，不因投標文件任何免除採購機關計價責任之規定而無法找補，方符誠信與公平原則。

㈥又公開招標並以最低價者得標，此競標方式係麥寮高中所選定，故罡暉營造得標必然係因出價最低乃理所當然，如何能謂罡暉公司故意低價搶標？如麥寮高中所設計供罡暉公司參與投標之圖樣、標單項目內容，若事前均能確實估算應作之數量，則於估算數量與實作數量相差無幾之情形下，何人得自麥寮高中處以低價搶標而有不法利得？然本案係因麥寮高中本身設計估算之不當，導致實作數量與估算數量產生相當大之差異時，而致營造成本之大幅增加，罡暉公司就此超出預估數量之部分請求補償，又有何不當利得？況此支出增加超過預估既係肇因於麥寮高中委任之建築師設計估算不實之重大過失，且非實際施作後罡暉公司亦無從得知時，麥寮高中均要求罡暉營造一方負擔，豈謂合理？㈦且查，本件有關漏項及增減作數量差異之爭執，實非僅表面上數量清單或詳細價目表，或「契約數量」與「實作數量」之差異而已。

在狹義之契約數量與實作數量之差異，僅涉及數量清單或詳細價目表編製之遺漏錯誤而已。

但在本件之所以契約數量與實作數量發生重大差異，實質上乃源於麥寮高中委託設計之原設計之圖說規格過分粗略或錯誤，以致在實際施工時幾乎大部分工項均發生必須變更設計（包括工法、材料、規格、形狀、結構等），而由罡暉公司提出之施工「送審單」經監造建築師及被上訴人之審查同意，甚至於在較為細項或急迫情況下，僅依監造單位或麥寮高中之口頭指示，就工法、結構、材料、形狀、數量等作「實際上」之變更。

此變更在工程界稱之為「擬制性設計變更」，包括非正式（即未依工程契約所定「設計變更」之正式程序辦理）之工作變更，原設計或原訂規定瑕疵之變更，業主對於原設計及規定之錯誤解釋及趕工目的之變更。

在本件包商所為實際施工之項目、結構、材料、規格、面積體積形狀等之變更，均屬上述所稱之「擬制性的設計變更」，雖無正式之設計變更，但均係依被上訴人及建築師指示、同意之送審單等實際需求所為有利益於麥寮高中之變更。

因此，有關漏項部分，應全額增加給付工程款。

有關數量增減部分，因系爭工程為公共工程，自應按政府採購法子法「採購契約要項」第32條第1、2、3款及系爭合約第3條第2項、第5條第1項第6款規定辦理。

㈧再按政府採購法第6條第2項之規定，系爭工程合約雖係按契約總額結算，惟依系爭契約第3條第2項約定，可知本件契約雖係採契約總額之結算方式，惟該契約總價並非絕對不能作增減，即若實做數量與契約之數量有顯著差異時，依上開之約定，仍得就超過部分按實際數量結算。

依上開條文規定，基於公共利益及公平合理原則，麥寮高中如無正當理由，即不得無故拒絕，否則上開約定將形同具文。

㈨依系爭契約第8條第1款約定，可知本件工程為具有承攬與買賣混合契約性質之不動產製造物供給契約。

準此，關於價金或承攬報酬請求權，即無民法第137條第7款所定2年短期時效之適用，而有15年消滅時效之適用。

且依上訴人歷次往來函文，可證明上訴人有表示認識被上訴人之工程款債權請求權存在之觀念表示，應有中斷消滅時效之效力，本件工程款債權時效應自上訴人最後承認之95年12月22日開始起算。

㈩附帶上訴部分：⒈系爭工程短估部分數量增減超過10％之金額合計為453萬4998元，原審准許其中之420萬元，故擴張請求不足之33萬4998元。

⒉另系爭工程漏估部分（即增加項目），為工程個別項目所沒有，故施作數量68萬6211元，連同勞工安全管理費、包商管理費及營業稅，總計為74萬7457元，為此擴張請求。

