臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,97,重上,65,20090113,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度重上字第65號
上 訴 人 甲○○
丁 ○
上二人共同
訴訟代理人 楊丕銘 律師
被 上訴人 謝國榮即冠達水電工程行
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年6月13日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度重訴字第286 號），提起上訴，本院於97年12月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：

（一）原審法院民事執行處執行命令之效力，不及於上訴人所應給付予華南商業銀行永康分行（下稱華銀永康分行）之新臺幣（下同）4,650萬元，故上訴人給付4,650萬元予華銀永康分行，即未違背執行命令而生清償效力：本件上訴人與訴外人乙○○、王秀卿，於民國（下同）95年11月25日，簽訂系爭買賣合約書，由上訴人向訴外人乙○○、王秀卿購買系爭土地、建物，雙方約定買賣價金共5,350 萬元，除於訂約時上訴人先給付定金250 萬元，及嗣應支付之尾款450萬元外（上訴人於95年12月6日再給付訴外人乙○○200 萬元，另再扣除買賣標的物之瑕疵損害額後，該尾款450萬元僅餘1,450,103元），其餘4,650 萬元由上訴人以系爭土地、建物為擔保，向臺灣中小企業銀行永康分行（下稱臺企銀永康分行）貸款後，由臺企銀永康分行將該款匯入華銀永康分行，用以代償訴外人乙○○擔任負責人之典陽實業廠股份有限公司（下稱典陽公司），對於華銀永康分行之貸款，抵充該4,650 萬元買賣價金之支付，且該等買賣價金之支付方式，並徵得臺企銀永康分行、華銀永康分行之同意，此有證人即華銀永康分行襄理丙○○於鈞院97年9月4日準備程序筆錄之證言可稽。

則上訴人、訴外人乙○○、王秀卿、臺企銀永康分行、華銀永康分行等四方，業已協議「上訴人以向臺企銀永康分行所貸款項，逕向華銀永康分行清償訴外人乙○○、王秀卿所積欠之銀貸債務，以抵充上訴人應向訴外人乙○○、王秀卿給付4,650 萬元之價金債務。」

亦即透過該四方協議，上訴人就該4,650 萬元款項之給付對象，已由「乙○○及王秀卿」合意變更為「華銀永康分行」。

則原審法院民事執行處96年7月25日核發南院雅96執公字第49713號執行命令（禁止及扣押命令）、96年9月6日核發南院雅96執公字第 49713號執行收取命令之效力，即不及於上揭上訴人所應給付予華銀永康分行之4,650萬元，從而上訴人給付4,650萬元予華銀永康分行，即未違背該執行命令而仍生清償效力。

（二）上訴人將4,650 萬元價金用以清償華銀永康分行，係經被上訴人之同意而為，即被上訴人、上訴人甲○○、及訴外人乙○○、王秀卿等三方，於96年1 月27日在被上訴人家中，達成「上訴人應速將4,650 萬元價金用以清償予華銀永康分行，俾使被上訴人可速就尾款250 萬元取償。」

之協議，是被上訴人當然應受拘束，而不得再就該4,650 萬元之價金債權，對上訴人為任何之主張及請求：⒈證人乙○○在鈞院97年9月4月庭訊時證稱：「（成立調解筆錄後，大約10天後，你有無到謝國榮家裡，與甲○○、謝國榮進行三方會談？）有。」

、「（會談時謝國榮是否有表示請甲○○趕快把華南銀行之貸款4,650 萬元代償，然後甲○○就可以付尾款250 萬元給乙○○，乙○○就可以以此250萬元清償給謝國榮？）有此事。」

、「（96年1月27日錄音譯文當中謝國榮是否有該錄音譯文之陳述？）因時間已久就譯文第二段印象已經模糊，至於其他則沒有問題。」

（按錄音譯文第二段與上開三方協議無關）；

稽諸上訴人所提出之錄音譯文，可知被上訴人不但同意上揭協議內容、且該協議內容係由被上訴人主動積極鼓吹提出者，甚且被上訴人更急催上訴人應速履行該協議內容，是該協議確屬存在無疑。

