臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,97,建上,13,20090210,2

臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度建上字第13號
上 訴 人 交通部公路總區第五區養護工程處
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 奚淑芳 律師
張雯峰 律師
上 訴 人 龍益營造有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 楊漢東 律師
複 代 理人 黃溫信 律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，兩造對於中華民國九十七年三月十一日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十五年度建字第三九號）均提起上訴，本院於九十八年一月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人龍益營造有限公司下開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨反訴訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人交通部公路總區第五區養護工程處應再給付上訴人龍益營造有限公司新台幣壹拾萬陸仟柒佰捌拾陸元，及自民國九十五年十二月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人交通部公路總區第五區養護工程處之上訴駁回。
第一審反訴訴訟費用（確定部分除外）、第二審訴訟費用均由上訴人交通部公路總區第五區養護工程處負擔。
本判決所命給付，於上訴人龍益營造有限公司以新台幣叁萬伍仟元為上訴人交通部公路總區第五區養護工程處供擔保後，得假執行。
事 實 及 理 由

一、本件上訴人龍益營造有限公司（下稱龍益公司）之法定代理人業由李進義變更為乙○○，有龍益公司變更登記表在卷（本審卷第八六頁）可佐；

上訴人龍益公司依法具狀聲明承受訴訟（本審卷第八一頁），核無不合，應予准許。

二、上訴人交通部公路總區第五區養護工程處（下稱五區養工處）主張：被上訴人龍益公司於民國八十八年一月間向伊承攬「182線22k+920～26k+000段拓寬改善工程（主體工程）」（下稱系爭工程），工程金額為新台幣（下同）二億一千二百八十一萬一千八百四十七元；

約定系爭工程施作瀝青混凝土路面之保固期間為二年，混凝土構造物保固期間為五年。

嗣龍益公司自同年四月六日開工後，於九十年三月一日竣工，並於同年十二月二十日完成驗收合格。

惟系爭工程驗收後，於工程保固期間內，發生：⑴「24k十820～25k+080」段路面沉陷、⑵「25k+321～25k＋330」段溝牆坍毀等，應由龍益公司負保固責任之工程瑕疵；

且龍益公司就系爭工程之回填土部分，明知其材料性質不良，竟不告知定作人，致其工作發生上開工程瑕疵，顯有可歸責於承攬人之事由，仍應依民法第四百九十五條第一項規定，負瑕疵擔保之修繕責任。

上開工程瑕疵經伊催告龍益公司限期於九十三年四月六日前修復未果，已由伊自行發包由第三人完成修復，合計支出修繕必要費用五百十一萬八千二百七十三元，經扣除龍益公司交付之工程保固保證金本息三百七十二萬一千四百七十五元後，不足額部分仍應由龍益公司償付。

為此，依系爭工程合約第十七條第一項約定，求為命龍益公司給付一百四十八萬三千五百二十五元本息之判決。

又系爭保固保證金經與伊支出之修繕費用扣抵結果尚有不足，龍益公司於原審反訴請求伊返還系爭保固保證金者，即為無理由。

此外，縱認伊應返還系爭保固保證金，惟依系爭工程合約之約定，伊僅負「無息」發還系爭保固保證金之原本責任而已；

龍益公司於原審反訴請求伊應加計十萬六千七百八十六元利息返還者，亦為無理由。

原審就本訴及反訴部分，均為伊敗訴之判決，即有未洽；

並聲明：㈠原判決關於不利於伊之部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，關於本訴部分，龍益公司應給付伊一百四十八萬三千五百二十五元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；

關於反訴部分，龍益公司在第一審之反訴駁回。

㈢龍益公司之上訴駁回。

㈣第一、二審訴訟費用均由龍益公司負擔。

三、上訴人龍益公司則以：伊承攬施作之系爭工程已於九十年十二月二十日經完成驗收合格，系爭工程中之最長保固期間，亦已於九十五年十二月十九日屆滿；

雖於工程保固期間內發生：⑴「24k十820～25k+080」段路面沉陷、⑵「25k+321～25k＋330」段溝牆坍毀等工作瑕疵，惟不屬於伊工作不良或使用材料不佳所致，伊不負無償修復之責。

