臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,98,上,55,20110125,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上字第55號
上 訴 人 馮美鳳
游秀英
馮鈺琄即馮美紅
吳朝炳
共 同 訴訟
代 理 人 李春錦 律師
被 上 訴人 彭耀華
上列當事人間請求確認股東關係存在事件，上訴人對於中華民國98年2月18日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度訴字第1350號）提起上訴，本院於100年1月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：(一)伊與上訴人游秀英、馮美鳳、馮鈺琄等人（下稱游秀英等三人）因移轉土地所有權等事件，經台灣高等法院96年度重上更㈠字第52號及最高法院97年度台上字第1431號判決確定，游秀英等三人應連帶給付伊新台幣（下同）22,762,452元。

伊乃依法聲請強制執行游秀英等三人之財產，而執行其等對原審被告鼎立國際企業股份有限公司（下稱鼎立公司）之股份、股金債權，並經原法院執行處核發執行命令，未料鼎立公司竟聲明異議。

然依游秀英等三人96年度財產所得資料，游秀英等三人有投資鼎立公司，鼎立公司聲明異議表示游秀英等三人對其無出資額，應由鼎立公司等人負舉證責任。

(二)先位之訴部分：依上訴人所提股東名簿，游秀英等三人於民國94年11月30日各持有鼎立公司股份38,000股、68,995股及80,000股，96年財產資料清單上持有鼎立公司之股份亦相同，然至97年4月16日上開股份卻全部登記予上訴人吳朝炳，鼎立公司亦不否認吳朝炳持有之股份其中186,995股係受讓自游秀英等三人，惟馮美鳳仍擔任董事長，馮鈺琄則任監察人，顯見其等股權移轉無非係躲避債務，避免其等股份遭伊執行所為之通謀虛偽之意思表示。

依民法第87條規定其轉讓行為無效，游秀英等三人應以股份所有權人請求回復股權登記，並依民法第242條規定代位行使權利。

爰先位聲明：1.確認游秀英等三人與吳朝炳間就鼎立公司之股份各38,000股、68,995股及80,000股間轉讓之原因關係、股權讓與之準物權行為無效。

2.吳朝炳應將上開股權登記予以塗銷，回復登記為游秀英38,000股、馮美鳳68,995股、馮鈺琄80,000股。

3.確認游秀英等三人與鼎立公司間股東關係存在。

(三)備位之訴部分：游秀英等三人迄未提出轉讓系爭股份予吳朝炳之對價證明，若非通謀虛偽意思表示，即屬無償或以不相當之對價轉讓，故意害伊債權，依民法第244條第1、2項規定請求撤銷，爰備位聲明：1.吳朝炳與游秀英等三人間就鼎立公司股份，各為38,000股、68,995股及80,000股之原因關係行為、股權讓與之準物權行為均應予撤銷。

2.吳朝炳應將上開股權登記予以塗銷，回復登記為游秀英38,000股、馮美鳳68,995股、馮鈺琄80,000股。

3.確認游秀英等三人與鼎立公司間股東關係存在。

原審就伊備位聲明部分，其中判命吳朝炳與游秀英等三人間於鼎立公司股份，各為38,000股、68,995股及80,000股之股權讓與行為應予撤銷。

吳朝炳應將上開股權登記予以塗銷，回復登記為游秀英38,000股、馮美鳳68,995股、馮鈺琄80,000股，於法並無不合等語。

併答辯聲明：(一)上訴駁回。

(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔（被上訴人超過上開請求部分，業經原審判決敗訴，未據其聲明不服，嗣於上訴人提起上訴後，雖就先位之訴敗訴部分提起附帶上訴，旋即撤回附帶上訴而生法效，均不在本院審理範圍）。

二、上訴人游秀英等三人及吳朝炳（下稱游秀英等四人）則抗辯：(一)被上訴人在原審備位聲明之訴，係以游秀英等四人間，就鼎立公司股份，各38,000股、68,995股、80,000股之借名登記、買賣等原因關係，若非通謀虛偽意思表示，即屬無償或以不相當之對價轉讓，故意有害被上訴人債權，乃訴請撤銷及回復登記。

