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臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上字第74號
上 訴 人
即 原 告 戊○○
丁○○
兼 共 同
訴訟代理人 丙○○
上 訴 人
即 被 告 己○○
訴訟代理人 宋錦武 律師
被 上 訴人
即 被 告 甲○○
訴訟代理人 藍慶道 律師
上列當事人間因侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國98年3月11日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度訴字第544號）提起上訴，本院於99年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人己○○給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人即原告在第一審之訴，及假執行之聲請均駁回。
上訴人即原告之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人即原告負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人即原告等起訴主張略以：㈠、坐落臺南縣六甲鄉○○○段68-134地號、地目建、面積80平方公尺土地，及其上建物門牌號碼臺南縣六甲鄉龜港村龜子港310號鋼筋混凝土造3層樓房（下稱系爭房地），原為訴外人謝麗桂（為上訴人即原告丙○○之配偶）所有，嗣謝麗桂於民國（下同）96年12月24日死亡，由上訴人即原告等3人繼承。
被上訴人甲○○受謝麗桂委託辦理所有權移轉登記前，於96年7月25日曾偽造土地所有權買賣移轉契約書，復於96年8月7日偽造土地增值稅申報書，並以訴外人謝麗桂（賣方）、林美惠（買方）代理人之身分向臺南縣稅捐稽徵處申報土地增值稅。
嗣甲○○於96年10月23日指派其僱用之上訴人即被告己○○，至臺中市與謝麗桂之代理人丙○○辦理簽約及用印手續，並由己○○簽具切結書，依該切結書所示，甲○○、己○○2人已受委任辦理所有權移轉登記，且至會同伊等取得買賣價金止，始能免除責任。
嗣於96年10月24日其等向臺南縣麻豆地政事務所申請系爭房地所有權移轉登記。
並於96年10月26日辦妥所有權移轉登記及抵押權設定登記後，並未依切結書約定，妥為保管登記為訴外人林美惠名義之土地、建物所有權狀及他項權利證明書，擅自將他項權利證明書交予承買人，且未依約定會同買賣雙方至銀行領款及交付價金，致伊等損失新臺幣（下同）160萬元，而被上訴人甲○○為僱用人，上訴人己○○為受僱人，故無論係渠二人共同辦理，或是甲○○僱用己○○辦理系爭房地所有權移轉登記，伊均得依債務不履行之法律關係，請求甲○○、己○○連帶賠償。
又甲○○於受委任前與訴外人林榮謙、林美惠、陳冠霖、乙○○等人有共同偽造文書、詐欺取財之嫌，致伊損失160萬元，故伊等得依民法第184條第1項後段及185 條第1項共同侵權行為法律關係請求被告連帶賠償。
㈡、綜上，被上訴人甲○○、上訴人己○○若均按正常買賣流程辦理，並按照約定履行其債務，會同買賣雙方領取貸款，則伊等之損害即不會發生，故甲○○、己○○之侵權行為與債務不履行，顯係造成伊等損害之共同原因，為請求權之競合，故伊等得依侵權行為請求權及債務不履行損害賠償請求權，請求擇一為伊等有利之判決。
為此提起本件訴訟，請求命甲○○、己○○應連帶給付伊等160萬元，及自97年5月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
