臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,97,重上,99,20090217,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度重上字第99號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 蔡碧仲 律師
被 上 訴人 甲○○
訴訟代理人 陳忠鎣 律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國97年10月23日臺灣嘉義地方法院第一審判決（97年度重訴字第52號）提起上訴，本院於98年2月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人應給付上訴人新台幣柒佰陸拾叁萬玖仟壹佰陸拾肆元，及自民國九十七年六月十四日起，至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

本判決所命給付，於上訴人以新台幣貳佰伍拾肆萬陸仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行標的物拍賣或變賣終結前，以新台幣柒佰陸拾叁萬玖仟壹佰陸拾肆元為上訴人預供擔保，得免為假執行。

事 實 及 理 由

壹、上訴人主張：

一、起訴時主張：上訴人與被上訴人及訴外人陳華陽、陳民生、陳飛龍等五人為兄弟關係，亦為展易貿易有限公司（下稱展易公司）與通易股份有限公司（下稱通易公司）之股東，因其等於民國（下同）88年8月間達成退股協議，同意將展易公司歸被上訴人所有、通易公司歸訴外人陳飛龍所有，但上揭二間公司之經營權及資產均歸被上訴人取得，上訴人及另訴外人陳華陽、陳民生三人則依協議內容退回上開二間公司百分之20之公司現金資產、庫存零件、新舊商品及各項應得權益，即每人可取得之權益應有現金新臺幣（下同）763萬9,164元，作為退出股東及經營權之協議。

詎料，於被上訴人取得公司資產及經營權後，卻未履行該協議書之內容，給付上訴人所應取得二間公司百分之20之公司現金、庫存零件、新舊商品及各項應得權益，甚至將當初協議內容所示之庫存零件及新舊機械、配件私下分配及販售一空，致上訴人受損甚鉅，是兩造既已達成股東及經營權退出之協議，依民法第153條第1項規定，無論明示或默示，契約即為成立，被上訴人自應依約履行給付義務，惟經上訴人屢次催討，被上訴人均置之不理，爰依兩造間之協議契約提起本件訴訟。

二、對被上訴人抗辯所為之陳述：㈠被上訴人對於上訴人主張之事實及協議契約之金額既不爭執，應視同自認。

被上訴人雖辯稱替上訴人代墊375萬元予訴外人陳民生，主張抵銷云云，然查訴外人陳民生要求所謂1,500萬元對價金額之「對價」係指訴外人陳民生退出經營、通易公司改由陳飛龍當負責人、展易公司由被上訴人當負責人及陳民生放棄日本南星吊車臺灣總代理權之對價，目的在逼迫陳民生退出經營及交付日本吊車代理權，應係由陳飛龍與被上訴人給付予陳民生，故不在當初協議書範圍內，上訴人否認有請被上訴人代墊375萬元，陳飛龍因與被上訴人有生意上往來，且尚對於陳民生負有給付「對價金額」之義務，故其證詞並非實在，不足採信，則上訴人既未積欠被上訴人任何債務，即無所謂「互負債務」，甚至「均屆清償期」之情事，應由被上訴人就符合抵銷要件之事實負舉證責任。

㈡被上訴人主張依協議書每人可分得資產包括現金148萬9,165元、及新吊桿、庫存零件、新舊機械配件等現物分配等語不實在。

查被上訴人當庭承認由其書寫之資產清冊，即係將庫存零件、新舊機械、配件列出金額，以現金計價，另依協議書第7條「兄弟五人在上述兩家公司之股份每人各佔百分之貳拾（20％）」、第8條第2項「乙○○、陳華陽在五兄弟取得個人應得的公司資產及所有各項應得權益後，退出通易公司及展易公司」之約定，顯見上訴人應得資產在庫存零件、新舊機械、配件等是以現金計價，況上訴人係退出公司不再經營此業，被上訴人亦當庭稱上訴人退出公司後並不繼續吊車方面生意，無法販賣零件等語，豈會不分現金而分配新吊桿、庫存零件及新舊機械配件，被上訴人所言顯與常情不符，故公司百分之20之庫存零件、新舊機械、配件需換算成現金給付上訴人。

三、於本院補稱：㈠上訴人並無與被上訴人及其他訴外人口頭協議幫忙出1,500萬元：⒈被上訴人陳明1,500萬元不列入協議書的理由是訴外人陳民生不願意錢財露白，也有考慮到稅金的問題。