被上訴人於本院98年6月22日訴狀中，復主張：上訴人自承係借名登記，實際雙方協議之無償行為之轉讓，即民法第244條通謀虛偽，該借名登記即通謀虛偽行為，依民法第87條規定，其轉讓行為無效，又主張：借名登記行為即通謀虛偽行為，非事實行為，乃觀念認知，與是否舉證或舉證責任無關，上訴人上訴無非切割借名登記、無償行為、有償行為，將本案推導為借名登記，再認此行為由被上訴人舉證。

又鼎立公司股份之轉讓，原審將無償行為或有償行為，與借名登記並列為選項，其意義即在當借名契約不存在時，無償行為或有償行為即為選項。

但借名契約不存在，即指鼎立公司股份轉讓借名契約係游秀英等四人之通謀虛偽意思表示。

該選項豈非指鼎立公司股份之轉讓，既為通謀虛偽意思表示，且為無償行為或有償行為？應有違背最高法院26年上字第609號判例昭示原則。

被上訴人上開主張，顯係主張系爭股份轉讓借名登記契約，非真正成立之行為。

依上開判例，被上訴人祇須主張其無效，以保全自己之權利，並無依民法第244條聲請撤銷之必要。

(二)系爭股份轉讓行為之性質，原審在排除通謀虛偽意思表示後，分為無償行為或是有償行為或是借名登記三種情形，再進而以游秀英等四人未能舉證證明借名契約存在，又查無對價關係，即認系爭股份之轉讓係無償行為，判決撤銷系爭股份之轉讓行為及回復登記，自屬違誤。

(三)被上訴人於原審備位聲明主張無償行為或有償行為。

游秀英等四人於原審則由鼎立公司辯以係借名登記。

被上訴人係以無償行為或有償行為主張，否定游秀英等四人借名契約存在之辯解，即係主張鼎立公司股份轉讓借名契約係游秀英等四人之通謀虛偽意思表示。

因此，游秀英等四人借名契約存在之辯解，無異係被上訴人借名契約為通謀虛偽意思表示之主張。

原審指游秀英等四人無法舉證所辯解之借名契約存在，無異係指游秀英等四人無法舉證被上訴人所主張借名契約為通謀虛偽意思表示，或游秀英等四人無法舉證所辯解之借名契約非通謀虛偽意思表示。

原審因認鼎立公司股份之轉讓為一無償行為，實有違背上揭判例昭示舉證責任分配法則之違誤。

(四)另鼎立公司本由吳朝炳與訴外人洪敏力共同出資設立，吳朝炳因在國立成功大學附設高級工業職業進修學校擔任教師，依規定不能經營商業，乃將股權登記於馮美鳳名下，並委由馮美鳳掛名為負責人。

94年11月30日吳朝炳、洪敏力二人基於節稅，將股權分散登記。

其中，洪敏力將其名下大部分股權，分別登記為洪千涵、洪啟倫名下；

吳朝炳將馮美鳳名下大部分股權，分別登記為馮鈺琄、游秀英及訴外人鄭春福、李士杰名下。

95年間因公司盈餘不佳，已無節稅必要，吳朝炳、洪敏力分別陸續將股權登記為自己名義。

系爭股份轉讓行為，確屬單純借名登記後回復原狀之登記。

(五)被上訴人系爭債權，係游秀英等三人之繼承債務。

台灣高等法院96年度重上更㈠字第52號判決，判決日期97年2月19日。

而馮美鳳、馮鈺琄早於70年間即因結婚離家，未與被繼承人馮文秀同居共財，游秀英則一向未參與馮文秀之財務。

游秀英等三人均因不可歸責於己之事由或未同居共財，於馮文秀92年6月17日死亡繼承開始時，無法知悉該繼承債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承。

游秀英等三人如以非繼承之遺產履行系爭繼承之債務，明顯有失公平，於民法繼承編98年5月22日修正施行後，應得依98年6月10日公布修正之民法繼承編施行法第1之3條第4項規定主張以所得遺產為限，負系爭繼承債務之清償責任。

曾為游秀英等三人名下之系爭股份，並非馮文秀之遺產。

游秀英等三人應得依法主張不以之清償系爭繼承債務。

游秀英等三人系爭股份轉讓行為，縱為無償行為或有償行為，均不至害及被上訴人之債權，被上訴人應不能援用民法第244條第1項、第2項規定訴請撤銷系爭股份轉讓行為。

原審就此部分為敗訴判決，尚有未洽等語。

併上訴聲明：(一)原判決不利上訴人部分廢棄。

(二)廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

三、兩造不爭執事項（見原審卷第147至148頁、第160頁）：

(一)被上訴人與上訴人游秀英等三人間土地所有權移轉登記事件訴訟，經台灣高等法院於97年2月19日以96年度重上更㈠字第52號判決游秀英等三人及訴外人馮學源、馮依嵐、馮學圳、馮美女、馮美足、馮依萍應連帶給付被上訴人22,762,452元（下稱系爭債務），上訴後，經最高法院於97年7月3日以97年度台上字第1431號判決駁回上訴確定在案。

