臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,98,上,215,20100323,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上字第215號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
被 上 訴人 甲○○
訴訟代理人 李合法 律師
趙培皓 律師
上列當事人間因請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國98年10月6日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度訴字第907號）提起上訴，本院於99年3月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實 及 理 由

一、被上訴人主張：㈠、按臺南縣柳營鄉○○○段第3616地號土地（重測前為果毅後段第807地號，下稱系爭土地）為伊繼承其母蔡笑所有，上訴人未經伊同意，亦無任何合法權源，竟擅自於系爭土地上興建磚造平房並種植果樹，妨礙伊對系爭土地之行使，是上訴人占用系爭土地，自屬無權占有。

嗣經伊於民國（下同）97年6月2日委託律師發函催告上訴人儘速將系爭土地上之房屋、果樹等移除，並將系爭土地交還予伊；

惟上訴人迄今仍置之不理。

因上訴人無權占用伊所有之系爭土地，伊本於所有權，自得訴請排除上訴人之侵害，拆除地上建築物及移除果樹，將系爭土地交還予伊等情，原審判決上訴人應交還系爭土地，並無不合。

㈡、上訴人雖反訴主張被上訴人對系爭土地無所有權，反訴請求確認被上訴人對系爭土地無所有權及請求塗銷被上訴人就系爭土地之所有權登記，但其請求塗銷登記法律基礎為何，容有不明。

又依土地法所為之登記有絕對真實之效力，若無具體明確之證據不能任意推翻，上訴人僅憑推測，並無具體證據足以推認被上訴人之被繼承人邱蔡笑並非真正所有權人，上訴人之反訴為無理由，原審為上訴人敗訴之判決並無不當，上訴人此部分之上訴亦無理由。

㈢、聲明：⒈上訴駁回。

⒉第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

⒊被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人則以：㈠、系爭土地確實由伊占有中，但系爭土地之原所有權人「蔡笑」與被上訴人之母親「邱蔡笑」並非同一人；

蓋依「臨時臺灣土地調查局第四回事業報告」，系爭土地臺帳於明治37年（即民國前8年）完成，確認當時即有系爭土地臺帳業主「蔡笑」之記載，而被上訴人之母邱蔡笑則係生於大正10年（即民國10年），其年齡與土地臺帳業主蔡笑不相同；

又被上訴人之被繼承人「邱枝木之三子婦-邱蔡笑」為女性，與系爭土地日據時期臺帳業主蔡笑之性別記載為男性，亦不相同。

而蔡波、蔡萬生與乙○○祖孫三代自日治時期即於系爭土地上種植農作物、並搭建豬舍，和平繼續占有系爭土地迄今已有100年以上，自上訴人之祖父蔡波開始占有系爭土地時即有業主蔡笑，故蔡笑應已100歲以上，然被上訴人之被繼承人邱蔡笑年僅88歲，可證被上訴人之被繼承人邱蔡笑應非系爭土地之原所有權人「蔡笑」，被上訴人請求伊拆屋交地為無理由。

又系爭土地於日據時期屬於未登記之土地，被上訴人之被繼承人邱蔡笑未有日據時期之「不動產登記濟證」，則其於35年間辦理土地總登記時，將系爭土地登記為被上訴人之被繼承人邱蔡笑所有，應無法定效力，故被上訴人於97年3月28日就系爭土地所為之繼承登記，亦無土地登記效力，伊反訴請求確認被上訴人對系爭土地無所有權，及系爭土地之所有權登記應予塗銷，應屬有據。

原審法院就本訴及反訴均為伊敗訴之判決，實有未合，爰提起上訴等語。

㈡、聲明：⒈原判決廢棄。

⒉被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

⒊確認被上訴人對柳營鄉○○○段3616號土地無所有權，被上訴人應將97年3月28日以分割繼承為登記原因，就系爭土地所為之所有權登記予以塗銷。

⒋第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

⒌上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

⒍如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、被上訴人主張系爭土地原為伊之母親邱蔡笑所有，伊於97年3月28日分割繼承而取得系爭土地所有權，而系爭土地現為上訴人乙○○占有中，設有柏油路、圍牆、飼料槽、豬舍、即如附圖所示斜線Ａ部分，面積為91.32平方公尺之柏油路及圍牆（其中柏油路90平方公尺、圍牆1.32平方公尺）、斜線Ｂ部分，面積為3.80平方公尺之飼料槽、斜線Ｃ部分，面積為97.34平方公尺之豬舍，並種植有柚子、芒果、芭樂等果樹等事實，業據被上訴人提出系爭土地登記謄本（見原審卷一第5頁）、照片（見原審卷一第6-7頁）為證，並經原審勘驗現場並囑託臺南縣鹽水地政事務所會測屬實，復有勘驗測量筆錄（見原審卷一第51-52頁）及鹽水地政事務所系爭土地測量成果圖在卷可憑（見原審卷一第106-109頁），自屬真實。