又於鈞院97年9月4日庭訊時，被上訴人雖因訴外人乙○○上揭證言，及上訴人提出之錄音光碟譯文，對其至為不利而曾當庭咆哮，且由於被上訴人為人極為強勢，致個性懦弱之訴外人乙○○原本即對其甚為忌憚，加上訴外人乙○○當庭為不利於被上訴人之證言，而引起被上訴人之當庭咆哮，並要求就三方是否曾有如上開協議乙事，再次詢問訴外人乙○○後，訴外人乙○○乃於該次庭訊之後段，改口翻供稱被上訴人並未同意上開協議云云。

惟綜觀該庭訊脈絡及明確已極之錄音光碟譯文，顯見證人乙○○後段之改口翻供說詞與事實不符，而無足取。

⒉依鈞院勘驗原審97年5 月22日庭訊結果可知，被上訴人於原審確已自認當初三方確有協議：「由上訴人以應付予乙○○及王秀卿之價金，轉作代償乙○○及王秀卿之銀貸。

」原審法官雖亦認定被上訴人業已自認該協議之存在，致該事實並無爭執，然原審法官卻認該協議之存在並不影響原審法官之心證，致原審法官乃認並無傳訊訴外人乙○○以究明該協議存在之必要；

然上訴人既已於原審主張三方協議之存在，並請求傳訊訴外人乙○○證明其事，則上訴人於鈞院提出三方協議之錄音光碟及譯文，乃屬對於原審已提防禦方法之補充，從而上訴人於鈞院提出「三方協議當日之錄音光碟及譯文」，應符民事訴訟法第447條第1項第3款、第5款、第6款之規定。

（三）被上訴人就上訴人所應給付予訴外人乙○○、王秀卿之價金尾款450萬元，至多僅餘1,450,103元之金額，可以主張其權利：⒈就上訴人應給付訴外人乙○○、王秀卿之尾款價金450 萬元部分，上訴人已於95年12月6 日給付訴外人乙○○、王秀卿200萬元，此係在執行處96年7月25日發扣押命令前所給付者，是上訴人之該等給付自生效力，從而上訴人應給付予訴外人乙○○、王秀卿之尾款價金僅餘250 萬元，對此被上訴人於上揭96年1 月27日三方協議之錄音光碟及譯文中，亦已自認在案，且被上訴人於原審97年2 月20日民事呈報爭點整理狀之兩造不爭執事項中，亦自認此點。

⒉至於上揭尾款價金之餘款250 萬元，尚應扣除訴外人乙○○、王秀卿給付之不動產瑕疵損害共計1,049,897 元，是尾款價金僅餘1,450,103元：⑴依系爭合約書附件第1條約定，訴外人乙○○、王秀卿應完成300 馬力電力設備而未完成，嗣由上訴人自行出資659,700 元完成，故訴外人乙○○、王秀卿所得請求之價金，應扣除該金額。

⑵上訴人代訴外人乙○○、王秀卿墊付之款項，包括代書費30,647元、仲介費121,000元，電力設備費138,550元、代償華銀永康分行貸款10萬元（原應係代償4,650 萬元，然因乙○○、王秀卿對華銀永康分行，另有積欠其他機器貸款致華銀永康分行要求上訴人應多代償10萬元後，華銀永康分行始願塗銷抵押權。

），共計 390,197元，亦應予扣除。

⑶按民法第340條所規定「受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。」

基上規定之反對解釋，上訴人自得以扣押前對訴外人乙○○、王秀卿所已取得之債權為抵銷，而上揭所述上訴人對訴外人乙○○、王秀卿之瑕疵損害債權，係於執行處96年7 月25日扣押命令前所已發生者，是上訴人自得主張抵銷而加以扣除1,049,897元

三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出96年1 月27日錄音譯文1 份，及聲請傳訊證人丙○○、乙○○，暨聲請勘驗原審法院97年5月22日庭訊錄音為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：