但是試問除簽協議書之人，會有第三人知道協議書的內容嗎？茍如訴外人甲○○所言，1,500萬元於磋商過程中達成之協議，但因陳民生唯恐錢財露白，堅持不將之列入書面內容，則於磋商過程中參與協議的每一個人都已知訴外人陳民生會多得1,500萬元，那與有列入協議書明文記載又有何差別？再者，被上訴人主張他所寫的公司計算表是在簽立協議書當時即已提出，是協議書的附件，其中即明載訴外人陳民生分得1,500萬元，為何這樣就沒有錢財露白的問題？被上訴人在原審都說訴外人陳民生是怕被課到稅所以堅持不列入，但是依法贈與稅是由贈與人繳納，訴外人陳民生是被贈與人，根本沒有贈與稅的問題。

⒉訴外人陳華陽及陳飛龍及被上訴人互做偽證：訴外人陳飛龍分公司至今尚欠上訴人131萬元仍不還，此案現於台灣高雄地方法院訴訟中，訴外人陳飛龍不否認有欠上訴人131萬元，且如上訴人幫忙分擔375萬元者，則訴外人陳飛龍與被上訴人即可就1,500萬元分擔較少之金額。

再者，88年訴外人陳飛龍取得通易公司，被上訴人之展易公司進口南星吊車轉賣給訴外人陳飛龍銷售，彼此間有商業利益往來，故可預見訴外人陳飛龍在本案有替被上訴人作偽證之可能性。

㈡上訴人基於協議書第5、6條應得之分配款，被上訴人均應以現金給付，非原物分配：⒈協議書第5條記載「展易公司及通易公司於88年5月31日以前，公司盈虧與資產仍由五兄弟各得5分之1，權益及義務分配完成協議訂立之同時，由各人取回應得之公司資產及所有各項應得權益。」

，是二家公司之盈虧與資產每人應得之5分之1，乃於協議訂立時取回，而依該紙資產計算表記載，非僅現金、存款、客票等應付款及應負稅款此一項目載明其具體數額，其餘之新吊桿、庫存零件及新舊機械、配件等項目，亦均載明其現金價值，合計3,819萬5,818元，除以5即為763萬9,164元，此於資產計算表記載明確，足證上訴人得受分配之部分確為763萬9,164元。

衡情，該庫存零件、新舊機械、配件乃二家公司生財之器具，上訴人既已退出二家公司之經營，即無使用庫存零件、新舊機械、配件之可能，且該庫存零件、新舊機械及配件既繼續為二家公司營運，公司營運一日，零件、機械即磨損一日，縱未使用，零件機器仍有其使用年限，一日不變價，即有折舊之風險，自無寄放於被上訴人處任其貶值之理。

更何況如確為原物分配，資產計算表自應詳列庫存零件、新舊機械及配件之品項及數量並各人分得之項目，否則，上訴人即訴外人陳華陽如何得知分得何零件？又如何取回？⒉原審判決以該計算表最後三行僅記載「民生5分之l庫存零件及新舊機械配件等，由世賢及飛龍共同承擔，各負擔數額的l/2」，未記載上訴人部分由何人承擔，而認庫存零件、新舊機械及配件部分應係原物分配，實屬率斷，蓋如前述，陳民生取得1,500萬元對價乃其與被上訴人及訴外人陳飛龍之約定，與上訴人及陳華陽無關，該紙資產計算書右上角固有【88.8.3】之記載，然其並非協議書之附件，上訴人簽立之時或之前均未看過該紙資產計算書，該紙資產計算書為被上訴人製作此為兩造所不爭，被上訴人製作資產計算書應係於協議書簽立後，其與訴外人陳飛龍決定由被上訴人取得展易公司經營權，陳飛龍取得通易公司經營權，並將訴外人陳民生應得款項給付完畢後，與陳飛龍、陳民生會算之用，非經五兄弟會帳所得，此由協議書僅有訴外人陳民生、陳飛龍、被上訴人，而無上訴人及陳華陽之記載可以推知，是原審判決以該紙資產計算書並未記載上訴人及陳華陽5分之1庫存零件及新舊機械配件等由何人負擔，即謂上訴人與陳華陽受現物分配，顯有不當。

㈢並聲明：⒈原判決廢棄。

⒉上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人763萬9,164元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