原審就伊等請求被上訴人甲○○給付部分，為伊敗訴之判決，尚有未洽，爰提起上訴。
至於原審就伊請求己○○給付部分為伊等勝訴之判決，並無不當，己○○之上訴為無理由，應予駁回。
㈢、聲明：⒈上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人即原告等之部分均廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人甲○○應與上訴人即被告己○○連帶給付上訴人即原告等160萬元及自97年5月15日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。
⑶第二審訴訟費用由被上訴人甲○○負擔。
⑷上訴人願供擔保請准宣告假執行⒉答辯聲明：⑴上訴駁回。
⑵第二審訴訟費用由上訴人即被告己○○負擔。
二、上訴人即被告己○○則以：㈠、本件係被上訴人甲○○於96年7月下旬受仲介業者陳冠霖持系爭土地買賣之相關證明文件影本與印章，委託其辦理申報土地、建物相關稅賦。
甲○○代理申報稅賦後屢向訴外人陳冠霖要求所有權人謝麗桂應儘速親自出面確認核章，陳冠霖均虛與委蛇，謝麗桂亦遲未出面，直至96年10月23日甲○○經陳冠霖通知已聯絡賣方謝麗桂等人出面簽章確認等語，並約同至臺中市會面，甲○○本欲親自會面確認，惟該日係陳冠霖臨時邀約，適逢甲○○無法前往，遂委由伊代為前往。
伊僅是以被上訴人甲○○之助理身分陪同陳冠霖前往。
確認在場之人丙○○為謝麗桂之配偶，其並執有謝麗桂之授權書、土地、建物所有權狀正本、印鑑章、印鑑證明書正本、身分證正反面影本等相關證明文件無訛，伊遂不疑有它，而相關文件並當丙○○之面，且經丙○○詳細審閱所欲蓋用之文件資料無訛後，當場由丙○○交付謝麗桂之印鑑章，由伊逐一當丙○○之面持之蓋於土地、建物所有權移轉契約書、林榮謙與林美惠、謝麗桂與林美惠之不動產買賣契約書等文件。
然因伊個性單純不疑有詐聽從丙○○之指示，依其朗誦書寫二份切結書，致生本件爭執。
然上開二份切結書所載內容，均無己○○有使上訴人取得160萬元買賣價金之意思表示，及使出賣人取得價金之義務，且伊亦無任何不法侵權行為，上訴人依債務不履行及侵權行為損害賠償之法律關係請求伊賠償為無理由。
㈡、⒈上訴聲明：⑴原判決不利上訴人己○○之部分均廢棄。
⑵上廢棄部分，上訴人即原告等在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⑶第一、二審之訴訟費用由上訴人即原告等負擔。
⒉答辯聲明：⑴上訴人即原告之上訴駁回。
⑵第二審訴訟費用由上訴人即原告等負擔。
三、被上訴人甲○○則以：㈠、按伊辦理前揭土地增值稅、建物契稅之核課申報相關手續，係於96年7月下旬受仲介業者陳冠霖檢具土地所有權狀影本、買賣雙方之身分證明文件及其他相關證明文件與印章到所委任。
據陳冠霖告以大茂工程有限公司負責人林榮謙業已向賣方謝麗桂買受系爭房地，其已再轉出售予買方林美惠，委請伊代理辦理申報系爭房地相關稅賦等語。
經伊擬妥稅賦申報書表格後，因陳冠霖並未提出買賣雙方簽署之不動產買賣合約書，經一再要求，嗣再由陳冠霖於96年8月初間補提出訴外人林榮謙與買方林美惠於96年8月1日所簽立之不動產買賣契約書。
又伊以其報稅資料業已完整，未查覺其中有詐，於交代陳冠霖嗣應請所有權人即賣方謝麗桂出面確認簽章，經陳冠霖一再保證沒有問題後，於96年8月7日先行送件辦理相關稅賦之申報，故伊係受陳冠霖之委任為複代理人，非直接受上訴人即原告之被繼承人謝麗桂之委任。
