臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,97,建上,7,20100309,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度建上字第7號
上 訴 人 駿升工程有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 蔡弘琳律師
蔡進欽律師
蘇正信律師
被 上訴 人 永青營造工程股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 楊水柱律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十六年十一月三十日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十四年度建字第十七號）提起上訴，本院於九十九年二月二十三日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實甲、上訴人方面：

一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百十五萬五千三百三十一元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠被上訴人對其與訴外人中華醫事學院簽訂之「中華醫事學校科技大樓建築工程」契約（下稱系爭合約書）上蓋用之印文真正，並不爭執。

法務部調查局民國九十五年十月二十四日之鑑定，雖認合約書上「永青營造工程股份有限公司」及「乙○○」之印文，因印文印色較淡，且多與印刷字跡重疊，無法確認其紋線特徵，無法鑑定。

但經核對上訴人提出之工程承攬合約書，其上蓋用之「永青營造工程股份有限公司」、及其負責人「乙○○」大、小章印文，與合約書上蓋用之「永青營造工程股份有限公司」、「乙○○」、大、小章之印文字體、大小相符。

就印文是否真正，法院得依卷內事證本於心證，判斷其真偽，不以經鑑定程序為必要，縱經鑑定程序，惟因客觀情事欠缺，致無法判斷真偽時，亦同此理。

㈡被上訴人提出總價一百三十二萬六千一百元之工程合約書，與上訴人提出之系爭工程合約，契約內容除金額外，包括合約附件及簽約日期，完全相同，再對照證人宋進雄、陳瑞英於原審法院所為之證述內容，足認上訴人所稱該工程合約所蓋用上訴人之大、小印章，確係遭人盜蓋。

依李宗杰於原審證稱：「系爭模板工程部分，原由原告（指上訴人）負責施作，因原告（指上訴人）工作進度落後，最後原告做到地下室就做不下去了…另訂一百三十二萬六千一百元之合約，嗣換成崇揖公司及陳國村之南友企業社合約」云云。

苟如證人所證二份契約係嗣後換約，何以日期竟然一致，其理安在？顯然證人所證非實在。

原審就此未審酌，容有錯誤。

㈢用於系爭合約書上之「永青營造工程股份有限公司」、「乙○○」印章，係由乙○○之之胞弟曾國展交予李宗杰，被上訴人就曾國展交付上開印章給李宗杰，亦未否認，足認李宗杰係合法取得被上訴人之公司大、小印章。

另中華醫事學校總務處組員負責「中華醫事學院科技大樓建築工程」監工，即證人莊高興於原審法院證稱：「…現場監工是王國良，工地主任是吳主任，李宗杰來現場，監工及主任稱呼李宗杰是老闆，他們也介紹李宗杰說是他們的老闆」等語，亦可確知李宗杰已獲被上訴人授權處理工程，包括請款及轉包。

上訴人請款同時亦確曾交付抬頭「永青公司」發票，收取永青公司簽發之支票。

嗣後上訴人雖改製發以「瑞懿公司」為抬頭之統一發票，惟此係依李宗杰指示為之，究難以此否定之前已成立之承攬工程。

綜上，兩造間承攬契約關係確屬有效、存在。

㈣無論依李宗杰證詞或永青公司借牌予李宗杰，參與「中華醫事學院科技大樓建築工程」投標，得標後再將板模工程轉包給上訴人，為配合請款，主動為李宗杰向台北富邦銀行成功分行開設新戶，並連同該帳戶存留印鑑章一併交付李宗杰等情事觀之，皆可認李宗杰獲被上訴人授權簽訂系爭工程合約，應有表見代理之適用，上訴人之主張，自屬可採。

三、證據：援用原審提出之證據。乙、被上訴人方面：

一、聲明：上訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠瑞懿公司之支票為指示支票，其受款人為崇揖公司而非上訴人，品諭公司之支票亦為指示支票，受款人為南友企業社，證人宋進雄於原審亦證陳：「瑞懿公司交付給我們的票，李宗杰的姐姐交付給我們的…。」

，上訴人主張該兩張支票為被上訴人所交付，即非可採。

㈡中華醫事學院之大樓新建工程，確由被上訴人承攬後轉包給瑞懿公司，並無借牌乙事，在另案即本院九十五年重上更㈠字第三十六號判決，已認定被上訴人與瑞懿公司之間並無借牌之事，該案已經最高法院九十七年台上字第一八八號判決確定。