⒊第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

⒋願供擔保請准予宣告假執行。

貳、被上訴人則提出如下之抗辯：

一、兩造及訴外人陳華陽、陳民生、陳飛龍五人確實於88年8月3日公司改組時達成退股協議，依協議內容上訴人及訴外人陳華陽、陳民生三人退回上開二間公司百分之20之公司現金資產、庫存零件、新舊商品及各項應得權益，查展易公司與通易公司於88年8月3日公司改組時結算，公司營運資產計分為①各類現金、存款、客票等，共計744萬5,823元、②新吊桿，共計637萬7,500元、③庫存零件，共計2,026萬4,495元、④新舊機械配件等，共計410萬8,000元等四類，即每人可取得之權益為763萬9,164元，且依該協議書約定，係由被上訴人續任展易公司負責人，取得該公司經營權與應得資產；

另通易公司則係由陳飛龍擔任董事長，取得該公司經營權與應得資產，嗣陳飛龍並將通易公司遷移高雄市經營，非如上訴人所言二間公司經營權及資產均歸被上訴人取得。

至於上開每人可取得之權益763萬9,164元，其中除現金部分外，其餘皆為現物分配，上訴人雖稱資產清冊係將庫存零件、新舊機械、配件列出金額，以現金計價，故依協議被上訴人應給付現金763萬9,164元予上訴人云云，然一般公司資產負債表等財務報告關於庫存零件配件等項目即係以帳面價值列帳，否則如何計算公司資產？況庫存零件屬消耗品，多數已因年代久遠早已無法銷售，僅能以廢鐵論公斤賣，上訴人據以主張被上訴人應給付現金予上訴人，顯然只顧圖利自己。

二、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有明文。

查訴外人陳民生於公司改組時主動要求退出，並提出其個人應得1,500萬元之對價，雖因顧忌不願該筆金額公諸於世而未記載於協議書上，仍經全體股東同意，每人各應支付375萬元予陳民生，而當時上訴人及訴外人陳華陽因手頭拮据，乃要求被上訴人先行替其等墊付375萬元予陳民生，再由其等以退股應得之公司百分之20現金資產、新吊桿及新舊機械配件等，三項合計358萬6,265元提供予被上訴人抵償，此業經證人陳華陽及陳飛龍於原審97年7月31日言詞辯論時結證明確，至於上訴人不足抵償之16萬3,735元差額，再由上述③每人可分之庫存零件中扣抵，而將上開庫存零件總金額2,026萬4,495元由五人均分，每人可分得405萬2,899元，是扣除前述不足抵償之16萬3,735元，上訴人退股時可得庫存零件為388萬9,164元。

又庫存零件略可分為常用更換零件及過期或不易損壞零件二類，其中常用更換零件平常都保持足夠安全存量以供隨時維修更換且因上訴人要求，目前均仍寄放於被上訴人所經營公司之修護廠內，上訴人並要求被上訴人於修護吊桿時如有更換機會，則予以販售，迄今從未要求取回，其稱被上訴人已將庫存零件販售一空，顯與事實不符，現未經抵銷之庫存零件上訴人仍寄放於被上訴人倉庫中，上訴人可隨時取回。

三、綜上所述，兩造既互相負有如前所述之債務，且給付種類相同，被上訴人自得主張抵銷之。

從而，上訴人主張被上訴人未履行協議書所載契約云云，顯無理由，應予駁回。

四、並聲明：⒈上訴駁回。

⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。

⒊如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

參、兩造不爭執之事項：

一、兩造與訴外人陳華陽、陳民生及陳飛龍於88年8月3日公司改組時達成退股協議，並簽訂協議書，依協議內容上訴人及訴外人陳華陽、陳民生三人退出公司經營權。

二、對於資產計算表各項價額之記載無意見。

肆、本院得心證之理由：

一、兩造與訴外人陳華陽、陳民生及陳飛龍於88年8月3日簽立協議書，協議書第7項明文約定：「展易貿易有限公司其股東成員為甲○○（即被上訴人）、陳民生、洪陳貴美、林梅及周美均。

通易股份有限公司其股東成員為乙○○（即上訴人）、陳華陽、甲○○（即被上訴人）、陳民生、陳飛龍及陳裕仁。

今經兄弟五人及上述兩公司全體股東確認下述事項：兄弟五人在上述兩公司之股份每人各佔百分之貳拾（20％），五兄弟之姐妹及各人之配偶、子女在公司章程及股東名冊上所登載之股份僅屬信託登記性質，實際上未拿出股本投資，未參與經營，不佔實質股權。」

，第8項第2款明文約定：「乙○○、陳華陽在五兄弟取得各人應得的公司資產及所有各項應得權益後，退出通易股份有限公司及展易貿易有限公司，同時放棄對通易股份有限公司及展易貿易有限公司股權及經營權之主張…」。