（一）被上訴人遍查原審案卷，上訴人從未在原審提及有所謂於96年1月27日由被上訴人錄音之筆錄，鈞院勘驗原審97年5月22日庭訊錄音，亦未有上訴人上揭之主張，是上訴人於鈞院97年10月2 日庭訊，稱其在原審即有提出錄音帶之主張，即屬無據。

且核該錄音譯文內容之事實，並非發生於原審言詞辯論終結後，依民事訟訴法第447條第1項規定，此屬當事人不得提出之新攻擊或防禦方法，鈞院應予駁回。

又該談話為3小時30分，上訴人僅以區區3張紙文字選擇性節錄，並無證據能力及證明力。

退步言，證人乙○○及被上訴人於鈞院97年9月4日開庭時，均表示當天未達成協議，且該談話後之時日，證人乙○○與被上訴人及上訴人曾另多次繼續商討，亦未達成協議，上訴人既對第一次面談有錄音，其對日後多次商討亦應有錄音，上訴人亦應交付各該錄音帶及譯文。

（二）又鈞院勘驗96年5月22日譯文筆錄第2頁倒數第6 行雖記載：謝國榮稱：「當初雙方有約定，這應付款要扣．．．」云云；

惟參諸該譯文筆錄第3頁第1行記載：「也知這事，因為他一直催我趕快去清償，所以表示他也知道。」

等語，顯見該「當初雙方有約定，這應付款要扣．．．」云者，應係上訴人甲○○所言。

蓋被上訴人係債權人，豈有對甲○○、乙○○清償債務之理，亦即不應有上揭所謂「直催我趕快去清償」之情事發生。

據此鈞院勘驗該日之錄音後，既無上訴人擬勘驗之事由，則上訴人顯無任何足以推翻原審判決之上訴理由。

三、證據：引用原審之立證方法。

理 由

一、被上訴人起訴主張：上訴人為原審法院民事執行處96年度執字第49713 號強制執行事件之第三人，訴外人乙○○、王秀卿則為該執行事件之執行債務人，因原審法院民事執行處就該執行事件，於96年7月25日核發南院雅96執公字第49713號執行命令，禁止執行債務人乙○○、王秀卿收取對該執行事件第三人，即本件上訴人之土地價款債權，上訴人亦不得對執行債務人清償，且上訴人收悉該執行命令後，亦未在法定期間聲明異議。

嗣原審法院民事執行處，繼於96年9月6日核發南院雅96執公字第49713 號執行命令，准許被上訴人向該執行案件第三人即上訴人收取執行債務人乙○○、王秀卿之土地價款債權7,555,609 元。

詎上訴人竟違反上揭執行命令，逕對該件執行債務人乙○○、王秀卿清償土地價款債權 4千餘萬元，無視法院執行命令之效力，對被上訴人權益影響甚大。

爰依強制執行法第120條規定提起本訴，請求上訴人應給付被上訴人7,555,609 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息等語。

（原審判命上訴人應給付被上訴人7,555,609 元，另駁回被上訴人其餘利息之請求後，被上訴人就其敗訴部分未上訴已確定，上訴人則就其敗訴部分提起上訴，事涉本院審判範圍，合先敘明）

二、上訴人則以：按債權人依強制執行法第120條提起訴訟，其訴有無理由，應以債務人對於第三人是否有債權存在為斷，最高法院著有72年度臺上字第3662號判決、本院亦著有91年度上易字第248 號民事判決意旨足參。