四、至於被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，伊得依所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人拆屋還地等語。

則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。

是本件應審酌者為：⑴、被上訴人是否為系爭土地之所有權人？⑵、上訴人是否有權占有系爭土地？茲查：㈠、被上訴人是否為系爭土地之所有權人？ 按我國民法就不動產物權採登記要件主義，除法律另有規 定外，不動產物權之有無，全依土地或建物登記簿登載之 狀態為準。

而依土地法所為之登記，有絕對真實之公信力 ，縱使有登記無效、得撤銷之原因或錯誤之情形，在真正 權利人依法訴請塗銷是項登記，回復其本人之權利，或地 政機關更正登記之前，仍不失其效力（最高法院70年度台 上字第2496號、70年度台上字第3402號、86年度台上字第2 343號、93年度台上字第45號、96年度台上字第1125號判決 參照）。

查被上訴人主張系爭土地係於97年3月28日因分割 繼承而來，原登記之所有權人為其母親「蔡笑」一情，業 據被上訴人提出公文書之土地登記第二類謄本，系爭土地 所有權部、標示部之歷年登記資料及異動索引在卷可稽（ 見原審卷一第5頁、第59-61頁），並經原審法院依職權向 臺南縣鹽水地政事務所調取系爭土地自日治時期迄今之土 地登記簿謄本、36年4月16日總登記、97年3月28日更正權 利人蔡笑住址、97年3月8日權利人甲○○分割繼承登記之 相關資料（分別見原審卷一第139-205頁）查明無誤。

自應 認被上訴人為系爭土地之所有權人。

雖上訴人否認被上訴 人之所有權，而主張系爭土地係另名已亡故之「蔡笑」（ 非被上訴人之被繼承人）所有，但系爭土地既登記為被上 訴人所有，縱使其被繼承人邱蔡笑非真正權利人，揆諸首 開說明，在真正權利人塗銷系爭土地之所有權登記以前， 尚不容否認被上訴人之所有權存在，被上訴人自得行使所 有物返還請求權。

㈡、上訴人是否有權占有系爭土地？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。

次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。

本件被上訴人為系爭土地之所有權人，已如前述，則上訴人自應就其占有系爭土地之合法權源負舉證之責。

⒉經查系爭土地現由上訴人占有中，其上有上訴人所設柏油路、圍牆（如原判決附圖代號A所示，柏油路90平方公尺、圍牆1.32平方公尺，面積合計為91.32平方公尺）、飼料槽（如原判決附圖B所示，面積3.80平方公尺）、豬舍（如原判決附圖C所示，面積97.34平方公尺），並種植有柚子、芒果、芭樂等果樹（如原審法院勘驗測量筆錄附圖所示）等情，除經原審法院會同臺南縣鹽水地政人員勘驗現場屬實，有原審法院勘驗測量筆錄、臺南縣鹽水鎮地政事務所97年9月16日所測字第0970006262號函附土地複丈成果圖在卷可佐（見原審卷一第50-52頁、106-108頁），復為兩造所不爭執，自堪信為真實。

上訴人雖主張其與祖父蔡波、父親蔡萬生自日據時期即於系爭土地上種植農作物，搭建豬舍，和平繼續占有系爭土地迄今已100年以上，有鄰人出具證明書為憑（見本院卷第55-56頁），並主張自其等開始占有系爭土地時即有蔡笑之記載，故蔡笑已100歲以上，而被上訴人之母即邱枝木之三子婦-邱蔡笑係生於大正10年（即民國10年），故其年齡不相當云云。

然被上訴人之母邱蔡笑為系爭土地之所有權人，既如前述，上訴人復未能就其取得占有系爭土地係有正當權源之事實為具體之舉證，自屬無權占有。

揆諸上開說明，被上訴人依民法第767條之規定，請求上訴人拆除地上物及返還系爭土地，即非無據。

五、上訴人雖反訴請求確認被上訴人對系爭土地無所有權，及系爭土地之所有權登記應予塗銷等情，然查：㈠、如前所述，依土地法所為之登記，有絕對真實之公信力，縱使有登記無效、得撤銷之原因或錯誤之情形，在真正權利人依法訴請塗銷是項登記，回復其本人之權利，或地政機關更正登記之前，仍不失其效力。