(二)被上訴人對游秀英等三人及訴外人馮學源、馮依嵐、馮學圳、馮美女、馮美足、馮依萍之強制執行事件，前由台灣台北地方法院囑託台南地院以97年8月5日南院雅97執助公字第858號執行命令，禁止游秀英等三人在鼎立公司之股權（股份）為移轉或其他處分，並禁止鼎立公司就上開出資額（股票、股金）為移轉、變更章程或其他處分。

(三)鼎立公司於97年8月12日對台南地院97年8月5日南院雅97執助公字第858號執行命令聲明異議。

(四)經濟部以97年4月16日經授中字第09732088840號函，准予鼎立公司董事監察人變更登記為董事長馮美鳳（持有股份0）、董事洪敏力（持有股份203,005股）、董事鄭春福（持有股份0股）及監察人馮鈺琄（持有股份0股）。

(五)游秀英等三人分別轉讓鼎立公司之股份各38,000股、68,995股、80,000股予上訴人吳朝炳。

(六)以上事實，有被上訴人提出之上訴人財產所得資料為證，並據原審依職權向經濟部中部辦公室函調鼎立公司設立及歷次變更登記相關資料為證（見原審訴字卷第79至111頁），且據原審調取台灣高等法院於97年2月19日以96年度重上更㈠字第52號歷審卷及台南地院97年執助字第858號執行卷可資佐憑，復為兩造所不爭，堪信為真實。

四、被上訴人主張游秀英等四人間就鼎立公司之股份轉讓為無償行為，為上訴人所否認，並以上揭情詞為辯，則本件兩造爭執事項（見原審訴字卷第160頁）：上訴人游秀英等三人與上訴人吳朝炳間就鼎立公司股份之轉讓是無償行為，或有償行為，或借名登記？被上訴人能否主張依民法第244條第1項或第2項撤銷？經查：

(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。

又當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，即為借名契約。

在現行法下，借名契約乃無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名契約，自無不可。

查：①鼎立公司92年間設立時，本即是由吳朝炳與訴外人洪敏力二人共同出資，唯因吳朝炳當時於公立學校任教，不能經營商業，乃將股權登記於馮美鳳名下，並委由馮美鳳為負責人。

②94年11月30日吳朝炳、訴外人洪敏力二人將股權分散登記。

其中，訴外人洪敏力將其名下大部分股權，分別登記為訴外人洪千涵、洪啟倫名下；

吳朝炳將馮美鳳名下大部分股權，分別登記為馮鈺琄、游秀英及訴外人鄭春福、李士杰名下。

③95年1月3日，馮美鳳名下剩餘股權，登記為吳朝炳名義。

④95年3月27日，訴外人洪敏力將訴外人洪啟倫名下股權，變更登記為訴外人李萍芳名下。

⑤95年6月1日馮鈺琄、游秀英將其名下股權，登記為吳朝炳名義。

⑥95年9月1日訴外人洪千涵、李萍芳將名下股權，登記為訴外人洪敏力名義。

⑦95年12月26日，因公司盈餘不佳，吳朝炳乃將訴外人鄭春福、李士杰名下股權，登記為自己名義，業據鼎立公司於原審陳明在卷（見原審訴字卷第149至150頁），復有鼎立公司股東名簿及經濟部中部辦公室97年11月26日經中三字第09736167980號書函暨所附設立、歷次變更登記相關資料可按（見原審訴字卷第56至62頁、第79至111頁），上訴人於本院復為相同之抗辯，惟上訴人間此項登記原因甚夥，非僅借名契約一端，而上訴人均無法提出任何證據以證明游秀英等三人與吳朝炳間確有約定屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之借名契約存在，其間顯屬無償轉讓，要為明灼。

