臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,97,建上,4,20090106,2

臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度建上字第4號
上 訴 人 明欣營造有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 蔡碧仲 律師
陳怡禎 律師
被 上 訴人 黃臆峰即儀昌土木包工業
（送達代收人：乙○○
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十六年十一月二十日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十五年度建字第一八號）提起上訴，本院於九十七年十二月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由

一、本件被上訴人經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。

二、被上訴人主張：伊於民國九十三年及九十四年間與上訴人簽訂承攬合約，約定由伊承攬國立台東大學知本校區公共設施第一標工程中之機電中心新建工程、水質處理機房工程（下稱機電及水質工程），及排水管溝工程之施作，工程款按實作實算給付。

伊迄至九十四年十一月底離場前，已施作完成之工程，經核算工程款為：⑴水質處理機房工程：新台幣（下同）六十八萬三千六百二十九元、⑵機電中心工程：二百八十九萬二千六百九十五元、⑶代墊機電中心工程材料費九十三萬五千二百三十三元、⑷排水管溝工程：四十八萬九千四百六十七元；

惟上訴人僅給付部分工程款，尚欠三百零五萬一千零七十五元未給付。

為此，依承攬法律關係，於原審提起本訴，求為命上訴人如數給付及自支付命令狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（上訴人另於原審提起反訴，求為命被上訴人賠償逾期違約金五十六萬一千六百元之本息。

嗣原審法院就被上訴人在原審提起之本訴，判決上訴人應給付被上訴人八十四萬一千二百六十四元【含機電及水質工程款三十七萬六千二百七十元及排水管溝工程款四十六萬四千九百九十四元】，及自九十五年四月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而駁回被上訴人其餘本訴之請求；

就上訴人提起之反訴，則判決被上訴人應如數給付上訴人。

被上訴人雖就原審判決聲明不服，具狀提起上訴，惟並未載明「上訴聲明及上訴理由」，其上訴為不合法，由本院另以裁定駁回其上訴。

本件僅就上訴人聲明不服部分【即被上訴人在原審請求上訴人給付：⑴機電及水質工程款三十七萬六千二百七十元、⑵排水管溝工程款四十六萬四千九百九十四元】部分為審理，其餘部分不在本院審理範圍）。

三、上訴人則以：渠將系爭機電及水質工程委由被上訴人施作，被上訴人需俟工程全部完成後，始得向渠請求報酬。

且渠迄至九十四年十月止，合計共給付機電及水質工程款二百十二萬二千零六十三元，被上訴人所完成部分即經渠如數給付完畢；

況被上訴人自開工後即出現施工進度落後情形，嗣經催促，並經其保證於九十四年十月三十一日前將機電中心全部完工，惟屆時並未完工，經渠部分自行施作、部分另覓包商始完成系爭工程。

是後續工程既未經被上訴人施作，被上訴人自不得向渠請求給付報酬。

此外有關排水管溝工程部分，就被上訴人施作部分，並經渠給付完畢，且經另案訴訟審認明確。

被上訴人請求之「區內排水（水渠A型）」、「A1集水井」、「A1集水井調價」等工程，並非排水明溝模板之工程項目，被上訴人請求渠應給付工程款，並無理由等情詞，資為抗辯：並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

㈢訴訟費用由被上訴人負擔。

四、被上訴人主張：伊於九十三年及九十四年間與上訴人簽訂承攬合約，約定由伊承攬系爭機電及水質工程，及排水管溝工程之施作，工程款則按實作實算給付。

伊迄至九十四年十一月底離場前，已施作完成機電及水質工程併排水管溝工程，惟上訴人僅給付部分工程款等情，業據被上訴人於一審法院提出⒈九十三年十一月二十九日「台東大學知本校區公共設施第一標工程─機電中心新建工程、水質處理機房工程」工程承攬合約書、⒉九十四年三月十七日「台東大學知本校區公共設施第一標工程─共同管溝模板代工、混凝土澆置工程」工程承攬合約書、⒊九十四年四月二十七日「國立台東大學知本校區公共設施第一標工程─排水明溝模板工程」工程承攬合約書（參見台東地院九十五年度訴字第八二號民事卷第一二頁至第五四頁），及計算明細、工程數量表、監工日誌、施工查驗、自主檢查表（參見原審②卷第一三頁至第五八頁、第五九頁至第一五０頁）為證；