伊因供擔保而以總額三百六十一萬四千六百八十九元之銀行定期存單繳交之保固保證金，因五區養工處於九十五年五月十三日實行權利，而向銀行領得三百七十二萬一千四百七十五元（本金三百六十一萬四千六百八十九元、利息十萬六千七百八十六元），伊自得請求被上訴人五區養工處返還。

五區養工處抗辯：其以系爭保固保證金抵付修繕上開工作瑕疵之必要費用者，要無理由。

爰本於保固保證金返還請求權，求為命五區養工處給付三百七十二萬一千四百七十五元，及自九十五年十二月十九日起加計法定遲延利息之判決（上訴人龍益公司逾上開請求部分，經原審法院為其敗訴判決後，未據聲明不服而確定）；

原審就伊反訴請求超過三百六十一萬四千六百八十九元本息部分，為伊敗訴判決，尚有未洽；

並聲明：㈠原判決不利於伊之部分廢棄。

㈡上廢棄部分，五區養工處應再給付伊十萬六千七百八十六元，及自九十五年十二月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

㈣五區養工處之上訴駁回。

㈤第一、二審訴訟費用由五區養工處負擔。

四、兩造不爭執之事實：

（一）兩造於八十八年一月間訂立「182線22k＋920～26k＋000段拓寬改善工程（主體工程）」契約，工程金額為二億一千二百八十一萬一千八百四十七元。

系爭工程自八十八年四月六日開工，於九十年三月一日竣工，並於九十年十二月二十日經五區養工處完成驗收合格。

（二）龍益公司為供工程保固期間之擔保，已依約將金額合計共三百六十一萬四千六百八十九元之數紙銀行定期存單交付予五區養工處，作為系爭工程之保固保證金。

（三）五區養工處持龍益公司供作保固保證金之上開銀行定期存單，於九十五年五月十三日實行權利，向銀行領取本金三百六十一萬四千六百八十九元，利息十萬六千七百八十六元，合計共三百七十二萬一千四百七十五元。

（四）龍益公司就系爭工程所負保固責任之最長五年期間，已於九十五年十二月十九日屆滿。

（五）系爭工程於保固期間內，發生：⑴「24k十820～25k+080」段路面沉陷、⑵「25k+321～25k＋330」段溝牆坍毀等事故；

其後由五區養工處另行發包，而由第三人施作修復完成，合計支出修繕必要費用共五百十一萬八千二百七十三元。

（六）上開事實，有兩造分別提出且互不爭執真正之系爭工程合約、五區養工處新化工務段函（原審①卷第七頁至第三一頁）、工程決算書、工程決算明細表、工程結算驗收證明書、「182線24k＋820～25k＋080段路基路面修復必要費用表」（原審②卷第六二頁至第六九頁）、收入傳票、收據、通知單、轉帳傳票、保管明細表（本審卷第九五頁至第一０二頁）存卷可稽，且為兩造所不爭，均堪信實。

五、上訴人五區養工處另主張：上訴人龍益公司承攬施作系爭工程完工後，於保固期間發生：⑴「24k十820～25k+080」段路面沉陷、⑵「25k+321～25k＋330」段溝牆坍毀等，應由龍益公司負保固責任之工程瑕疵，經伊催告上訴人龍益公司履行修繕責任未果，由伊自行發包修繕，所需費用經以上訴人龍益公司繳交之保固保證金支付結果，不足額一百四十八萬三千五百二十五元，應由上訴人龍益公司負給付之責；

又系爭保固保證金既經伊動用代為修繕瑕疵尚且不足，上訴人龍益公司請求返還系爭保固保證金，即為無理由；

縱認上訴人龍益公司得請求返還系爭保固保證金，亦僅得請求無息退還保固保證金，至於系爭保固保證金孳生之利息十萬六千七百八十六元不在其內等語，惟為上訴人龍益公司否認，並以上情置辯；

是上訴人龍益公司施作系爭工程完成後，於工程保固期間內，是否發生應由上訴人龍益公司負瑕疵擔保責任之工程瑕疵？上訴人龍益公司得否請求返還系爭保固保證金？得否請求返還系爭保固保證金所孳生之利息？厥為本件訴訟首應審究之爭點。