該案之當事人弘大易公司之法定代理人，亦陳稱「永青公司的下包是瑞懿，我們是瑞懿的下包……」，此外，上訴人之實際負責人宋進雄，於台灣高雄地檢署偵查李宗杰偽造文書案中，亦證稱「我是向瑞懿承包……」，其他證人王文斌、行復國、桂政崑等亦證陳：「伊等是向瑞懿公司承包，負責人是李宗杰，我知道該工程是永青公司得標，瑞懿公司再去轉包」。

上訴人主張瑞懿公司向伊借牌云云，顯非可採。

㈢總價一百三十二萬六千一百元之承攬合約書，並非偽造，蓋上訴人於原審已自承曾因該合約書，而開二張統一發票向被上訴人請款，此份合約書上訴人之印文為真正，亦為上訴人所自承。

上訴人上訴遭人事後臨訟補製偽造，亦無可採。

㈣上訴人主張係依民法第一百六十九條後段，被上訴人應負表見代理之責，而系爭合約書於九十一年四月二十四日簽訂，上訴人於九十三年十月二十日始發函告知被上訴人，系爭合約書完成時被上訴人既不知情，依最高法院八十四年台上字第二二二二號判決要旨，被上訴人不負表見代理之責。

三、證據：除援用原審提出者外，補提永青營造工程股份有限公司總分類帳影本及瑞懿營造有限公司切結保證書影本。

理 由

一、上訴人主張，伊於九十一年四月二十四日，承攬被上訴人承攬，由訴外人中華醫事學院（嗣後升格為大學）發包之「科技大樓建築工程」之模板工程，約定工程總價一千六百四十六萬零三百四十元，契約訂有保留款之約定，即各單項百分之十，俟結構體完成後，會同業主驗收合格後給付，伊已依約完成全部工程，並經中華醫事學院驗收合格，依約被上訴人應給付保留款，一百六十四萬六千零三十四元，又被上訴人先前交付二紙支票合計五十萬九千二百九十七元支付工程款，屆期經伊提示均未獲付款，被上訴人依約應給付上開款項，縱認上開契約係李宗杰偽冒其名義簽署，因被上訴人借牌予李宗杰標得上開建築工程，且提供被上訴人之大小章及銀行帳戶供李宗杰領取工程款，李宗杰對外皆以被上訴人代理人自居，被上訴人知李宗杰表示為其代理人而不為反對之表示，應負授權人責任。

爰依承攬之法律關係，請求被上訴人給付二百十五萬五千三百三十一元並加算法定遲延利息等語。

二、被上訴人則以：伊將所承攬之「中華醫事學院科技大樓建築工程」全部轉包給瑞懿營造有限公司（下稱瑞懿公司），並非借牌給瑞懿公司，未將公司大小章交李宗杰使用，李宗杰非其代理人，本件亦無表見代理之適用。

伊僅與上訴人簽訂總價一百三十二萬六千一百元之模板工程合約，上訴人只施作一部分，該部分之工程款已支付等語，資為抗辯。

三、兩造就下列事項互不爭執，並有工程合約、統一發票、台北富邦商業銀行成功分行函、對帳單、支票及退票理由單附卷可按（外放之工程合約、原審九十四年補字第一０一號卷第十五至十六頁，原審卷㈠第二十三頁、第二一七至二二三頁），堪信為真實。

㈠被上訴人於九十一年二月五日，承攬訴外人中華醫事學院發包之「中華醫事學院科技大樓建築工程」，工程總價二億八百六十萬元，由訴外人弘樺營造有限公司、品諭營造有限公司擔任連帶保證人。

㈡上訴人於九十一年九月二十七日，開立金額十一萬七千九百四十元、七十萬元（號碼：PW00000000、PW00000000）、品名：模板工程，買受人為被上訴人之統一發票二紙，由被上訴人收執。

㈢上訴人執有訴外人瑞懿公司簽發，受款人崇揖企業股份有限公司，票據號碼00000000，付款人台南區中小企業銀行南台南分行，發票日九十二年七月二十五日，面額十萬九千二百九十七元，及品諭營造有限公司簽發，受款人南友企業社，票據號碼0000000，發票人新竹國際商業銀行台南分行，發票日九十二年九月三十日、面額四十萬元之支票二紙，屆期提示因存款不足及拒絕往來而退票。

㈣被上訴人提供其台北富邦商業銀行安平分行之帳戶，給業主中華醫事大學，作為領取上開工程款之用，瑞懿公司負責人呂月玲曾從上開帳戶領取三筆現金。

四、茲上訴人主張，依契約或表現代理之規定，被上訴人應給付上開工程款，被上訴人則否認其主張，並以上開情詞置辯，是本件應審究者，乃㈠上訴人可否本於系爭契約向被上訴人請求給付工程款？㈡被上訴人應否負表見代理之授權人之責任？經查：㈠上訴人可否依契約請求給付系爭工程款？⑴按私文書應由舉證人證其為真正，民事訴訟法第三百五十七條定有明文。