是本件執行事件之債務人乙○○、王秀卿對於上訴人是否有債權，則應由被上訴人舉證證明之。

又上訴人與訴外人乙○○、王秀卿固於95年11月25日訂立系爭不動產買賣合約書，向其等購買臺南縣永康市○○段962、967、968 地號土地，及門牌臺南縣永康市○○路912巷107 號建物，買賣價金共計5,350萬元，並約定買賣價款除定金250萬元及尾款450萬元，係上訴人應給付賣方之款項外，餘款4,650 萬元應由買方直接給付賣方原先貸款之華銀永康分行，以塗銷其所設定擔保之抵押權，此為臺企銀永康分行借款及撥款之條件，華銀永康分行並立有塗銷同意書為證，亦即在系爭買賣合約中，買賣雙方既已約定買賣價金中之4,650 萬元，係直接向華銀永康分行為給付，依民法第269條規定，賣方並無權請求買方即上訴人將該筆款項付給賣方，僅能要求上訴人給付華銀永康分行，此為上訴人應給付華銀永康分行之債務，故訴外人乙○○於97年3 月5日發存證信函予上訴人時，亦僅催告上訴人給付尾款250萬元，足徵該筆貸款金額，上訴人不應向訴外人乙○○、王秀卿為給付。

故上訴人於96年7月25日及96年9月6 日接獲原審法院民事執行處之執行命令時，自屬無從遵辦。

另所餘尾款450萬元部分，因系爭土地、建物於95年12月4日過戶完畢，上訴人已於95年12月6日給付訴外人乙○○200萬元，現僅餘250萬元之尾款，且依系爭買賣合約書附件第1條約定：「本件買賣標的包含地號永康市○○段962、967、968 地號，建號470建物及地上增建5層約1,800 坪建物，包含廠房內天車、升降貨梯，電力設備300 馬力、消防池等設備，及相關附屬設施一併包含在內。」

惟迄今除有部分上訴人幫債務人所代墊之款項未結清外，因債務人始終未能完成原約定之 300馬力電力設備，經上訴人多次催告仍未履行，故上訴人自行完成後，再就該尾款250萬元扣除代書費30,647 元、仲介費121,000元、電力設備費用138,550 元、電力設備300馬力之線補費用659,700元、代墊多代償給華銀永康分行100,000元等之代墊款後，應付之餘款為1,450,103 元。

另被上訴人經營冠達水電工程行，而訴外人乙○○僅有系爭土地、建物，何以竟會積欠被上訴人款項高達7,555,609 元？此自應命訴外人乙○○提出積欠被上訴人該款項明細之資料，以證明該債權債務之合理性。

退萬步言，依系爭買賣合約第5條約定，訴外人乙○○、王秀卿應擔保產權清楚，無債務瓜葛等，故訴外人乙○○及王秀卿如未能塗銷抵押權，上訴人亦可主張債務不履行之損害賠償，並以此損害賠償請求權與債務人之買賣價金請求權互相抵銷，且抵銷不以雙方之債權明確為要件，抵銷後債務人對上訴人已無買賣價金請求權，被上訴人自亦無權請求等語，資為抗辯。

三、經查上訴人與訴外人乙○○、王秀卿於95年11月25日簽訂系爭買賣合約書，由上訴人向訴外人乙○○、王秀卿購買系爭土地、建物，雙方約定買賣價金共計5,350 萬元，除於訂約時先行給付定金250萬元，及嗣應支付之尾款450萬元外，其餘4,650 萬元，訴外人乙○○、王秀卿應配合上訴人申辦銀行貸款，以抵付訴外人乙○○、王秀卿之原銀行貸款 4,650萬元；

嗣系爭土地、建物於95年12月4 日，以買賣為原因，移轉登記於上訴人名下，應有部分各為 1/2；

且上訴人以系爭土地、建物為擔保，向臺企銀永康分行設定本金最高限額5,400萬元，抵押權存續期間自96年1月15日至146年1月15日之最高限額抵押權，並辦理抵押權設定登記，繼由上訴人甲○○擔任負責人之訴外人「統順益科技股份有限公司」（下稱統順益公司）於96年10月16日，以上訴人為連帶保證人，向臺企銀永康分行借款2,500 萬元，該筆借款於當日存入訴外人統順益公司，設於臺企銀永康分行之帳戶後，旋由該公司併其原有存款合計4,660 萬元，由臺企銀永康分行匯入華銀永康分行，用以代償訴外人乙○○擔任負責人之典陽公司對華銀永康分行之貸款，嗣則由華銀永康分行塗銷其先前於系爭土地、建物所設定之最高限額抵押權；