六、按工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，除承攬人明知其材料之性質或指示不適當，而不告知定作人者外，定作人並無請求修補或解除契約，或請求減少報酬，或請求損害賠償之權利，此觀民法第四百九十五條第一項、第四百九十六條規定自明；

查：

（一）上訴人龍益公司承攬施作之系爭工程，於保固期間內發生：⑴「24k十820～25k+080」段路面沉陷、⑵「25k+321～25k＋330」段溝牆坍毀等瑕疵，為兩造不爭執之事實，已如上述；

惟造成上開工程瑕疵之原因，經原審法院囑託台灣省土木技師公會綜合參酌竣工平面及縱橫斷面圖、工程合約、施工規範、驗收紀錄、施工紀錄、材料檢試驗紀錄、龍船橋位置土壤鑽探完整資料、填方土壤材料之取樣試驗報告、填方土壤壓密夯實之各階段施工檢驗紀錄，其他往來之相關文件、報表等，並勘查現場現況後鑑定結果認：「Ａ、『24K＋820～25k＋080』段沉陷原因，應歸屬擋土牆位移，及就近挖填均為粘土質粉土或粉土質粘土等細粒土壤材料，且未作任何改良，導致夯實壓密困難度高等因素所造成。

Ｂ、『25K＋321～25K＋340』段溝牆毀壞，應歸屬溝底與原有路邊土坡等土方流失。」

等情，此有該會於九十六年九月五日，以（九六）省土技字第五六二七號函檢送之鑑定報告書在卷（原審②卷第五０頁－鑑定報告書外放，鑑定結果參見鑑定報告書第七頁）；

鑑定人所為上開鑑定流程，並無明顯違背一般經驗與論理法則情形，兩造對於上開鑑定結果復未爭執，其所為鑑定結果之專業判斷應足採信。

（二）其次，鑑定人就系爭工程之上開損壞原因，鑑定兩造責任分擔比例部分，則認：「依本工程合約、驗收紀錄，均未提及施工有所不良情形，且本工程既經驗收通過正常使用，因此研判應屬工程預算內合理自然損壞。

Ａ、『24K＋820～25 k＋080』段沉陷之責任：龍益公司承包本工程應有對該工程困難度，與它項非施工因素能克服之問題的認知，及告知業主的責任義務，加上合約保固立場仍然存在，因此建議龍益公司應負擔百分之三十至五十的責任比例負擔。

Ｂ、『25K＋321～25K＋340』段溝牆毀壞責任：屬自然雨水沖刷原因造成，不能歸咎於龍益公司之施工責任」乙情，此參鑑定報告書第七頁之記載亦明。

（三）至於上訴人五區養工處於八十五年間，就182線關廟～南線界段拓寬改善工程，委託台灣省公路局材料試驗所對於土壤Ｒ值為試驗，其中：⑴24k＋800路基土壤Ｒ值：21、設計路面卵石當量厚度：81cm、因膨脹所需實際厚度：74cm、土壤種類目視為棕色粘土質粉土；

⑵25k＋100路基土壤Ｒ值：21、設計路面卵石當量厚度：81cm、因膨脹所需實際厚度：69cm、土壤種類目視為棕色粘土質粉土等情，此有上訴人五區養工處於原審提出而為上訴人龍益公司所不爭之試驗報告在卷（原審①卷三二頁）可參；

即上訴人五區養工處於原審起訴時亦自陳：「系爭工程施工地段之樁號24k+800、25k+100、25k+400處之土壤種類係棕色黏土質粉土、灰色黏土質粉土、灰色粉土質黏土，非屬泥岩地質，故並無龍益公司所述地質遇水回脹、崩解等情」等語（參見原審①卷第四頁反面之起訴狀）。

（四）綜參上開各情：⒈系爭工程雖於保固期間內，發生：⑴「24k十820～25k+080」段路面沉陷、⑵「25k+321～25k＋330」段溝牆坍毀等瑕疵，惟上開瑕疵係工程預算內合理自然損壞，難認屬於上訴人龍益公司「工作不良」所致之瑕疵。