上訴人徒以本件股份轉讓係借名登記再回復原狀云云為辯，並無可採。

(二)況查吳朝炳雖有房屋、土地、田產，然並未提出資金證明，難謂馮美鳳之股權資金即為吳朝炳所出資；

上訴人所提吳朝炳在國立成功大學附設高級工業職業進修學校擔任教師之在職證明書，僅能證明吳朝炳當時之職業；

而鼎立公司92年度至96年度申報營利事業所得稅時之營利事業投資人明細及分配盈餘表，或股權未分散或分散後，股東綜合所得稅稅額計算表、股權分散節稅金額計算表，亦屬鼎立公司或股東之分配盈餘情形，均不能證明其間之借名登記關係。

至上訴人所舉證人即鼎立公司另一股東洪敏力雖證稱：（鼎立公司是否由吳朝炳跟你共同出資設立？）是的，我擁有約三分之一的股份，吳朝炳擁有約三分之二的股份；

（設立當初是以何人名義掛名為股東？）我、吳朝炳一開始就以他太太馮美鳳之名義掛名為股東；

（吳朝炳是否因在國立成功大學附設高級工業職業進修學校擔任教師，依規定不能經營商業，乃將股權登記於馮美鳳名下，並委由馮美鳳掛名為負責人？）就我所知應該就是這樣；

（是否於94年11月30日，你和吳朝炳二人是否將股權分散登記，其中，你將名下大部分股權，分別登記為洪千涵、洪啟倫名下？吳朝炳將馮美鳳名下大部分股權，分別登記為馮鈺琄、鄭春福、李士杰、游秀英名下？）當年因為有賺錢，如果不將股權分散要繳很高之所得稅，所以才將股權分散，馮美鳳的股權登記給誰我不清楚，吳朝炳一開始就沒有登記股權，李士杰、鄭春福是我鼎立公司的員工等語（見本院卷1第46-47頁），然其又證稱：（後來股權是否又有變動？）…馮美鳳股權的變動我就不清楚；

（股權為何會變動？）…馮美鳳的部分我不清楚；

（是否95年間因公司盈餘不佳，已無節稅必要，你、吳朝炳分別陸續將股權登記為自己名義？）我的部分分出去就沒有再回復到我的名義，但馮美鳳的部分我不清楚；

（馮美鳳之股權你是否清楚？）我不清楚；

（95年1月3日為何登記在吳朝炳名義？）是他們的認知；

（公司有多少盈餘，才要分散股權？）不清楚；

（你如何知道吳朝炳用馮美鳳之名義登記？）吳朝炳有講過要用他太太的名義登記；

（要登記給他太太或者回復給吳朝炳，是否都是吳朝炳或馮美鳳講的？）是吳朝炳告訴我的等語（見本院1卷第47-49頁），顯見上訴人間股權變動，證人並不清楚，均係聽聞吳朝炳告知，所為證言，自不足為上訴人有利之認定。

又被上訴人迭次主張馮文秀所立80年11月8日土地補充買賣協議書，係由馮美鳳所書立，並提出補充買賣協議書為憑（見本院卷2第63、71、105頁），此為上訴人所不否認，僅以此與本案無關為辯（見本院100年1月11日言詞辯論筆錄第5頁），然該協議書既為馮美鳳所書，顯已知悉協議書內容及馮文秀所應負之債務為何，而游秀英為馮文秀之配偶為同財共居，應無不知之理，再游秀英等三人於被上訴人所提上開土地所有權登記事件訴訟中，係抗辯：馮文秀並未將系爭389地號等11筆土地出售予被上訴人；

縱認馮文秀簽訂系爭補充買賣協議書係將系爭389地號等11筆土地出售予上訴人，然馮佳崔之繼承人除馮文秀外，尚有馮蔡罔市、馮丙丁及馮敏，故系爭389地號等11筆土地應由馮文秀、馮蔡罔市、馮丙丁、馮敏共同繼承而為公同共有，馮文秀未經全體共有人之同意，逕與上訴人簽訂系爭補充買賣協議書，對全體共有人不生效力，及被上訴人本件請求權亦已罹於消滅時效云云（見原審訴卷第33頁），並非抗辯不知協議書之事，益見三人所謂不知此項債務，難令置信，再觀馮文秀死亡時，游秀英等三人均已成年，且馮美鳳為鼎立公司之董事長，並非毫無社會經驗之人，游秀英等三人復未能舉證其等因不可歸責於己之事由或未同居共財者，於繼承開始時無法知悉繼承債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，且由其等繼續履行繼承債務顯失公平之情形，自無98年6月10日公布修正之民法繼承編施行法第1之3條第4項之適用，游秀英等三人抗辯僅以所得遺產為限，負清償責任，亦無可採。