上訴人對於兩造間訂立上開承攬合約，並約定由被上訴人承攬施作上開工程之事實並不爭執，惟另以上情置辯：經查：

（一）就系爭機電及水質工程之工程款三十七萬六千二百七十元部分：⑴被上訴人主張完成系爭水質處理機房工程之數量及工程金額，詳如其製作之工程數量表（參見原審①卷第一六一之一頁），合計共六十八萬三千六百二十九元者，此有其提出附卷之上揭工程數量表可參；

上訴人對於上揭工程數量表之工程數量及金額，除否認其中列載甲八-01至甲八-06、甲八-13、18、23、24等項目之完工數量外，對於其餘項目之數量及整體合約總價、合約數量則不爭執（參見原審①卷第二二五頁、第二四一頁）。

對照國立台東大學於九十六年六月十一日，以東大總字第０九六０００四一六三號函送「知本校區公共設施第一標工程」監造日誌（證物外放）所示，迄至九十四年十一月三十日止，工地之施工完成項目及數量，除其中關於「甲八-01機械挖土方」之數量為1,470立方公尺、「甲八-18照明設備及附屬設備工程」、「甲八-23運什費」、「甲八-24按裝工資」等完成之數量為0.5式，與被上訴人提出之上揭工程數量表不符外，其餘均相同乙情，此參卷附之監造日誌（證物外放）至明；

上訴人就上開工程迄至九十四年十一月三十日止已成完之事實並不爭執，僅抗辯：上開工程並非由被上訴人完成云云，堪信上開工程於九十四年十一月三十日止，確已施作完成如監造日誌之記載所示；

則經依比例扣除被上訴人並未完成之工程項目及數量後，被上訴人就系爭水質處理機房工程，實際已完成之工程金額為六十六萬八千四百八十一元。

⑵被上訴人主張完成系爭機電中心工程之數量及之工程金額，詳如其製作之工程數量表（參見原審①卷第一六一之二頁、第一六一之二項），合計共二百八十九萬二千六百九十五元者，此有其提出附卷之上揭工程數量表可參；

上訴人對於上揭工程數量表之工程數量及金額，除否認其中列載甲十-01至甲十-06、甲十-13、14、30、33、34、35、39、40、41等項目之完工數量外，對於其餘項目之數量及整體合約總價、合約數量則不爭執（參見原審①卷第二二五頁、第二四一頁）。

對照上揭國立台東大學檢送附卷之監造日誌所示，迄至九十四年十一月三十日止，工地之施工完成項目及數量，除其中關於「甲十-01之放樣、測量」僅完成321平方公尺、「甲十-02之施工鷹架及安全網安全梯」僅完成340平方公尺、「甲十-04之填方滾壓」僅完成1320平方公尺、「甲十-06之245kg/cm2混凝土」完成531.9平方公尺、「甲十-13之1：2水泥砂漿防水粉刷」未施作、「甲十-14之1：3水泥砂漿防水粉刷水泥漆」完成502平方公尺、「甲十-33D1不鏽鋼門」、「甲十-34之D2烤漆鋼板門」、「甲十-35之D3烤漆鋼板拉門」、「甲十-39之W4鋁窗」、「甲十-40之W5鋁窗」、「甲十-41之W6鋁窗」均未施作，而與被上訴人提出之上揭工程數量表不符外，其餘均相同等情，此參卷附監造日誌（證物外放）亦明；

上訴人就上開工程迄至九十四年十一月三十日止已完成之事實亦不爭執，僅抗辯：上開工程並非由被上訴人完成云云，堪信上開工程於九十四年十一月三十日止，確已施作完成如監造日誌之記載所示；

