臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,98,上,55,20110125,2

臺灣高等法院臺南分院民事裁定 98年度上字第55號
被 上 訴人
即附帶上訴人
及追加原告 彭耀華
上訴人即附
帶被上訴人 馮美鳳
游秀英
馮鈺琄即馮美紅
吳朝炳
共 同
訴訟代理人 李春錦 律師
附帶被上訴人 鼎立國際企業股份有限公司
法定代理人 馮美鳳
追 加 被告 鄭春福
李士杰
上列附帶上訴人與附帶被上訴人馮美鳳等間請求確認股東關係存在事件，被上訴人為附帶上訴及訴之追加，本院裁定如下：

主 文

附帶上訴及追加之訴均駁回。

附帶上訴及追加之訴訴訟費用由附帶上訴人即追加原告負擔。

理 由

一、被上訴人附帶上訴及追加訴訟聲明意旨略以：

(一)附帶上訴部分：本件伊雖曾民國98年6月24日撤回附帶上訴，但仍得於言詞辯論終結前提起，且係就原審敗訴部分為附帶上訴。

本件依民事訴訟法第四百六十條規定，就原審判決伊先位之訴，敗訴部分提起附帶上訴。

查附帶被上訴人游秀英、馮鈺娟、馮美鳳移轉股權予附帶被上訴人吳朝炳為通謀虛偽，又鼎立國際企業股份有限公司（下稱鼎立公司）未上訴，僅鼎立公司禁反言，尚未能確認附帶被上訴人游秀英、馮鈺娟、馮美鳳為鼎立公司之股東，故仍有確認之必要。

原審就此部分為敗訴判決，尚有未洽等語。

併附帶上訴聲明：㈠原判決關於下列第二、三項敗訴部分廢棄。

㈡確認游秀英、馮美鳳、馮鈺琄與吳朝炳間就鼎立公司股份38,000股、68,995股及80,000股間轉讓之買賣原因關係、股權讓與之準物權行為無效。

㈢吳朝炳應將上開股權登記予以塗銷，回復登記為游秀英38,000股、馮美鳳68,995股、馮鈺琄80,000股。

㈣確認游秀英38,000股、馮鈺琄80,000股為馮美鳳所有。

㈤第一、二審訴訟費用由附帶被上訴人共同負擔。

(二)訴之追加部分：附帶被上訴人馮美鳳將其股份346,995股，其中轉為鄭春福持有80,000股、李士杰持有80,000股，為繼受人，95年12月26日轉予吳朝炳繼受，其股份移轉無非係躲避債務，避免其股份遭伊執行所為之通謀虛偽之意思表示，或屬無償或以不相當之對價轉讓，故意有害伊之債權，依民法第八十七條、第二百四十二條之規定代位行使權利，或依民法第二百四十四條第一、二項之規定，亦得請求撤銷之等語。

併追加先位聲明：㈠追加被告鄭春福、李士杰受讓自馮美鳳之鼎立公司各80,000股股權準物權行為撤銷，股權登記應予塗銷，回復登記為馮美鳳持有160,000股權。

㈡第一、二審訴訟費用由附帶被上訴人共同負擔。

備位聲明：㈠追加被告鄭春福、李士杰受讓自馮美鳳之鼎立公司各80,000股股權行為無效，確認馮美鳳持有160,000股權。

㈡第一、二審訴訟費用由附帶被上訴人共同負擔。

二、按附帶上訴係被上訴人於上訴人提起上訴後而提起之上訴，為上訴之另一形式，除法律別有規定外，其應具備之合法要件，與上訴無殊。

被上訴人於捨棄上訴權或撤回上訴後，依民事訴訟法第四百六十條第二項之規定，雖亦得提起附帶上訴，惟被上訴人如已捨棄附帶上訴權或撤回附帶上訴，其附帶上訴權既已喪失，自不得再行提起附帶上訴（最高法院七十九年度台上字第一三○八號判決意旨參照）；