(三)按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。

民法第244條第1項定有明文。

本件游秀英等三人將鼎立公司股份轉讓予吳朝炳因其等無法舉證有借名契約存在，其雙方當事人間又查無對價關係，是其股份之移轉，係一無償行為，應可確定。

次按債權人之撤銷權之成立，無償行為，只須有客觀要件，即①須有債務人之無償行為，②須其行為有害於債權即可。

此與有償行為並須有主觀要件不同，蓋債務人於資力薄弱之時，猶為無償行為，有害於債權，甚為明顯，且受益之人雖經撤銷，亦不過喪失其無償所得之利益，未受積極之損害，故與其保護無償受益之第三人，不若保護權利危殆之債權人。

查被上訴人與上訴人游秀英等三人間土地所有權移轉登記事件之訴訟，經台灣高等法院於97年2月19日以96年度重上更㈠字第52號判決上訴人游秀英等三人及訴外人馮學源、馮依嵐、馮學圳、馮美女、馮美足及馮依萍應連帶給付被上訴人22,762,452元，上訴後，經最高法院於97年7月3日以97年度台上字第1431號判決上訴駁回確定，為兩造所不爭之事項，且有上開民事判決附卷可憑（見原審訴字卷第31至47頁），查游秀英等三人係訴外人馮文秀之繼承人，其等對被上訴人之前揭債務係因對馮文秀繼承而來，馮文秀係於92年6月17日死亡，業據台灣高等法院上開判決認定在案，並有戶籍謄本及繼承系統表附於台灣台北地方法院93年度重訴字第8號卷可稽，馮美鳳於繼承債務發生後之95年1月31日將名下剩餘股權登記為吳朝炳名義；

馮鈺琄、游秀英亦於繼承發生後之95年6月1日將其名下股權，登記為吳朝炳名義，則其等間之股份移轉，顯係於本件債權成立後所為之無償行為，至為明確。

(四)復按債務人所為之行為，須有害債權人之債權或權利，所謂有害於債權謂減少債務人之一般財產，而致不能滿足債權人，如此債務人之資產狀態，謂之無資力，如何謂之無資力，通說見解認為於有害行為時，債務人之他財產不足滿足一般債權人之事實為必要。

而計算其他資力，債務人之信用勞務亦應包括在內，惟有計算上之債務超過尚有未足，故以支付不能說為可採。

又對於任何債權不能與以滿足即可行使撤銷權，不以經強制執行而終未獲滿足為必要，苟有可認為縱為強制執行而難獲滿足之效果時，即得行使之。

至於如何方法認定，則為事實問題，例如債務人自認其無資力，或停止支付皆可為證明方法。

又有害於債權之事實，須債務人行為與無資力之發生有相當因果關係，債權人行使撤銷權時，須債務人在無資力之狀態，又須無償行為客觀的有害債權。

查游秀英等三人對所積欠之系爭債務，自97年7月22日被上訴人向台灣台北地方法院聲請強制執行時起均未支付（聲請執行金額4,267,960元），應認游秀英等三人已達無資力狀態。

游秀英等三人復不能舉證證明其等行為時有其他足以清償之財產，是不論係台灣高等法院於97年2月19日以96年度重上更㈠字第52號判決游秀英等三人應連帶給付之金額（22,762,452元）抑或被上訴人向台灣台北地方法院聲請強制執行之金額（4,267,960元），均不足以清償其債務。

則游秀英等三人及吳朝炳間之上開股份移轉行為有害被上訴人之債權，至為明確，被上訴人聲請撤銷，即屬有據。

五、綜上所述，被上訴人本於民法第244條第1項之規定及代位關係提起備位之訴請求：①吳朝炳與游秀英、馮美鳳及馮鈺琄間就鼎立公司股份，各為38,000股、68,995股及80,000股之股權讓與行為應予撤銷。

②吳朝炳應將上開股權登記予以塗銷，回復登記為游秀英38,000股、馮美鳳68,995股、馮鈺琄80,000股，洵屬正當，應予准許（本院審理範圍）。

原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，核無違誤。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，核與本判決結論無影響，爰不逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 1 月 25 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖
法 官 高明發
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 27 日
書記官 王全龍
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。