上訴人主張與被上訴人訂有承攬契約，雖據其提出總價金一千七百三十九萬四千二百六十元之書面契約為証，但被上訴人已否認其真正，依上說明，即應由上訴人證明該私文書之真正。

⑵原審法院依上訴人之聲請，將系爭書面契約、連同被上訴人主張之契約、「永青營造工程股份有限公司」、「乙○○」（即公司大小章）印章，一併送法務部調查局鑑定（原審卷㈡第五十二頁），該局於九十五年十月二十四日以鑑定通知書，函覆原審法院，函稱：「系爭合約書印文印色較淡且多與印刷字體重疊，無法確認其紋線特徵，故無法確認上訴人所提出之系爭合約書原本上所蓋之「永青營造工程股份有限公司」、「乙○○」印文，與被上訴人於「中華醫事大學科技大樓建築工程」工程合約書原本上以公司印鑑章所蓋用或被告提出主張為訴外人李宗杰盜刻之印章所蓋用「永青營造工程股份有限公司」、「乙○○」印文是否相同。」

等語（原審卷㈡第二０三至二０六頁）。

查上開鑑定係以重疊比對特徵比對方式，將送鑑之文件與實物進行鑑定，而該鑑定機構屬國內權威之鑑定機關，其上開鑑定應屬公正客觀，自屬可採信。

依上開鑑定結果，實無從認定上開上訴人主張之契約之被上訴人之印文係真正，則上訴人主張該契約私文書之真正，即難遽信。

⑶再者，上訴人之實際負責人之一宋進雄於原審作証時，已陳稱：「是李宗杰說這個工程是永青公司得標，叫我看圖是否要包模板工程，…我報完價後，李宗杰與我聯絡談好單價，李宗杰先將契約書打好，叫我蓋章，我太太蓋章時，對方已經蓋好（章），我太太沒有說對方是誰代表」、「我們是去李宗杰他家領款，有時領現金，有時支票，頭二期是開永青的支票，支票都有兌現，後來支票開瑞懿的，有部分跳票」、「施工期間，只有與現場工地主任及李宗杰接洽…」等語（原審卷㈠第一九０頁至一九二頁），而証人陳瑞瑛（上訴人之會計，宋進雄之妻）於原審亦証述：「系爭工程是由我代表駿升公司與瑞懿公司的會計及李宗杰之姐姐洽談，談好之後，瑞懿做好之後（指契約）拿給我來蓋章，我只負責去簽約，不知道瑞懿與永青之關係，他們並沒有說是永青方面的人」、「我先生是叫我去找瑞懿的會計及李宗杰姐姐簽約」、「發票開始開給永青一、二期，後來開給瑞懿、請款是向瑞懿之會計請款」等語（同卷第二一０頁以下），對照二位証人之上開証言，大致相符，應屬可信。

依其等上開証言，系爭契約從契約蹉商開始，乃至訂約、施作、付款各階段，均係由李宗杰與上訴人方面進行，自始即未與被上訴人之相關人員接觸。

且依實際接洽契約之陳瑞瑛之証述，瑞懿公司之李宗杰亦未曾表示其係被上訴人（永青公司）之人員。

⑷證人李宗杰（瑞懿公司實際負責人）於原審亦證述：「系爭契約是由瑞懿營造與駿升公司簽訂」、「駿升公司知道瑞懿是向永青借牌，駿升知道工程是瑞懿承包，領款是向瑞懿，且工地主任是瑞懿公司的人，亦向瑞懿公司請款，小包都很清楚。」

（同上卷第二０九頁）。

⑸就同一模板工程，被上訴人另提出總價為一百三十二萬六千一百元之合約（原審卷㈠第一一八至一三０頁），上訴人自認該合約書上其印文之真正（原審卷㈠第一七一頁），但辯稱：「曾將印章交給李宗杰，不知有此合約」等語。