又附帶上訴須由被上訴人對於上訴人提起，在通常之共同訴訟，其共同訴訟人中之一人或數人提起上訴者，其效力不及於他共同訴訟人，故對於未提起上訴之人，不得提起附帶上訴（最高法院二十八年上字第二○二七號判例意旨參看）。

又按民事訴訟法第四百四十六條第一項規定，訴之追加，除合於第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，在第二審非經他造同意，不得為之。

又民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款但書所稱「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之，始毋庸得他造之同意。

三、本件被上訴人起訴，先位聲明：⒈確認游秀英、馮美鳳、馮鈺琄與吳朝炳間就鼎立公司之股份各38,000股、68,995股及80,000股間轉讓之原因關係、股權讓與之準物權行為無效。

⒉吳朝炳應將上開股權登記予以塗銷，回復登記為游秀英38,000股、馮美鳳68,995股、馮鈺琄80,000股。

⒊確認游秀英、馮美鳳、馮鈺琄與鼎立公司間股東關係存在。

備位聲明：⒈吳朝炳與游秀英、馮美鳳及馮鈺琄間就鼎立公司股份，各為38,000股、68,995股及80,000股之原因關係行為、股權讓與之準物權行為均應予撤銷。

⒉吳朝炳應將上開股權登記予以塗銷，回復登記為游秀英38,000股、馮美鳳68,995股、馮鈺琄80,000股。

⒊確認游秀英、馮美鳳、馮鈺琄與鼎立公司間股東關係存在。

經原審法院就備位聲明部分中，吳朝炳與游秀英、馮美鳳及馮鈺琄間就鼎立公司股份，各為38,000、68,995股及80,000股之股權讓與行為應予撤銷。

吳朝炳應將上開股權登記予以塗銷，回復登記為游秀英38,000股、馮美鳳68,995股、馮鈺琄80,000萬股為被上訴人勝訴之判決，惟駁回被上訴人其餘之訴。

被上訴人於上訴人提起上訴後，雖於98年6月22日就其敗訴部分具狀提起附帶上訴（見本院卷1宗第77頁），然旋於本院98年7月29日準備程序期日，當庭撤回該附帶上訴，經記明筆錄在卷（見本院卷1宗第93頁），是其附帶上訴權業已喪失甚明。

茲被上訴人再於98年8月18日言詞辯論期日，再行提起附帶上訴，依上說明，其附帶上訴自非合法。

而鼎立公司並未提起上訴，被上訴人對其提起附帶上訴，亦非合法。

又被上訴人於本審追加鄭春福、李士杰為被告，惟被上訴人追加之訴之「追加被告鄭春福、李士杰受讓自馮美鳳之鼎立公司各80,000股股權準物權行為撤銷，股權登記應予塗銷，回復登記為馮美鳳持有160,000股權」，與原訴之「吳朝炳與游秀英、馮美鳳及馮鈺琄間就鼎立公司股份，各為38,000股、68,995股及80,000萬股之股權讓與行為應予撤銷。

吳朝炳應將上開股權登記予以塗銷，回復登記為游秀英38,000股、馮美鳳68,995股、馮鈺琄80,000股」，各為不同之基礎事實，其主要爭點不具共同性，各請求利益之主張在社會生活上難認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內，亦不具有同一性或一體性，甚難期待於後請求之審理予以利用，自無從就先後兩請求在同一程序得以解決，難謂兩者之「請求之基礎事實同一」，復經他造即上訴人馮美鳳、游秀英、馮鈺娟、吳朝炳等業表示不同意（見本院卷2宗第19頁、第28頁反面、第40頁等），又不合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，自屬不應准許。

四、據上論結，本件附帶上訴及追加之訴為不合法，依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

中 華 民 國 100 年 1 月 25 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖
法 官 高明發
上為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於本裁定送達後10日內向本院提出抗告狀（須附繕本），並應繳納抗告費新台幣1千元。
中 華 民 國 100 年 1 月 27 日
書記官 王全龍