則經依比例扣除被上訴人並未完成工程項目及數量後，被上訴人就系爭系爭機電中心工程，實際已完成之工程金額為一百九十六萬一千三百四十三元。

⑶綜上，被上訴人就系爭機電及水質工程所完成工程數量之工程款金額為二百六十二萬九千八百二十四元（668,481元＋1,961,343元＝2,629,824元）；

經依系爭機電及水質工程承攬合約書第四條第三款約定，扣除百分之五之保留款後，上訴人應給付被上訴人此部分之工程款為二百四十九萬八千三百三十三元（2,629,824元×0.95＝2,498,333元（元以下四捨五入）。

再者，上訴人就系爭機電及水質工程已給付二百十二萬二千零六十三元工程款者，為兩造於原審法院審理時不爭執之事實（參見原審①卷第一五一頁），則經扣除上訴人已給付之款項後，上訴人就系爭機電及水質工程款尚欠三十七萬六千二百七十元（2,498,333元－2,122,063元＝376,270元）未給付。

⑷此外，依系爭機電及水質工程承攬合約書第四條（參見台東地院上揭民事卷第一三頁、第一四頁）約定：「就工程工資之付款辦法為每月十日付款一次，支付上月三十日止之工程款」（第二款）、「按實做工程數量估驗。

．．．，每次付款計價款之95%，餘額5%按上訴人公司各項工程驗收準則辦理，驗收合格後無息放款發還。」

（第三款），被上訴人既已完成系爭機電及水質工程之上開工程，上訴人迄未依約給付，上述工程款經扣除百分之五保留款後，餘款三十七萬六千二百七十元即應由上訴人依約給付。

⑸上訴人雖抗辯：被上訴人並非於九十四年十一月三十日底離場，台東大學之監造日誌僅可證明迄至九十四年十一月三十日止，上訴人已完成該工程而已，惟不得據以證明工程係由被上訴人施作云云；

然被上訴人係在九十四年十一月底退出工地施作，退出時系爭排水工程及箱涵等已經完工，惟尚未驗收，機電工程已經完成百分之九十乙情，業經證人即台東大學監工徐秀仁於原審法院審理時到場結證明確（參見原審①卷第二０頁至第二二頁），上訴人對於被上訴人於九十四年十一月底退出工地之事實既未爭執，僅抗辯：「十一月底係指十一月二十五日至三十日之間」云云；

惟縱認被上訴人係在九十四年十一月二十五日即離開工地他去，然距同年月三十日之上揭工程完成日，相距僅有五日；

參以承包商施作工程時，因工程需要而須調集相當之人力及機具始得施作，是以承包商進場時，每須一段準備期間，並非立時可就，此係一般工程施作之常情；

系爭工程於九十四年十一月三十日確已完成施作，衡情，苟非由被上訴人施作完成，其他人要難得以即時完工。

上訴人空言否認，委不足採。

（二）就系爭排水管溝工程款四十六萬四千九百九十四元部分：⑴被上訴人主張：其另施作共同管溝板模代工、A型集水井、JO2水渠等工程，此部分完成之金額為四十八萬九千四百六十七元者，業據被上訴人於原審提出「計算明細」、「工程估驗計價表」、監造日誌、施工作業品質查核記錄表、施工查驗等件（參見原審②卷第五九頁至第一八０頁）為證。

⑵其次，兩造間就「台東大學知本校區公共設施第一標工程」實際共訂立三份承攬合約；

其中於九十四年三月十七日訂立之「共同管溝模板代工、混凝土澆置工程」工程承攬合約書，約定承攬工程為：⑴「共同管溝模板代工、混凝土澆置」，預計數量二萬一千五百單位，依工程數量實作實算；

⑵Ａ型集水井模板代工，數量三十座。

付款辦法：按實作工程數量估驗，每次付款計價款之100%，按上訴人公司各項工程驗收付款準則辦理等情，此有卷附之系爭工程承攬合約書第二條、第四條第三款、廠商報價單在卷（參見台東地院上揭民事卷第二九頁、第三０頁、第四０頁）可參。

至於九十四年四月二十七日訂立之「排水明溝模板工程」工程承攬合約書，約定承攬工程則為：⑴「排水明溝模板（含過路箱涵）數量七千五百單位，檢修排風孔十四座、工作孔十四座。