上訴人並非真正之權利人，為上訴人不爭之事實，姑不論被上訴人是否真正所有權人，上訴人既非真正權利人，並無請求被上訴人塗銷系爭土地所有權之權源，其此部分之請求自屬無據。

且不論系爭土地有無效或登記錯誤之情形，且在真正權利人塗銷系爭土地之所有權登記以前，實不容否認被上訴人之所有權存在。

㈡、上訴人雖主張被上訴人就系爭土地之所有權，係繼承自其被繼承人邱蔡笑，而邱蔡笑係「邱枝木之三子婦」，其為女性，與系爭土地日據時期臺帳所載業主「蔡笑」之性別為男性不同云云。

然查，系爭土地在日據時期為果毅後段第807地號土地，依其日據時期之土地臺帳記載，於昭和10年4月14日處分，業主為「蔡笑」，此有上訴人提出及原審法院依職權向臺南縣鹽水地政事務所調閱之系爭土地之「土地臺帳」影本在卷可憑（分別見原審卷一第30、141頁）。

而依卷附內政部70年4月20日台內地字第17330號函稱：一、「日據時代之土地台帳，無登記之效力。

二、土地臺帳為日本政府徵地租(賦稅)之冊籍，為地稅管理機關所保管。」

（見原審卷一第31頁）；

又行政函釋71年11月27日71台內地字第125490號函稱：「日據時期土地臺帳為日本政府徵收地租（賦稅）之冊籍，由主管地租機關所保管，當時土地所有權人得繳納手續費請求發給土地臺帳謄本，以作為查對地租之參考，……其性質核與土地登記機關所發給之土地所有權狀及土地登記簿之謄本尚屬有間。

」（見土地登記規則第65條行政函釋項）。

另臺南縣鹽水地政事務所亦函覆稱：「……土地臺帳為日據時期日本政府徵收地租（賦稅）之冊籍，由主管地租機關保管，臺灣光復後移交我國稅捐機關，嗣再移由地政機關保管迄今。

」（見原審卷一第237頁）。

則上訴人辯稱：土地臺帳記載所有權人為「蔡笑」為男子，因為如係女子，姓之後必加「氏」，此與被上訴人之被繼承人邱蔡笑之性別為女不同云云。

然日據時期之女性，是否一定要在姓後加註「氏」，並無相關之證據足資佐證，且不論是土地臺帳或土地登記簿，誤載乃在所難免，如上訴人所提出同段第806地號土地日治時期之土地臺帳、土地登記簿謄本，其中登載業主為「蘇九頭」，嗣後又於數年後更正為「蘇氏九頭」，另所有權人為松本幸子依其姓名判斷應為女性，然並未加註「氏」字（見原審卷一第72、77頁），足見女性名字非一定加載「氏」字。

又姓名也有可能更正，故「蔡氏笑」、「蔡笑」亦有可能為同一人。

是上訴人此部分之主張，顯不足採。

㈢、上訴人又主張，被上訴人之被繼承人蔡笑在日據時期，出生後到結婚前之姓名為「蔡氏笑」，結婚後到光復前之姓名為「邱氏笑」，台灣光復後之姓名為「邱蔡笑」，其姓名從未稱為「蔡笑」，與系爭土地臺帳之記載不符，故非系爭土地之所有權人云云。

然查，日據時期關於姓名之登記、使用，在財產之取得、設定、喪失、變更、存儲或其他登記時，查無應用本名之相關規定。

而被上訴人之被繼承人本名「蔡氏笑」，但在稅籍資料上登記為「蔡笑」非無可能，況前述錯誤而應更正之情形亦不能完全排除，故不能以系爭土地臺帳上登記為「蔡笑」，與戶籍上登記之姓名「蔡氏笑」不同，即遽認並非同一人。