則88年8月3日兩造與訴外人陳華陽、陳民生及陳飛龍達成協議，確認五兄弟每人占兩家公司股權各5分之1，展易公司歸被上訴人經營，通易公司歸訴外人陳飛龍經營，上訴人及訴外人陳華陽、陳民生則在取得各人應得的公司資產及所有各項應得權益後，退出通易公司及展易公司之事實無誤，亦為兩造所不爭執。

本件上訴人主張被上訴人取得公司資產及經營權後，卻未履行該協議書之內容，給付上訴人所應取得二間公司百分之20之公司現金、庫存零件、新舊商品及各項應得權益等情，而被上訴人則抗辯稱協議內容上訴人可取得之權益763萬9,164元，其中除現金部分外，其餘皆為現物分配，且其先行替上訴人墊付375萬元予訴外人陳民生，自應由上訴人退股應得權益之金額中，提供予被上訴人抵償云云，並以前開情詞置辯。

是以本件兩造爭執之事項在於：㈠兩造分產時每人可分得之763萬9,164元權益有無包括現金及新吊桿、庫存零件、新舊機械配件等現物分配，亦或僅包括現金部分？㈡被上訴人主張抵銷375萬元有無理由？本院審酌如下。

二、就兩造分產時每人可分得之763萬9,164元權益有無包括現金及新吊桿、庫存零件、新舊機械配件等現物分配，亦或僅包括現金部分：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。

再按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。

又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判。

如原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求（最高法院18年度上字第2855號、18年度上字第1679號、20年度上字第2466號判例意旨參照）。

㈡如前所述，88年8月3日兩造與訴外人陳華陽、陳民生及陳飛龍達成協議，確認五兄弟每人占兩家公司股權各5分之1，上訴人及訴外人陳華陽、陳民生則在取得各人應得的公司資產及所有各項應得權益後，應退出通易公司及展易公司之經營權，為兩造所不爭執之事項。

是本件上訴人請求被上訴人履行該協議書之約定之主張，應堪信為真實。

又上訴人主張依資產計算表記載，非僅現金、存款、客票等減應付款及應負稅款此一項目載明其具體數額，其餘之新吊桿、庫存零件及新舊機械、配件等項目，亦均載明其現金價值，合計3,819萬5,818元，除以5即為763萬9,164元，足證上訴人得受分配之部分確為現金763萬9,164元，而非原物分配，就此，被上訴人雖抗辯稱依一般公司資產負債表等財務報告，關於庫存零件配件等項目即係以帳面價值列帳，否則如何計算公司資產？故上開每人可取得之權益763萬9,164元，其中除現金部分外，其餘皆為現物分配云云。

經查：⒈系爭資產計算表其中載明「各項現金、存款、客票等減應付款及應付稅款為744萬5,823元，新吊桿值637萬7,500元，庫存零件2,026萬4,495元及新舊機械、配件等410萬8,000元，則公司總資產約為3,819萬5,818元，每人可分得之資產為763萬9,164元。」

，此有資產計算表附於原審卷可參（見原審卷第3頁），亦為兩造所不爭執。

由上可知，兩造與訴外人陳華陽、陳民生及陳飛龍五兄弟分產時，其資產除現金外，尚含新吊桿637萬7,500元、庫存零件2,026萬4,495元及新舊機械、配件等410萬8,000元之資產，上開新吊桿、庫存零件及新舊機械、配件等雖為原物料，但仍然皆以現金作價，是如此方可於系爭資產計算表中具體得出兩造及訴外人等3人每人可得763萬9,164元，更何況若如被上訴人所言上開分配款中部分為原物分配，資產計算表中自應詳列庫存零件、新舊機械及配件之品項及數量，及各人應分得之項目、數量，否則，上訴人如何得知所分得係何零件？又如何取回？是被上訴人辯稱上開每人可取得之權益，其中一部為現金，其餘皆為現物分配之主張，不足為採。

⒉再者，通易公司及展易公司仍繼續由被上訴人及訴外人陳飛龍經營，而上開新吊桿、庫存零件、新舊機械、配件等原物料乃二家公司營運所需之必要器具，依一般經驗法則而言，可以想見兩造與訴外人等達成退股協議時，被上訴人基於公司繼續經營之考量，應會選擇留存上述零件、機械及配件等以供營運之需要，而另外將上述零件、機械及配件以現金作價並計算出上訴人應得分配之權益金額。