付款辦法：按實做工程數量估驗，每次付款計價款之九十五%，保留款五%者，此亦有卷附工程承攬合約書在卷（參見台東地院上揭民事卷第四二頁、第四三頁、第五四頁）可佐。

被上訴人於原審法院請求上訴人給付系爭排水管溝工程款四十八萬九千四百六十七元時，雖陳稱係請求「排水明溝模板」工程款等語，惟依其主張工程款項目，同時包括「共同管溝模板代工、混凝土澆置」工程及「排水明溝模板」工程中，所施作之「共同管溝模板代工」、區內排水（水渠Ａ型）、過路箱涵、集水井等等，且以「共同管溝模板代工、混凝土澆置」工程之項目居多者，此參被上訴人於原審提出之「計算明細」、「工程估驗計價表」（參見原審②卷第五九頁、第六０頁）自明。

是被上訴人雖於原審法院審理時，陳稱係請求「排水明溝模板工程」工程款，核係含混用語；

被上訴人主張工程款之請求依據雖非精準，然其既已明確提出事證以資證明，並不影響本件工程款請求權之行使。

⑶又本件被上訴人就請求排水管溝板模工程款部分，係指自九十四年十月一日至九十四年十月三十日止，所施作板模代工、A型集水井、JO2水渠等工程之工程款，此與嘉義地院受理九十五年度建字第一七號，審理被上訴人訴請上訴人給付板模工程之每平方公尺三十元差價，及返還保留款合計共一百一十四萬一千八百八十元之訴訟事件，並不相同，兩者並非同一事件者，此觀上開民事判決理由第二頁至第六頁至明，且經本院依職權調閱上開民事卷宗核閱無誤之事實。

⑷上訴人雖否認上揭「工程估驗計價表」（原審②卷第六０頁）之真正；

惟上揭「工程估驗計價表」已明確記載：「共同管溝模板代工」、區內排水（水渠Ａ型）、過路箱涵、集水井、派工、吊車、模板代工、集水井基礎等等工程項目之單位、數量、單價等數據；

對照卷附國立台東大學檢送之「知本校區公共設施第一標工程」監造日誌（證物外放）所示，迄至九十四年十一月間承包商仍陸續施作完成排水箱涵、排水明溝等工程之事實；

並參以證人即台東大學監工徐秀仁證述：「被上訴人退出時系爭排水工程及箱涵等已經完工，惟尚未驗收等語以觀，堪認被上訴人提出之上揭「工程估驗計價表」所載內容為真實可採。

上訴人僅以系爭「工程估驗計價表」係由被上訴人提出，既經上訴人否認即認不具證據證明力云云，委不足採。

益見被上訴人主張其施作系爭排水管溝工程之工程款四十八萬九千四百六十七元，且上訴人迄未給付者，與實情相符，應堪採信。

⑸再者，系爭排水管溝工程，不論依「共同管溝模板代工、混凝土澆置工程」承攬合約，或依「排水明溝模板工程」承攬合約所示，均係約定實作實算給付工程款；

本件被上訴人既已完成系爭排水管溝工程，且上訴人迄未依約給付，則上述工程款經扣除百分之五之保留款後，餘額四十六萬四千九百九十四元（489,467元×0.95＝464,994元（元以下四捨五入）即應由上訴人依約給付。

五、綜上所述，被上訴人依系爭機電及水質工程承攬契約、「共同管溝模板代工、混凝土澆置工程」工程承攬合約、「排水明溝模板工程」工程承攬合約所示，本於承攬法律關係，求為命上訴人給付工程款八十四萬一千二百六十四元（376,270元＋464,994元＝841,264元）及自九十五年四月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息範圍內（被上訴人於原審雖聲明自支付命令送達翌日即九十五年三月十七日－送達證書參見台東地院九十五年促字第一四九０號卷第三八頁－起算法定遲延利息，惟其對於原審就超過上開部分所為敗訴判決，則未據聲明不服）之判決，為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊方法，不影響本件判決結果，爰不一一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 1 月 6 日
民事第三庭審判長 法 官 陳 光 秀
法 官 曾 平 杉
法 官 李 文 賢
上為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 1 月 8 日
書記官 劉 清 洪