另被上訴人於96年7月20日，以96年6月4日南院雅執公字第13170號債權憑證為執行名義，向原審法院聲請強制執行訴外人乙○○、王秀卿將系爭土地、建物出售予上訴人之價款債權，經原審法院於96年7月25日核發南院雅96執公字第49713號執行命令，禁止訴外人乙○○、王秀卿在7,555,609 元之範圍內，收取對上訴人之土地款債權，上訴人亦不得對訴外人乙○○、王秀卿清償該款項，該執行命令於96年7 月27日送達上訴人，上訴人並未對之聲明異議，嗣原審法院繼於96年9月6日核發南院雅96執公字第49713 號執行命令，准予被上訴人向上訴人收取訴外人乙○○、王秀卿土地款債權，而上訴人於96年 9月18日收受上開收取命令後，於同年月27日具狀向原審法院民事執行處聲明異議等情。

既為兩造所不爭執，並有系爭不動產買賣合約書影本、永康市○○段962、967、968 地號土地登記謄本、永康市○○段470 建號建物登記謄本、華銀永康分行抵押權塗銷同意書影本、永康地政事務所97年3 月17日所登記字第0970002035號函附之系爭土地建物辦理所有權移轉登記全部申辦資料、臺企銀永康分行97年1 月22日97企行字第0970000636號函附之他項權利證明書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、借據影本、該行97年3 月19日97永康字第104 號函附之放款轉帳支出傳票、存款轉帳收入傳票、取款憑條、匯款申請書影本、及華銀永康分行97年1 月11日（97）華永放字第970011號函附之授信動撥申請書兼借款憑證、放款戶帳號資料查詢單、存摺影本等件，附於原審卷足稽，復據原審調取該院96年度執字第49713 號給付工程款強制執行事件全卷查核屬實，自堪信實。

惟被上訴人另主張訴外人乙○○、王秀卿於96年7 月25日原審法院核發南院雅96 執公字第49713號扣押命令時，對上訴人尚有系爭土地、建物之買賣價款債權4 千餘萬元，上訴人違背原審法院之扣押命令，對訴外人乙○○、王秀卿清償該買賣價款乙情，則為上訴人所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。

是本件所應審究者，厥為上訴人透過臺企銀永康分行匯款4, 660萬元至華銀永康分行，用以抵償訴外人乙○○所經營之典陽公司之貸款，是否違反原審法院所核發扣押命令之行為？茲更詳細說明如下：

（一）上訴人與訴外人乙○○、王秀卿所簽系爭不動產買賣合約書第2、3條約定：「買賣價格雙方議定為伍仟叁佰伍拾萬元正，訂約同時乙方（即上訴人）先付定金貳佰伍拾萬元正給予甲方（即訴外人乙○○、王秀卿）作為定金，而甲方照數收訖無訛。」

、「殘餘款依照左列約定辦法給付甲方清楚：簽約同時甲方配合乙方用印辦理過戶之手續，並提供印鑑證明、權狀及必要文件。

甲方並同意配合乙方申辦銀行貸款以抵付甲方原銀行貸款肆仟陸佰伍拾萬元。

尾款肆佰伍拾萬元正於辦妥銀行貸款後一次給付。」

既有兩造不爭執其真正之系爭不動產買賣合約書影本在卷足稽，則依該約定條款內容觀之，本件買賣雙方就系爭土地、建物買賣價金之給付，係約定買賣價金扣除定金250 萬元及尾款450 萬元後之其餘款項，由上訴人申辦銀行貸款抵付訴外人乙○○、王秀卿先前申辦之貸款無疑。