且依協議書第8條第2項「乙○○、陳華陽在五兄弟取得個人應得的公司資產及所有各項應得權益後，退出通易公司及展易公司，同時放棄對通易公司及展易公司股權及經營權之主張…」之約定，及訴外人陳飛龍於原審審理中證稱庫存零件是其與被上訴人繼續經營公司始能發揮其作用等語（見原審卷第94頁），上訴人亦於本院審理中陳稱庫存零件對沒有取得上開二公司經營權之人，並無利用之價值（見本院卷第117頁），顯見上訴人既已退出二家公司之經營，且該原物料對於上訴人並無利用之價值，則上訴人豈會不分現金而分配新吊桿、庫存零件及新舊機械配件，是被上訴人主張顯與常情不符，故可證兩造分產時每人可分得之763萬9,164元權益應為現金分配，並無上訴人所言一部現金分配，其餘原物分配之情形。

三、就被上訴人主張抵銷375萬元有無理由部分，審酌如下：㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項亦定有明文。

是債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，即無抵銷可言。

故得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷（最高法院18年度上字第1709號、49年度台上字第125號判例意旨參照）。

㈡被上訴人主張訴外人陳民生實際退出兩家公司，另要求兩造及訴外人陳華陽及陳飛龍再給付其1,500萬元，每人需再支出375萬元予訴外人陳民生，除訴外人陳飛龍開立本票支付訴外人陳民生外，訴外人陳華陽與上訴人需支付之375萬元，均委請被上訴人先行代墊云云，而上訴人則以並未積欠被上訴人任何債務予以否認。

就此，證人即訴外人陳華陽、陳飛龍於原審到庭證稱：「（為何四個兄弟每一個人要給付375萬元給陳民生？）（龍）陳民生要退股，要離開通易、展易公司，他除了分得七百多萬外，還要求我們四個兄弟給他1,500萬元，這部分是原告去協商的，所以每個兄弟還要給陳民生375萬元，88年8月3日我開壹張銀行本票交給被告統一要交給陳民生。

（陽）情形如證人龍所述，當時我沒有錢，我分得的錢請被告代付375萬元給陳民生，其他庫存零件也還沒有取回。」

、「（是否知道原告有請求被告代墊375萬元給陳民生？）知道。

當初協議時我們都有在場。

因為原告沒有拿錢出來，所以由被告代墊375萬元給陳民生，五個兄弟才簽下協議書。」

、「（上開所述有何證據？）（龍）證人就是我們五個兄弟。

（陽）1,500萬元是陳民生堅持不要寫入協議書裡面，所以兄弟只有口頭約定。」

、「（你們知道被告有將本票、代原告及陳華陽墊付各375萬元交給陳民生？）（龍）我知道，如果被告沒有交給陳民生，陳民生不可能簽名。」

、「（有無當場聽到原告要求被告代墊375萬元？）（龍）有，我們五個兄弟都在現場。」

、「（被告有無要求原告代墊375萬元的文件？）（龍）沒有。

因為陳民生怕被扣到稅，所以要我們不要寫入協議書內，也沒有寫任何書面。」

、「（為何陳民生退股已經拿到700多萬元，為何還要求要給1,500萬元？）（龍）他說退股後他就失業了，所以要求我們兄弟1,500萬元給他。」

、「（你說是原告去協商的有何證據？）（龍）是原告告訴我們協商的結果，我才知道開立375萬元銀行本票出來。」

、「（為何陳華陽不是多拿1,500萬元？）（龍）陳華陽還有其他工作，而且他當時只是股東不是實際的經營者。」

、「（375萬元是何人代墊？）（陽）甲○○。

是吊桿、現金等七百多萬元中扣除。」

（見原審卷第91-94頁）。

經查，訴外人陳民生實際退出兩家公司，另要求兩造及訴外人陳華陽及陳飛龍再給付其1,500萬元之協議，並無實際列入上開之協議書中，又上開資產計算表中雖有1,500萬元之記載，但上訴人並無簽名於上，故難認兩造與訴外人等間已有再給付訴外人陳民生1,500萬元之合意。