至於「24k十820～25k+080」段路面沉陷原因，係因就近挖填均為粘土質粉土或粉土質粘土等細粒土壤材料，且未作任何改良，導致夯實壓密困難度高等因素所造成，已如上述；

此項工作上之瑕疵雖係承攬人就近使用填土之土質材料不佳所致，惟上訴人龍益公司「就近填土」者，係依上訴人五區養工處之指示為之，因此造成之上開工作瑕疵，亦難認上訴人龍益公司有何可歸責事由。

上訴人五區養工處雖主張：承攬人龍益公司明知其材料之性質或指示不適當，竟不告知定作人，不得免除工作瑕疵擔保責任云云；

惟系爭「24k十820～25k+080」段之土質，屬於棕色粘土質粉土，為上訴人五區養工處於八十五年間，委託台灣省公路局材料試驗所鑑驗明確者，除有卷附之上開試驗報告可參外，並為上訴人五區養工處自陳之事實；

是系爭路段之土質不佳，未施予改良前，用以夯實壓密之困難度甚高，既為上訴人五區養工處於發包前已知之事實，乃竟指示上訴人龍益公司就地取土壓密夯實，則對於因此造成之工作瑕疵，依首開說明，要難課上訴人龍益公司負工程瑕疵擔保之責。

台灣省土木技師工會並未參酌上訴人五區養工處於發包系爭工程前，即已知情系爭路段土質不佳之事實，僅以系爭工程之保固期間尚未屆滿前，發生上開工程瑕疵，逕認上訴人龍益公司即應分擔百分之三十至五十比例的責任云云，即嫌速斷而無足採。

⒉基上，系爭工程於工程保固期間內，雖發生：⑴「24k十820 ～25k+080」段路面沉陷、⑵「25k+321～25k＋330」段溝牆坍毀等工作瑕疵，惟上訴人龍益公司並無可歸責事由，不負工作瑕疵擔保責任。

上訴人五區養工處抗辯：上訴人龍益公司應負民法第四百九十五條第一項之瑕疵擔保責任云云，洵實無據。

從而，上訴人五區養工處主張：龍益公司經其限期催告修復上開工程瑕疵後，逾期未修復，經其自行發包而由第三人代為修補，因此支出之修繕必要費用五百十一萬八千二百七十三元，應由上訴人龍益公司支付云云，即為無理由。

七、再按可讓與之債權及其他權利，得依關於權利讓與之規定設定權利質權，此觀九十七年五月二十三日修正施行前民法第九百條、第九百零二條規定自明。

又權利質權為擔保物權之一種，係指債權人對於債務人供其債權擔保之可讓與債權及其他權利，得就實行質權所得價金優先受償權利而言。

是權利質權之設定雖應依關於權利讓與之規定為之，惟權利設定質權後，該權利仍為出質人所有，並不因之移轉予質權人所有（最高去院九十二年度台上字第二八０七號判決要旨參照）；

準此，就出質權利所生之法定孳息，參照民法第七十條第二項規定，仍應由有收取權之出質人取得其孳息者至明。

查：

（一）系爭工程合約第十七條第一項約定：「本工程自全部完工驗收合格後，乙方（按即龍益公司）應於請領尾款前出具保固切結書並繳納發包費結算金額之百分之一．五作為保固保證金，在保固期間內倘工程有損壞、坍塌、漏水或其他瑕疵時，經查明屬於乙方工作不良，或使用材料不佳所致者，應由乙方於限期內負責無價修復，逾期不修，甲方（按即五區養工處）即予動用保固保證金代為辦理，如有不足，甲方得追償之，乙方不得異議。」

；

第二項約定：「本工程保固期滿，保固保證金如未動支或有剩餘時甲方應即無息發還乙方，並解除乙方辦理本件工程之全部責任。」

者，此參卷附兩造不爭之系爭工程合約自明（原審①卷第九頁反面）。

（二）上訴人龍益公司就⑴「24k十820～25k+080」段路面沉陷、⑵「25k+321～25k＋330」段溝牆坍毀等工作瑕疵，不負工作瑕疵之擔保責任，已如上述；