⒊依系爭工程合約書第5條第1項第6款約定，系爭工程短估、漏估部分工程款合計700萬元，直接工程款為641萬7537元，上訴人應再補償物價調整款項72萬8423元。

五、證據：援用第一審所提證據，並提出函文影本21份、試驗報告影本乙份等為證。

丙、本院依被上訴人聲請囑託台灣省建築師公會雲林縣辦事處為補充鑑定。

理 由甲、程序部分：

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，惟有訴訟代理人者不適用之；

另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項分別定有明文。

查上訴人雲林縣立麥寮高級中學原法定代理人張增治已變更為乙○○，此有雲林縣政府97年7月23日府教學字第0970404996號函影本乙份在卷可稽（本院卷第106頁、第107頁），乙○○聲明承受本件訴訟，查與上開規定相符，應予准許。

二、按「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發交後，不得為之。

附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。」

民事訴訟法第460條第1項、第2項分別定有明文。

查被上訴人於本院準備程序中提起附帶上訴，請求附帶被上訴人應再給付附帶上訴人「物價指數調整款」部分72萬元8423元及自民國96年6月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，揆諸上開規定，並無不合。

三、又「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：1、被告同意者。

2、請求之基礎事實同一者。

3、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。

4、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。

5、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。

6、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。

7、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」

民事訴訟法第255條第1項定有明文。

而在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。

查被上訴人於上訴人提起第二審上訴時，依其原主張之訴訟標的，提起追加之訴，請求附帶被上訴人再給付附帶上訴人「短估」及「錯估」部分之工程款108萬2455元（其中系爭工程之短估部分33萬4998元、漏估部分74萬7457元）暨自96年6月1日起至清償日按週年利率百分之5計算之利息，其追加部分之基礎事實同一，亦應予准許。

乙、實體部分：

一、被上訴人（即附帶上訴人）罡暉公司起訴主張：兩造於92年8月25日簽定92年度國民中小學老舊危險校舍整建計畫硬體工程契約，契約金額為3800萬元，約定於93年11月30日完工，於94年1月21日驗收合格，惟標單所附工程估價單工程項目之數量明顯有差異，基於物價波動之情事，經數次協調不成，被上訴人聲請行政院公共工程委員會調解，請求上訴人給付工程漏估、短估款及物價指數波動調整金額。

經公共工程委員會於94年3月4日召開第1次調解會議，雙方同意就被上訴人所主張之「漏估」、「漏列」部分，委請臺灣省建築師公會雲林縣辦事處鑑定，經由該會雲林辦事處鑑定「漏估」、「短估」之工程項目超過百分之10者，計有土建工程（+400萬73.6元）、門窗工程（+1萬4904元）、雜項工程（-1195.8元），三者合計401萬3781.8元，加上勞安、保險、管理、利潤及營業稅共計453萬2455.4元，經雙方協議以420萬元補償被上訴人之損失。

又依行政院93年5月3日院授工企字第09300172930號函頒之「中央機關以訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」所示，物價指數調整規定應溯及92年10月1日。

查系爭工程於92年8月25日簽約，93年11月30日完工，自92年12月10日起至93年11月30日止，共有7期工程估驗調整款，應依上開「中央機關以訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」予以調整，經調整後，該7期工程調整款分別係2萬2703.76元、53萬3570.98元、73萬8545.33元、56萬1260.09元、91萬1451.65元、56萬7625.41元、6萬2440.85元，總計339萬7598元，加計420萬元，共計759萬7598元。

按系爭工程漏估、短估及物價調整係非可歸責於被上訴人之事由，金額高達原訂工期之百分之19.9，如全部由被上訴人自行吸收，對被上訴人造成極不公平之現象，顯非合理，上訴人於95年12月22日曾函文被上訴人同意給付物價波動調整補償費154萬9907元，於扣除該費用後，尚有184萬7691元之物價波動調整補償費未獲補償，並連同漏估、短估420萬元之工程款補償，合計604萬7691元，為此依兩造系爭工程合約之法律關係提起本訴，請求上訴人給付被上訴人604萬7691元暨其利息等語。