則扣除上訴人於簽訂系爭買賣合約時給付之250 萬元外，堪認訴外人乙○○、王秀卿對於上訴人，尚有5,100 萬元之系爭土地、建物買賣價金債權存在。

（二）按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅，民法第309條第1項定有明文。

本件上訴人取得系爭土地、建物所有權後，以系爭土地、建物為擔保，向臺企銀永康分行辦理最高限額抵押權，繼於96年10月16日向該行借款2,500 萬元，併上訴人甲○○所經營之統順益公司原有存款合計4,660 萬元，於當日旋由臺企銀永康分行匯入華銀永康分行，以代償訴外人乙○○擔任負責人之典陽公司對於華銀永康分行之貸款之事實，既為兩造所不爭執，且上訴人亦不否認該4,660 萬元之匯款，係為履行系爭買賣合約第3條之約定而為，則上訴人透過統順益公司所為匯款，顯係依系爭買賣合約之本旨，對於該買賣合約所約定之受領權人即華銀永康分行所為之清償行為，灼然明甚。

乃上訴人於96年7 月27日收受原審法院核發之扣押命令後，竟仍對訴外人乙○○、王秀卿清償4,660 萬元，顯已違反原審法院該扣押命令之效力，其所為清償行為，應不得對抗本件執行債權人之被上訴人。

（三）上訴人雖曾辯稱其係於96年1 月16日，以系爭土地、建物向臺企銀永康分行設定抵押權，且系爭土地、建物早於95年12月4 日即已完成過戶手續，大部分買賣價金均已於原審法院核發扣押命令前，已給付完畢云云（見原審卷第37頁），然此既為被上訴人所否認，且上訴人就此有利於己之事實，復未立證以實其說，參以上訴人該辯詞，更與原審法院嗣向臺企銀永康分行、華銀永康分行函詢查證之結果不符，而有上揭臺企銀永康分行97年1 月22日97企行字第0970000636號函、97年3月19日97永康字第104號函、及華銀永康分行97年1 月11日（97）華永放字第970011號函及檢附之相關資料可資比對（見原審卷第51-56、59-69、100-106 頁），是上訴人辯稱於原審法院核發扣押命令前，即已清償完畢云云，自非事實。

（四）上訴人雖又辯稱依其與訴外人乙○○、王秀卿所簽系爭買賣合約之約定，上訴人購買系爭不動產之買賣價金，除訂約時給付之定金250萬元及尾款450萬元，係上訴人應給付給賣方之款項外，餘款4,650 萬元應由買方直接給付賣方原先貸款之華銀永康分行，故買賣雙方業已約定買賣價金中之4,650 萬元，係直接向華銀永康分行為給付，賣方即訴外人乙○○、王秀卿無權請求買方即上訴人將該筆款項為給付，僅能要求付給華銀永康分行，故該4,650 萬元之價金，應有民法第269條規定之適用或準用，而上訴人既不應將該買賣價金餘款給付訴外人乙○○、王秀卿，則其將該買賣價金餘款給付華銀永康分行，即未違反原審法院96年7月25日南院雅96執公字第49713號扣押命令云云。

然按第三人利益契約，乃當事人之一方與他方約定，由他方向第三人為一定之給付，第三人因此取得直接請求他方給付權利之契約；

倘第三人並未取得直接請求他方給付之權利，即僅為當事人與第三人間之「指示給付關係」，尚非民法第269條所規定之第三人利益契約，最高法院著有92年度臺上字第2581號、93年度臺上字第1704號判決意旨足參。

據此第三人利益契約與上揭最高法院判決意旨所示之「指示給付關係」，即學者所稱「不真正第三人利益契約」，區別之重點在於債務人未依約向第三人給付時，該第三人有無直接請求債務人給付之權利；

倘債務人業已依約對第三人給付，並經第三人受領，此時既不生第三人是否請求債務人直接對其履行之問題，則於債權人與債務人間，僅生債務人所為給付是否合於債權人與債務人間基本法律關係之本旨，而生清償效力之問題，與第三人有無直接請求給付之權利無涉。

卷查本件上訴人與訴外人乙○○、王秀卿所簽系爭買賣合約書第2條、第3條，固約定上訴人有將扣除定金及尾款之剩餘款項，給付訴外人乙○○、王秀卿貸款之華銀永康分行之義務；