上開工程損壞雖在保固期間內發生，惟不屬於上訴人龍益公司因工作不良，或可歸責於上訴人龍益公司而使用材料不佳所致者，依系爭工程合約第十七條第二項所示，上訴人龍益公司亦不負無價修復之保固責任。

（三）其次，龍益公司就系爭工程所負保固責任之最長五年期間，已於九十五年十二月十九日屆滿乙情，為兩造不爭執之事實，則上訴人龍益公司主張上訴人五區養工處應返還系爭保固保證金者，於法即無不合。

（四）再者，系爭工程合約第十七條第二項固約定：「本工程保固期滿，保固保證金如未動支或有剩餘時甲方應即【無息】發還乙方，並解除乙方辦理本工程之全部責任」等語；

惟上訴人龍益公司係以金額合計共三百六十一萬四千六百八十九元之銀行定期存單充作保固保證金者，為兩造不爭執之事實；

是上訴人龍益公司以銀行定期存單之債權，設定權利質權予上訴人五區養工處，以擔保系爭工程於保固期間內，發生應由上訴人龍益公司負保固責任之工程瑕疵時，上訴人所負契約債務之履行；

則上訴人龍益公司於設定權利質權予上訴人五區養工處時，上開銀行定期存單之債權既未移轉予上訴人五區養工處取得，依首開說明，就銀行定期存單債權所生之利息，仍應由上訴人龍益公司收取。

系爭工程合約第十七條第二項所稱「無息退還」者，其契約真意僅係「原物退還」之意；

此於承攬人以現金繳交保固保證金時，適用上固無疑義，至若承攬人以設定權利質權方式繳交保固保證金時，定作人即應退還承攬人繳交之保固保證金之原本及法定孳息者，更不待言。

上訴人五區養工處抗辯：上訴人龍益公司僅得請求退還系爭保固保證金之原本三百六十一萬四千六百八十九元云云，委不足採。

八、綜上，上訴人龍益公司承攬施作系爭工程，於工程保固期間內固然發生：⑴「24k十820～25k+080」段路面沉陷、⑵「25k+321～25k＋330」段溝牆坍毀等工作瑕疵，惟上訴人龍益公司並無可歸責事由，不負工作瑕疵擔保之修補責任。

系爭工程之保固期間已屆滿，並未發生應由上訴人龍益公司負保固責任之工作瑕疵，上訴人五區養工處就上訴人龍益公司繳交之系爭保固保證金即應予返還。

從而，上訴人五區養工處本於工程合約第十七條約定，求為命上訴人龍益公司給付一百四十八萬三千五百二十五元本息之判決，為無理由，不應准許；

至於上訴人龍益公司本於保固保證金返還請求權，求為命上訴人五區養工處給付三百七十二萬一千四百七十五元（本金三百六十一萬四千六百八十九元、利息十萬六千七百八十六元），及自保固期滿之日即九十五年十二月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決（逾上開部分，未經聲明不服），於法則無不合，應予准許。

⒈就上訴人五區養工處請求上訴人龍益公司給付部分，原審駁回上訴人五區養工處此部分之本訴及假執行之聲請，其認事用法並無不合，上訴人五區養工處上訴意旨求為廢棄改判，為無理由。

⒉就上訴人龍益公司請求上訴人五區養工處給付部分，原審判決上訴人五區養工處應給付上訴人龍益公司三百六十一萬四千六百八十九元，及自九十五年十二月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息者，於法並無不合；

上訴人五區養工處之上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。

至就上訴人龍益公司其餘應准許部分，原審疏未詳察，遽為上訴人龍益公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，自有可議；

上訴人龍益公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依上訴人龍益公司之聲請，酌定相當擔保金額併准為假執行之宣告。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴人五區養工處之上訴為無理由，上訴人龍益公司之上訴為有理由；

依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、判決如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 10 日
民事第三庭審判長法 官 陳 光 秀
法 官 曾 平 杉
法 官 李 文 賢
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 2 月 11 日
書記官 劉 清 洪
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。