（原審判決上訴人應給付被上訴人529萬1380元及自96年6月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴；

被上訴人就敗訴部分即物價指數調整款75萬6311元部分未提起上訴，嗣於本院就此部分為附帶上訴，並擴張請求上訴人應再給付被上訴人短估部分款項33萬4998元、漏估部分74萬7457元及物價波動調整款72萬8423元，合計181萬元及自96年6月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息）

二、上訴人（即附帶被上訴人）麥寮高中則以：系爭工程計算報酬之方式，係採總價決標。

依系爭工程合約書第4條第3款及投標廠商注意事項及補充說明第3點約定，上訴人不得以工程有漏列或數量短缺不符為由據以追加工程款。

另系爭工程合約書第3條第2款及投標廠商注意事項及補充說明第3點約定，其內容前後顯有不同，然依後約定推翻前約定之原則，前約定（系爭契約第3條第2款）應已無效，後約定（系爭契約第4條第3款及投標廠商注意事項及補充說明第3點）為有效。

準此，被上訴人自不能再據系爭契約第3條第2款之約定內容向上訴人請求漏估或短估數量之工程款。

況被上訴人本應於參與投標前自行詳予計算數量而正確估價，不可勉強以低價標得系爭工程，縱使被上訴人就系爭工程之施作，確因漏估、短估數量而受有損害，被上訴人亦與有過失。

另關於被上訴人主張施作系爭工程期間，因物價變動而有7期工程款應予調整，共計339萬7598元部分之請求，亦無理由。

蓋於95年12月間，雲林縣政府同意調整補償154萬9907元予被上訴人，被上訴人因而同意以該154萬9907元為物價波動之調整數額，而該款項亦經被上訴人領取，此調整數額，即為兩造依系爭合約第5條第l項第6款所合意之物價波動調整款。

另被上訴人所為本件之請求，有民法第127條第7款之2年短期消滅時效規定之適用。

縱令被上訴人請求有理由，因已經過2年短期時效，上訴人自得為拒絕給付之抗辯。

況就系爭工程短估、漏估部分，兩造於原審已合意不再送鑑定，而以420萬元為計算，故原審法院准以420萬元「短估」、「漏估」工程款之請求，等同已准被上訴人之全部請求，被上訴人就其所主張之短估漏估部分之工程款，不得再附帶上訴擴張請求。

又兩造對於物價波動的金額，如果以物價波動超過百分之5計算，其金額為264萬1287元，若以物價波動超過百分之2.5計算，其金額為339萬7598元，此為兩造所不爭。

原審據此依系爭工程合約書第5條第l項第6款，認為應以物價波動超過百分之5部分為計算（即264萬1287元），今被上訴人附帶上訴請求物價波動調整款72萬8423元，於法不合，且無理由，資為抗辯。

三、被上訴人主張：被上訴人於92年8月22日標得上訴人「92年度國民中小學老舊危險校舍整建計劃硬體工程」（下稱系爭工程），總標價為3800萬元，兩造於同年月25日簽訂工程契約書，約定完工日期為93年11月30日，系爭工程嗣於94年1月21日驗收合格。

兩造曾就系爭工程履約爭議向行政院公共工程委員會申請調解，但調解不成立，惟對於台灣省建築師公會雲林辦事處之鑑定結果不爭執。

又兩造同意系爭工程之短估及漏估部分工程款以420萬元計算；

至於物價指數調整部分，兩造則同意調整後金額為264萬1287元（以物價波動指數百分之5計算），被上訴人並已領取上訴人所給付有關物價波動之調整款項154萬9907元各情，此有被上訴人提出之工程契約書、調解不成立證明書等影本各乙份在卷可稽，復為兩造所不爭（原審卷第6頁至第74頁、第77頁、第154頁至第156頁，本院卷第104頁），堪信真正。