按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十八條第一項規定甚明。

上訴人既自認上開合約書內其公司之印文之真正，而印章自己使用係屬常態，被他人冒用則係變態事實，上訴人即應就其印章係被盜用之變態事實，負舉證之責任。

而證人宋進雄、陳瑞英於原審之上開証述，並無從為上訴人之公司印章被盜用之証明。

再參諸證人李宗杰於原審證述：「系爭模板工程部分，原由原告負責施作，因原告工作進度落後，最後原告做到地下室就做不下去，工資與材料分開，使用原告材料，而工人工資轉向瑞懿公司領取，另訂一百三十二萬六千一百元之合約，嗣換成崇揖公司及陳國村之南友企業社名義共同施作」等語（原審卷㈠第二０六至二一０頁、卷㈡第五十七至五十九頁），及證人李麗花（瑞懿公司之會計）於原審證述：「原告施作地下室部分，有開立兩張發票給被告，由瑞懿公司開立支票給原告兌現，此外原告未再施工付款，是由崇揖公司、南友企業社繼續施作，一百三十二萬六千一百元之工程款只給原告八十幾萬元，是因為後來工人不願向崇揖公司、南友企業社請領工資，轉向瑞懿領公司請領，且尚有百分之十之保留款未付」等語（原審卷㈡第五十九至六十頁），核與上訴人僅開立金額合計八十一萬七千九百四十元之統一發票二紙，其餘九百八十四萬多元之發票，均非以其名義開立（原審卷㈠第三十四頁以下）相符，二位證人之證述應屬可信。

至重新簽訂之契約，因係依上訴人原施作之部分訂立，且係最早期之施工（地下室），故仍以原契約日期訂立，以符合發票日之記載，尚無不合理之處，上訴人執指主張，無另訂被上訴人主張之一百三十二萬多元之工程契約，尚非可信。

⑹綜合上述，上訴人主張兩造間訂有總價金一千六百四十六萬零三百四十元（原為一千七百三十九萬四千二百六十元）之板模工程合一節，尚非可採。

上訴人依系爭合約，請求被上訴人給付工程款，尚屬無據。

㈡被上訴人應否就李宗杰之行為負表見代理人之授權責任？⑴按代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之，民法第一百六十七條定有明文。

查：依證人陳瑞英於原審證述，「本件工程契約係宋進雄與瑞懿公司接洽，再由其代表訂約，李宗杰未表明為被上訴方面之人，領款均向瑞懿公司領取」，而李宗杰（瑞懿公司實際負責人）亦証稱：「上訴人知道工程是瑞懿公司承包」等語，已見前述，是上訴人與李宗杰訂立契約時，李宗杰自始即未曾表明係代理被上訴人訂立契約，事甚明確。

本件即無民法第一百六十七條之適用。

⑵按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第一百六十九條規定甚明。

又民法第一百六十九條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示，係指知他人表示為其代理人而與相對人為法律行為時，原應即為反對之表示，使其代理行為無從成立，以保護善意之第三人，竟因其不為反對之意思表示，致第三人誤認代理人確有代理權而與之成立法律行為，應自負授權人之責任者而言，如於法律行為成立後知其情事而未為反對之表示，對業已成立之法律行為已不生影響，自難令負表見代理之授權人責任，最高法院著有八十四年度台上字第二二二二號、八十六年度台上字第一一一九號判決可資參照。

查：上訴人主張被上訴人應負表現代理人之授權人責任，無非係以被上訴人借牌予李宗杰，即應對李宗杰之上開行為負表見代理之授權人責任。

惟查：上訴人於簽約前之磋商階段，已明知系爭工程係由瑞懿公司承包主導，由瑞懿公司人員出面簽訂契約，訂約後亦係直接向瑞懿公司請款，收取瑞懿公司開立之支票，而直接負責簽約之陳瑞瑛，亦自認李宗杰並未表示係被上訴人方面之人（即未代表被上訴人），上訴人從事工程施作多年，深知一般工程業務界，常有分包、轉包（或協力廠商）之事，依其所述訂約過程觀之，上訴人於訂約時自始即知其係與瑞懿公司訂約，而非與被上訴人訂約，雖契約係以被上訴人名義署押，但依民法第一百六十九條但書規定，上訴人至少係可得而知李宗杰無代理被上訴人之權利，自無民法第一百六十九條之適用。

又上訴人主張「被上訴人知悉李宗杰表示為其代理人而不為反對之表示之情形」之事實，無非係以上訴人開立之二紙發票，事後由被上訴人持以作為報稅使用，惟查此屬契約簽訂以後之事（契約於九十一年四月二十四日訂立，發票交付於同年九月二十七日），依上引最高法院見解，對已成立之法律行為已不生影響，難令被上訴人負授權人責任。

五、綜上所述，上訴人主張，兩造間訂有總價一千六百四十六萬零三百四十元之契約，或被上訴人就該契約應負表現代理之授權人責任一節，為不可採。

從而，上訴人依承攬之法律關係，請求被上訴人給付二百十五萬五千三百三十一元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之遲延利息，為無理由。

原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。

六、本件事証已臻明確，兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷不生影響，不予一一贅述。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 陳珍如
法 官 王金龍
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
書記官 謝淑玉
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格