又臺灣光復後，我國於42年3月7日公布姓名條例，依當時之姓名條例第4條規定，「財產權之取得、設定、移轉、變更、或其他登記時，應用本名。

其不用本名者，產權登記機關不得予以核准。」

，查系爭土地在光復後於36年間為總登記時，尚無姓名條例存在，則土地登記與戶籍登記不符之情形不無可能；

且當時地政機關根據系爭土地臺帳之記載，將所有權人登記為「蔡笑」，係因土地登記簿上之其他記載，已足資辨認為被繼承人邱蔡笑所有，而誤載「蔡笑」只要嗣後依法更正即可。

故上訴人抗辯土地臺帳、土地登記與被繼承人姓名不符一說，為不足採。

㈣、上訴人另主張：依據陳志熹所著「台灣土地登記之研討」，土地調查對象，係以私有耕地為主，其「以私有耕地為主」一語並非只限私有耕地。

然查，臨時土地調查局辦理土地調查成果，計作成土地臺帳9910冊等，分別於明治37年2月移交各地方廳，明治38年2月部份歸由總督府財務局保管。

明治43年公佈「台灣林野調查規則」，決定將土地調查時未調查之山林、原野及其他土地，全面加以總調查。

林野調查成果計作成土地臺帳7430冊等，於大正3年12月分別移歸各地方廳等。

故主張系爭土地臺帳於明治37年或大正3年即已記載業主蔡笑，而被上訴人之被繼承人邱蔡笑，乃生於大正10年（即民國10年），其年齡與土地臺帳業主蔡笑不符云云，並提出陳志熹所著「台灣土地登記之研討」影本附卷。

然系爭土地臺帳，目前留存之最早之登載紀錄即上訴人於原審法院提出之土地臺帳，其上登記蔡笑為業主，於昭和10年（即民國24年）4月14日處分，此經臺南縣鹽水地政事務所98年6月24日函覆在卷（見原審卷一第237頁）。

於此之前之系爭土地臺帳，是根本未製作？或已逸失？其登記記載內容為何？均屬不得而知。

至於上訴人主張果毅後段第808、810地號土地與系爭807地號土地臺帳同時調查，同時造冊，依據果毅後段808、810號土地臺帳記載，於明治時代即記載業主為蔡笑云云，縱系爭土地與果毅後段第808、810地號之土地臺帳為同時完成，顯亦不足證明當時已登記為業主蔡笑所有。

綜上，被上訴人之被繼承人邱蔡笑生於大正10年（即民國10年），在目前僅存之土地臺帳登記昭和10年（即民國24年）4月14日時，已年滿13歲，登記為土地所有權人，亦無違背常情之處。

上訴人抗辯稱該蔡笑為日據之明治37年或大正3年即登載云云，尚屬有疑，則上訴人此部分之主張因不能證明，亦屬無據。

㈤、上訴人復主張，系爭土地臺帳業主蔡笑之住所空白，於35年土地總登記之土地登記簿備註更改後之「柳營鄉果毅村15鄰7戶136號」無效，上方註明改為「邱枝木」及加註「三子婦」，係更改在68年之後，且未核章，亦屬無效云云。

然查系爭土地臺帳業主蔡笑之住所欄為空白，此有該土地臺帳影本在卷可按（見原審卷一第30頁）。

而系爭土地在光復後之第一次登記，土地登記簿謄本係登載：民國參拾陸年肆月壹陸日，登記所有權人「蔡笑」、「性別男」、「發給所有權狀一九一七號」、「柳營鄉果毅村里一五鄰七戶一三六號」、「戶長姓名邱枝木」、「與戶長關係三子婦」，此有上訴人提出之土地登記簿影本，及臺南縣鹽水地政事務所檢送本院之系爭土地登記簿影本在卷足憑（見原審卷一第28、144頁）。

而依臺南縣鹽水地政事務所說明上開系爭土地總登記之緣由稱：「有關蔡笑所有柳營鄉○○○段第3616地號（重測前為果毅後段第807地號）土地與繳驗憑證申報書所載申報人蔡萬生不符，經查該申報書內並無不動產登記濟證，以資證明蔡萬生有合法買賣事實文件，故該申報期間之審查、公告應係依據土地臺帳所載原土地所有權人蔡笑名義辦理。」

，亦有該事務所98 年9月11日函在卷足憑（見原審卷二第59頁）。

另前開土地登記簿上有關所有權人蔡笑之性別為何登記為「男」？住所在何時由「柳營鄉果毅村里貳鄰壹戶一三號」，更改為「柳營鄉果毅村里一五鄰七戶一三六號」及附記「戶長姓名蔡萬生」，更改為「戶長姓名邱枝木」、「與戶長關係三子婦」等，亦據臺南縣鹽水地政事務所函98年6月24日函覆本院稱：「……土地登記簿謄本，其登記『姓名蔡笑、性別男』之記載，係辦理土地總登記時（約民國35年間），就日據時期已辦竣不動產登記或未登記並經地籍測量登錄於土地臺帳之公私有土地，辦理土地權利憑證繳驗申報，由縣市地政機關經過收件、審查、公告等法定程序後，據以登記編造土地登記總簿之結果。