四、上訴人以：系爭工程係採契約總價結算工程款之給付，被上訴人主張之漏列短估工程項目均為設計圖說、估價單、單價分析表及合約已載明之施作項目，被上訴人不得以此為由追加工程款。

且系爭工程之整建預算事前已確定，縱上訴人就系爭工程確有「漏估」、「短估」情事，被上訴人於投標前亦應自行估算，上訴人自得主張民法第217條第1項規定減輕或免除給付責任。

另關於物價波動乙節，應係由雙方另行協調或合意調整物價波動數額，而非單方所能片面逕行調整。

被上訴人所為本件請求，依民法第127條第7款規定，其請求權已罹於時效消滅云云。

但為被上訴人所否認，並擴張請求系爭工程款「短估」、「漏估」部分之款項。

本件首應審究之爭點，在於：「被上訴人主張之漏估、短估之工程款及物價波動調整款請求權，是否已罹於2年之短期時效消滅？」、「被上訴人擴張請求上訴人應再給付「短估」部分33萬4998元、「漏估」部分74萬7457元、有無理由？」、「被上訴人未於投標前詳加評估，縱受有損害，屬與有過失」、「被上訴人主張系爭工程施作中物價波動而有7期工程款應予調整，上訴人應再補償伊72萬8423元，有無理由？」，爰分述如下：㈠被上訴人主張「漏估」、「短估」之工程款及物價波動調整款請求權，是否已罹於2年之短期時效而消滅？經查：⒈系爭工程契約第8條第1款、第3款分別約定「本工程所需工程材料、機具、設備、工作場地設備等，除契約另有規定外，餘概由廠商自備」、「廠商自備之材料、機具、設備，其品質應符合契約之約定，進入施工場所後由廠商負責保管」（原審卷第17頁），顯見系爭工程內容，係包含不動產之製造（興建）及材料供給（買賣）之不動產製造供給契約，核其性質，屬「承攬」與「買賣」之混合契約，關於買賣價金或承攬報酬請求權，應適用民法第125條消滅時效之規定（最高法院95年台上字第2530號判決參照），上訴人主張本件「工程漏估、短估補償費及物價波動之調整款項」等，屬於承攬關係所生之工作報酬，僅有民法第127條第7款所定2年短期消滅時效之適用，洵不足採。

⒉次查，被上訴人主張之「漏估」、「短估」工程費用部分，被上訴人於93年4月28日即發函予上訴人，就圖說說明數量有漏估之情事通知上訴人處理，上訴人則於93年5月6日召開協調會，兩造即持續就漏列漏估部分之數量、金額如何計算及補償為協調，被上訴人嗣於93年7月間向上訴人請求補償物價調整補償金額，後因兩造無法達成協議，被上訴人遂於94年1月5日向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解，而上訴人亦於94年11月29日同意由行政院公共工程委員會進行調解程序，直至95年10月5日上訴人表示不同意接受調解建議，行政院公共工程委員會即於95年11月3日開立調解不成立證明書，被上訴人則於96年5月28日起訴各情，業據原審依職權向行政院公共工程委員會調閱本件調解卷宗查閱屬實，兩造對此亦不爭執，足見被上訴人就本件契約價金之請求權，並無不行使之情事，且未逾15年請求權消滅時效之期間，上訴人主張時效消滅拒絕為給付，並無理由。

㈡被上訴人擴張請求上訴人應再給付「短估」部分33萬4998元、「漏估」部分74萬7457元、有無理由？經查：⒈兩造系爭工程採購契約第4條第3款約定：「採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目或數量，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商完成負責供應或施作，不得據以請求加價」，以及投標廠商注意事項及補充說明第3點規定：「本工程以總價決標，得標廠商應完成圖說、估價單、單價分析表及工程合約所載項目，不得以數量不符合或項目漏列為由，要求業主追加工程費用。」