然無論華銀永康分行有無直接請求上訴人給付之權利，就上訴人與訴外人乙○○、王秀卿所簽系爭買賣合約而言，上訴人將該款項支付華銀永康分行，既足以使訴外人乙○○、王秀卿之價金債權消滅，則其將款項匯入華銀永康分行之行為，即屬合於債之本旨之清償行為，該清償行為有無違反原審法院上揭扣押命令之效力，要與華銀永康分行有無直接請求上訴人給付之權利無涉。

上訴人猶執上揭兩造約定以系爭土地、建物為擔保，向臺企銀永康分行貸款後，由臺企銀永康分行將該款匯入華銀永康分行，用以代償訴外人乙○○擔任負責人之典陽公司，對於華銀永康分行之貸款，抵充該4,650 萬元買賣價金之支付方式，係徵得臺企銀永康分行、華銀永康分行同意，已據證人即華銀永康分行襄理丙○○在本院證述明確為由，逕自認上訴人、訴外人乙○○、王秀卿、臺企銀永康分行、華銀永康分行等四方，業已協議「上訴人以向臺企銀永康分行所貸款項，逕向華銀永康分行清償訴外人乙○○、王秀卿所積欠之銀貸債務，以抵充上訴人應向訴外人乙○○、王秀卿給付4, 650萬元之價金債務。」

而推認上訴人就該4,650 萬元款項之給付對象，已由「乙○○及王秀卿」合意變更為「華銀永康分行」，進而據以認定原審法院所核發之上揭執行命令效力，不及於上揭上訴人所應給付予華銀永康分行之4,650 萬元，上訴人給付4,650 萬元予華銀永康分行，並無違背該執行命令仍生清償效力，即非的論，無足採取。

（五）另上訴人在本院另辯稱被上訴人、上訴人甲○○、及訴外人乙○○、王秀卿等三方，已於96年1 月27日在被上訴人家中，達成「上訴人應速將4,650 萬元價金用以清償華銀永康分行，俾使被上訴人可速就尾款250 萬元取償。」

之協議，被上訴人自應受拘束，不得再就該4,650 萬元之價金債權，對上訴人為任何之主張及請求，並舉證人乙○○及提出該日之錄音譯文為證乙節。

經查被上訴人固不否認有會談之事實，惟堅詞否認有達成任何之協議，不惟已迭據被上訴人在本院陳明不移，且就證人乙○○在本院證稱：「（會談時，謝國榮是否有表示請甲○○趕快把華南銀行之貸款4,650萬元代償，然後甲○○就可以付尾款250萬元給乙○○，乙○○就可以以此250 萬元清償給謝國榮？）有此事」、「（提示96年1 月27日錄音譯文當中謝國榮是否有該錄音譯文之陳述？）因時間已久就譯文第二段印象已經模糊，至於其他則沒有問題。」

、「當時研討時，謝國榮是否同意就以250 萬元之尾款解決此事？）謝國榮不同意。」

各等語觀之（見本院卷第46至48頁），微論被上訴人斯時是否有提及該情，縱認有提及並為討論，惟依證人乙○○證述被上訴人既不同意以尾款解決，顯未達成協議無疑，況該日之錄音譯文亦無從據以認定被上訴人有同意之情事。

上訴人空言被上訴人於證人乙○○證述時，當庭對該證人咆哮，致個性懦弱之該證人改口翻供被上訴人並未同意協議云云，應無足取。

另本院勘驗原審96年 5月22日筆錄譯文第2頁倒數第6行雖記載：謝國榮稱：「當初雙方有約定，這應付款要扣．．．」云云；

惟參諸該譯文筆錄第3頁第1行記載：「也知這事，因為他一直催我趕快去清償，所以表示他也知道。」

等語，顯見該「當初雙方有約定，這應付款要扣．．．」云者，應係上訴人甲○○所言，而非被上訴人所言，蓋被上訴人既係債權人，豈有對上訴人甲○○或訴外人乙○○清償債務之理，即不應有上揭所謂「直催我趕快去清償」之情事出現。