經查對系爭土地之原土地臺帳及原繳驗憑證申報書並無性別資料，是否申報時期所查填，已無案可稽。

……謄本有關『柳營鄉果毅村貳鄰壹戶一三號』何時登載、何時更改及左上角戶長姓名更改乙節，是否為民國40-41年間，臺灣辦理土地改革實施平均地權所辦理之地籍總歸戶時，針對土地登記簿無記載住址者，經派員實地調查後，將資料記載於備註欄上？因時日久遠，已無案可考。」

等語在卷（見原審卷一第237頁），則上訴人據此主張系爭土地於35年後所為之登記事項為無效云云，亦屬無據。

㈥、末查被上訴人之母邱蔡笑，為戶長邱枝木之三子邱東海之妻，於光復後之第一次戶籍登記之住所即為臺南縣柳營鄉果毅村里一五鄰七戶一四一號，此有臺南縣柳營鄉戶政事務所98年7月9日函送之縣柳果字第136號戶籍登記申請書四紙、戶籍登記簿謄本，在卷足憑（見原審卷一第260-271頁）。

則依據被上訴人之被繼承人邱蔡笑之戶籍資料，其姓名、性別女、戶籍為一四一號，與土地登記簿上所有蔡笑、性別男及戶籍一三六號略有不同。

而按依上開土地登記簿資料，事實上根本無姓名「蔡笑」、性別男、居住在臺南縣柳營鄉果毅村里一五鄰七戶一三六號或居住在臺南縣柳營鄉果毅村里貳鄰壹戶一三號之人存在。

蓋光復後之第一次戶籍登記，臺南縣柳營鄉果毅村15鄰7戶，只有設籍於141號之邱枝木一家共15人申報戶籍登記，另臺南縣柳營鄉果毅村2鄰1戶，只有設籍於126號之蔡萬生一家共8人申報戶籍，此有臺南縣柳營戶政事務所檢送之戶籍登記申請書、戶籍登記簿謄本在卷足憑（見原審卷一第256、260-281頁）。

而在此23人當中，僅有被繼承人「邱蔡笑」之姓名，與土地登記簿上之「蔡笑」大致相符。

故上開土地登記之性別、住址登記錯誤之可能性相當高。

然由被繼承人邱蔡笑，確實符合土地登記簿註記之「邱枝木三子婦」，姓名僅有一字之差，及戶籍住所只有號數之差別，顯已足資辨別土地之所有權人蔡笑即是指被上訴人之被繼承人邱蔡笑，此外再無其他相符資格之人存在。

上訴人嗣又提出臺灣總督府檔案有一位蔡笑於明治34年間被判死刑之執行報告（見本院卷第226頁），但未見其他與系爭土地相關之證明，顯不可採。

㈦、至於上訴人提出系爭土地68年土地重測時通知書，通知蔡笑之住址為柳營鄉果毅村果毅後27號之蔡萬生住址，此有上訴人提出重測土地申請異議複丈結果通知書、臺南縣政府地籍圖重測土地標示變更結果通知書兩紙附卷為證（見原審卷一第124、125頁）。

然查，臺南市政府送達通知書之「柳營鄉果毅村果毅後27號」，並非土地登記簿上登載「13」號或更改後之「136」住址，且臺南縣政府是以土地使用管理人之身份通知乙○○（見原審卷一第125頁），依此尚不足以推論該土地登記簿更改之時間。

再查，有關土地登記，並無必須在更改處蓋章之相關規定，上訴人辯稱更改處未蓋章無效云云，亦不可採。

此外並查無有何土地登記有無效之原因，則上訴人此部分之抗辯，為無理由。

六、綜上所述，被上訴人本於所有權之物上返還請求權，請求上訴人應將系爭土地如原判決附圖所示編號A、面積為91.32平方公尺之柏油路及圍牆；

暨如原判決附圖所示編號B、面積為3.80平方公尺之飼料槽；

暨原判決附圖所示編號C、面積為97.34平方公尺之豬舍拆除，並將其上樹木剷除後，將土地返還被上訴人，於法有據，應予准許；

上訴人於原審法院反訴主張被上訴人並非系爭土地之所有權人、請求確認被上訴人對系爭土地無所有權，應塗銷其所有權登記等情，則為無理由，應予駁回。

原審就上開應予准許部分為上訴人敗訴之判決，並依兩造之陳明而分別酌定相當之擔保金額，為准、免假執行之宣告；

並駁回上訴人之反訴，經核均無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 高明發
法 官 李素靖
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 29 日
書記官 林鈴香
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。