，上訴人主張系爭工程係採「總價承包」並非「實作實算」方式計算工程款，堪可認定。

依上說明，凡工程慣例上所應施作，抑或未列入工程數量清單上之工程項目數量，而於契約載明應由被上訴人施作或履約所必須者，原則上，被上訴人應予施作，而不得以工程有漏列或數量短缺不符為由追加工程款。

⒉惟系爭工程採購契約第3條第2款另行約定：「採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之10以上時，其逾百分之10之部分，得以契約變更增減契約價金，未達百分之10者，契約價金不予增減。」

，顯見兩造締約之真意，就系爭工程之實作數量超過約定數量時，於超過數量未逾契約所訂金額百分之10者，固應適用上揭合約書第4條第3款及投標廠商注意事項及補充說明第3點之約定（即就其價金不予增減）；

惟就超過約定數量百分之10以上部分，兩造非不得變更增減價金，此係兩種不同事項所為之約定，自無後項規定變更前約定之情形可言，上訴人主張「前約定（系爭契約第3條第2款）應已無效」云云，核無理由。

茲查，被上訴人為上訴人就系爭工程「短估」、「漏估」部分之工程項目，自93年4月間起，即持續與上訴人進行協商要求給付，業如上述。

而兩造於95年3月10日協調結果，上訴人同意被上訴人以420萬元為計價補償之基準，上訴人並以此金額報請上級機關雲林縣政府同意，有被上訴人提出之協調會會議紀錄、上訴人95年3月14日麥中總字第0950000660號函文等影本各乙份在卷足按（原審卷第133頁正、反面），而兩造對雙方於原審已確定補償金金額為420萬元亦不爭執（本院卷第104頁），堪認上訴人就被上訴人實作工程數量超過約定數量百分之10部分，同意「短估」、「漏估」工程項目變更增加契約給付金額420萬元，從而，上訴人辯稱「兩造並未合意變更契約價格，系爭工程應施作之範圍及數量概以施工圖為準，被上訴人實作數量與契約數量縱有差異逾百分之10，亦不得請求給付該部分工程款」云云，即無理由。

而被上訴人既同意「短估」、「漏估」工程項目超過數量百分之10部分全部以420萬元計價，其於本院擴張請求附帶被上訴人（上訴人）應再給付「短估」部分款項33萬4998元、「漏估」部分74萬7457元云云，亦非有據，應予駁回。

㈢上訴人另主張「被上訴人未於投標前詳加評估，縱受有損害，亦屬與有過失，應減輕賠償金額」云云。

按「民法第217條第1項規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。

所謂被害人與有過失．．須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者．．屬相當。」

（最高法院86年度台上字第1395號判決參照），是過失相抵之適用，原在確定損害賠償之範圍，如非由於債務人之過失所致者，即不得令負賠償責任；

乃本件被上訴人係於本兩造工程合約之約定而為請求，既非損害賠償之債，則上訴人主張適用過失相抵原則，已有未合。

且查，依上訴人所主張「被上訴人未於投標前詳加評估」云云，縱或屬實，惟廠商於投標前未詳加評估，致投標金額過低，係屬將來給付工程款數量或價金之爭執，並非發生系爭工程損害發生或擴大之共同原因。

況計算書漏列工程項目，或設計數量與實作數量不符，應為設計單位之疏失，此與投標廠商無涉，上訴人主張「過失相抵」云云，應無理由。

㈣被上訴人主張系爭工程施作中物價變動，有7期工程款應予調整，上訴人應再補償物價波動調整款72萬8423元，有無理由？經查：⒈依系爭工程採購契約第5條第1項第6款第1目約定：「工程進行期間，如遇物價波動時，依行政院主計處公布之台灣區營造工程物價指數，就漲跌幅超過百分之5之部分，於估驗完成後調整工程款。」