上訴人以該原審97年5 月22日筆錄譯文，認被上訴人於原審確已自認當初三方確有協議：「由上訴人以應付予乙○○及王秀卿之價金，轉作代償乙○○及王秀卿之銀貸，而僅就其餘250萬元尾款取償。」

云云，亦非有據，而無足採。

（六）至上訴人辯稱被上訴人經營冠達水電工程行，訴外人乙○○僅有系爭土地、建物，何以積欠被上訴人款項高達7,555,609 元之款項，顯見被上訴人之債權不合理；

又依系爭買賣合約第5條約定，訴外人乙○○、王秀卿應擔保產權清楚，無債務瓜葛，故賣方即訴外人乙○○、王秀卿如未能塗銷抵押權，買方即上訴人自可主張債務不履行之損害賠償，並以此損害賠償請求權，與債務人之買賣價金請求權互相抵銷，抵銷後訴外人乙○○、王秀卿對上訴人已無買賣價金請求權，被上訴人自亦無權請求等節。

因被上訴人即執行債權人之債權是否合理，或執行名義所示債權有無不存在或消滅事由，本應由執行債務人提起債務人異議之訴以求解決，非第三債務人於收取訴訟中所得主張，是上訴人辯稱被上訴人之債權金額不合理云者，其之不足採，已毋庸贅言。

又系爭土地、建物上，原由訴外人乙○○、王秀卿為華銀永康分行設定之抵押權已塗銷，既據華銀永康分行以97年1月11日（97）華永放字第970011 號函覆明確在卷，訴外人乙○○、王秀卿即無不能塗銷抵押權，而致上訴人受有損害之可能，而上訴人對訴外人乙○○、王秀卿既無債務不履行之損害賠償請求權可資主張，自無從以之抵銷訴外人乙○○、王秀卿對上訴人之買賣價金債權。

又受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，民法第340條定有明文。

上訴人既未能舉證證明其等於受扣押命令前，對於訴外人乙○○、王秀卿有何具抵銷適狀之債權，縱其等於收受原審法院上揭扣押命令後，另對訴外人乙○○、王秀卿取得債權，揆諸上揭說明，亦不得主張與受扣押之債權為抵銷。

是上訴人空言上揭尾款價金之餘款250 萬元，尚應扣除訴外人乙○○、王秀卿給付之不動產瑕疵損害共計1,049,897 元，主張抵銷後尾款價金僅餘1,450,103元，亦屬無據，無可取信。

四、按扣押命令對於債務人及第三人之效力，依強制執行法第115條第1項規定，係禁止執行債務人收取對於第三人之金錢債權或為其他處分，並禁止第三人向執行債務人清償，執行債務人或第三人如有違反，對於執行債權人不生效力，若執行債務人或第三人為有礙執行效果之行為，應類推適用同法第51條第2項之規定，對於執行債權人自不生效力，最高法院著有94年度臺上字第1719號判決意旨足參。

本件上訴人於96年 7月27日接獲原審法院上揭扣押命令後，仍於96年10月16日向執行債務人為上揭清償買賣價金4,660 萬元之行為，則於上揭扣押命令效力所及之範圍內，該有礙執行效果之清償行為，對本件執行債權人之被上訴人自屬不生效力。

從而被上訴人依原審法院所核發96年9月6日南院雅96執公字第49713號收取命令，本於收取權請求上訴人給付上揭買賣價款7,555,609元，洵屬有據，應予准許。

五、綜上所述，原審判命上訴人應給付被上訴人7,555,609 元，並分別依兩造之聲請酌定擔保金額後，准為假執行及免為假執行之宣告，經核認事用法並無不合。

上訴人上訴意旨，猶執上揭情詞，指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 1 月 13 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 蘇重信
法 官 林永茂
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 1 月 13 日
書記官 謝素嬿
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。