且揆諸前開說明，被上訴人就抵銷抗辯之有利於己之主張者，就其有抵銷債權之事實負有舉證之責任，而上述訴外人陳飛龍及陳華陽於原審審理中及被上訴人於本院審理中稱上開1,500萬元之協議僅係口頭約定（見本院卷第32頁），且被上訴人並無法提出任何得以證明兩造間有上開協議之書面證據，而訴外人陳飛龍及陳華陽於原審雖為對被上訴人有利之證詞，惟基於其二人與被上訴人間之兄弟情誼，且被上訴人所經營之公司與訴外人陳飛龍經營之公司彼此間可能會有商業上之利益往來，不難預見訴外人等2人會為有利於被上訴人之證言，故陳飛龍、陳華陽等2人予原審之證詞委難採信。

㈢又上訴人於原審主張上開1,500萬元由兩造及訴外人陳飛龍、陳華陽共同負擔，剛好每人須分擔375萬元，且訴外人陳飛龍亦將其應給付給訴外人陳民生之375萬元，開具高雄市台灣土地銀行前鎮分行之支票一張（支票號碼PQ0000000）請被上訴人轉交訴外人洪陳貴美，洪陳貴美再交付予陳民生，此有被上訴人於原審所提高雄市台灣土地銀行前鎮分行支票附於原審卷可憑（見原審卷第159頁）。

查上開支票所載金額確為375萬元，惟訴外人陳飛龍所簽發之支票之受款人為洪陳貴美，並非訴外人陳民生，如兩造與訴外人陳飛龍、陳華陽確須給付陳民生各375萬元，則為何訴外人陳飛龍之支票受款人不直接記載訴外人陳民生，而係記載洪陳貴美，誠屬可疑，且如前所述，在被上訴人無法提出任何得以證明上訴人須分擔375萬元之書面證據下，亦不得由訴外人陳飛龍所簽發之375萬元支票，即推論上訴人有分擔375萬元之義務。

㈣再者，被上訴人主張上訴人當初無現金，所以請被上訴人先行代墊375萬元云云。

經查，上訴人於88年8月3日簽訂協議書前之同年6月1日，於台南區中小企業銀行（帳號0000000000000）有200萬元之存款，又上訴人在華南商業銀行票據代收摺（帳號000000000000）收託日期88年4月15日至88年12月24日金額已逾248萬元，且上訴人在88年簽訂協議書時名下有嘉義市○○段○○段20-12地號之建地，97年1月公告土地現值約為2,400萬元，此有上訴人於原審所提之台南區中小企業銀行存摺、華南商業銀行存摺影本及土地登記謄本附於原審卷可稽（見原審卷第246-251頁），可見上訴人於88年8月3日簽訂協議書時，已有超過被上訴人所稱上訴人須分擔之375萬元之現金及資產可以運用，故若如上訴人確須分擔上開375萬元，亦並無如被上訴人所稱上訴人因無現金，所以請被上訴人先行代墊之情形。

由上論述應可證上訴人應無就再給付訴外人陳民生1,500萬元與被上訴人及訴外人陳飛龍及陳華陽等達成合意，上訴人無須分擔375萬元，是上訴人並無對被上訴人負有債務，被上訴人主張抵銷375萬元並無理由。

伍、綜上所述，兩造與訴外人陳華陽、陳民生及陳飛龍於88年8月3日達成協議，確認五兄弟每人占通易公司及展易公司股權各5分之1，上訴人及訴外人陳華陽、陳民生則在取得各人應得的公司資產及所有各項應得權益後，退出通易公司及展易公司之股權及經營權。

又依協議之資產計算表記載，上訴人得受分配之部分為現金763萬9,164元，今上訴人主張被上訴人取得公司資產及經營權後，並未履行該協議書之內容，而被上訴人無法提出其已為給付之證明，是上訴人本於履行契約之法律關係，請求被上訴人給付上訴人應分得之權益763萬9,164元，為有理由，應予准許。

又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第233條第1項前段定有明文；

又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項亦定有明文，是以起訴狀繕本之送達代替催告者，債務人雖於受催告之日起即負遲延責任，惟法定遲延利息之給付期間，既係以「日」（即自起算日至清償日）定期間，參諸民法第120條第2項規定，其始日（即催告日）自不算入，是債務人所負遲延利息給付義務之起算日，自應自起訴狀繕本送達之翌日起算至明。

從而，上訴人本於履行契約之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人763萬9,164元及自起訴狀繕本送達翌日即97年6月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，洵屬正當，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，自有未洽。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造聲請酌定擔保金額為准、免假執行之宣告。

陸、本件判決結果已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均與判決之結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

柒、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第390條、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 17 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 王浦傑
法 官 蘇重信
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 2 月 17 日
書記官 陳嘉琍
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。