，可知兩造就工程進行期間，如遇物價波動漲跌幅超過百分之5，始得調整工程款。

⒉查被上訴人就系爭工程因物價波動向上訴人請求調整工程款部分之請求，因上訴人本身無自主財源，而向雲林縣政府請示，經雲林縣政府函覆稱：「因物價波動調整事涉本縣所有工程，俟本府召集相關單位，研議物價波動調整之一致性處理原則後，再函復貴校據以辦理。」

，此有雲林縣政府93年9月8日府教國字第0930404811號函附卷可稽。

嗣至95年12月間，雲林縣政府同意調整補償154萬9907元予被上訴人並經被上訴人受領在案（原審卷第78頁、第123頁、第128頁）。

顯見就上訴人及其主管機關雲林縣政府而言，均係認同系爭工程係有物價波動情形而有調整工程款之必要，故同意予以補償。

惟依兩造間上開約定，關於物價波動調整，係依行政院主計處公布之台灣區工程物價指數就漲跌幅超過百分之5之部分，於估驗完成後調整工程款。

上訴人既同意調整工程款，原則上應與被上訴人協議調整，而不得強令被上訴人接受其所決定之調整幅度。

又被上訴人雖已領取其所同意之154萬9907元補助款，但並未明白放棄其餘工程款之請求，上訴人尚難以被上訴人已領取部分補助款之事實，即推定被上訴人已同意其主管機關雲林縣政府就系爭工程物價波動之調整幅度。

從而，上訴人辯稱「被上訴人既已領取154萬9907元補助款，即表示其同意以上開金額作為物價波動全部之調整款，不得再行向上訴人為其他請求」云云，亦無足採。

⒊至於被上訴人雖以行政院93年5月8日院授工企字第09300172930號函頒佈「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」為其調整之標準，而主張就超過台灣區工程物價指數漲跌幅超過百分之2.5之部分，請求調整款339萬7598元云云。

惟按兩造就物價調整處理原則，另於系爭工程合約書第5條第1項第6款第1目已有特別約定「被上訴人就漲跌幅超過百分之5部分始有調整工程款之權利」，依私法自治原則，被上訴人僅得於此範圍內請求調整。

而兩造對於系爭工程物價波動的金額，業於本院同意約定調整後金額為264萬1287元（本院卷第104頁，即依台灣區工程物價指數就漲跌幅超過百分之5之部分為調整），經扣除被上訴人已領取調整款項154萬9907元後，尚餘109萬1380元（計算方法：264萬1287元－154萬9907元=109萬1380元）。

從而，被上訴人依據系爭工程採購契約第5條第1項第6款第1目約定，請求上訴人給付物價波動調整款109萬1380元，洵屬有據，應予准許；

逾此範圍之請求，則無理由。

至於附帶上訴人（被上訴人）再請求附帶被上訴人（上訴人）給付物價變動調整款72萬8423元，則不應准許。

五、綜上所述，被上訴人依兩造工程合約書之法律關係，得請求上訴人給付「短估」、「漏估」部分工程款項為420萬元及物價波動調整款項109萬1380元，共為529萬1380元（計算方法：420萬元＋109萬1380元＝529萬1380元）及自96年6月1日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，原審在此範圍內予以准許，並准供擔保為假執行或免為假執行之宣告，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。

至於附帶上訴人（被上訴人）提起附帶上訴，請求附帶被上訴人（上訴人）給付「物價變動調整款」72萬8423元及自96年6月1日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；

另擴張請求上訴人應再給付被上訴人「短估」部分款項33萬4998元、「漏估」部分74萬7457元及自96年6月1日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，並願供擔保為假執行之宣告部分，均無理由，併應駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。

結論：本件上訴、附帶上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項，第七十八條判決如主文。

中 華 民 國 98 年 1 月 13 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華
法 官 曾平杉
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 1 月 15 日
書記官 葉秀珍
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。