又依陳冠霖書立之切結書所載：「立切結書人其代理人陳冠霖委託捷成代書事務所就六甲鄉龜子港68-134地號全部土地，及其上建物建號311號『門牌號碼六甲鄉龜子港310號』，因至完稅仍不見所有權人出面簽名，捷成代書事務所就此停止不再辦理，由立切結書人或其代理人接管，故捷成代書事務所就此終止辦理」等語，足證伊雖曾受陳冠霖之委託並由陳冠霖交付賣方謝麗桂及買方林美惠之印章各1顆及其身分證明、所有權狀影本等相關文件為本件土地增值稅及建物契稅之申報手續。
惟因伊發覺整件辦理過程中疑點重重且遲遲未見賣方謝麗桂出面簽署相關文件，恐生日後無謂糾紛，遂主張自即日起終止雙方委任契約，是該日之後伊與陳冠霖間之委任契約業已合法終止，足見兩造間並無任何委任契約之存在。
且因陳冠霖當時於臺中時亦經丙○○等人之同意，同於切結書之上簽署為文件之保管人，遂由陳冠霖取回土地、建物所有權狀等文件。
至此，甲○○、己○○不知丙○○嗣後如何再與陳冠霖訂定委任契約及由陳冠霖代理辦理本件所有權移轉與銀行貸款抵押設定暨接洽撥款之相關手續。
陳冠霖先前係未取得賣方謝麗桂等人之委任授權，而為無權代理，嗣陳冠霖再授權委任伊並由伊代為申報土地增值稅與契稅等之行為亦同為無權代理，然業經本人事後之承認，已生溯及效力，故伊代為申報稅賦之行為，既非無權代理行為，自無所謂以故意或過失不法侵害上訴人即原告等之權益，應無任何侵權行為。
況伊主觀上顯無意圖為自己或為第三人不法之所有，客觀上亦無施用詐術使上訴人即原告等陷於錯誤而交付財物，顯無違犯刑法有關詐欺或其他諸如背信、偽造印文、偽造文書等罪，而伊代為申報相關稅賦，處理過程並無違反善良管理人之注意義務，亦無任何過失，上訴人即原告等亦無致生任何損害。
況買方林美惠所貸得之款項悉數均係由陳冠霖所領取，則伊之行為與上訴人即原告等之損害間，亦無相當因果關係存在。
又依上訴人即原告提出96年10月23日書立之切結書內容，亦僅提及由己○○保管前揭土地所有權狀及印鑑證明書1份，並如嗣後買賣不成立，必交還上開文件等語，並無述及委由己○○辦理土地、建物買賣所有權移轉登記暨銀行貸款之相關手續之意旨，是不能僅以此即遽謂己○○與上訴人即原告之被繼承人謝麗桂間已成立委託代理辦理土地建物所有權移轉登記及銀行貸款之委任契約。
縱己○○與上訴人即原告之被繼承人謝麗桂間確有成立委任辦理買賣所有權移轉登記及銀行貸款之契約，惟該契約業經甲○○、己○○合法終止，此可由上訴人即原告所提土地登記申請書其上第7欄委任關係載為：「本土地登記案之申請委託陳冠霖代理」等語及臺南縣麻豆地政事務所當時於辦理土地、建物所有權移轉暨抵押權設定登記之際，曾發函請代理人陳冠霖補正事項之內容，足證嗣後所辦理之所有權移轉登記與銀行貸款手續均與伊無涉本件只是單純辦理代書業務，並未拿到酬金，且刑事部分已經不起訴處分定讞等語，資為抗辯。
㈡、聲明：⒈上訴駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
⒊第二審訴訟費用由上訴人即原告等負擔。
四、兩造不爭執事項：㈠、上訴人即原告丙○○之配偶謝麗桂已於96年12月24日死亡，其法定繼承人為上訴人即原告戊○○、丁○○及丙○○等3人。
㈡、上訴人即原告丙○○之配偶謝麗桂於95年9月20日起自96年10月25日止，原係臺南縣六甲鄉○○○段68之134地號土地及其地上建物門牌臺南縣六甲鄉龜港村龜子港310號建物之所有權人。
㈢、被上訴人甲○○為執業地政士，上訴人即被告己○○於96年間受僱擔任為甲○○之助理。
㈣、被上訴人甲○○曾於96年8月7日持土地增值稅申報書、賣方謝麗桂及買方林美惠之身分證影本、土地登記謄本影本（見原審卷第70-74頁）申報土地增值稅。
㈤、上訴人即被告己○○於96年10月23日在臺中市○○路麥當勞店與上訴人即原告丙○○會面，在場參與之人另有陳冠霖、陳朝合、乙○○、劉鋕彥等4人，賣方謝麗桂與買方林美惠本人均未到場。
當場簽有切結書二份（見原審卷第96頁，下簡稱第一份切結書；
見原審卷第19頁，下簡稱第二份切結書）。
而第一份切結書立切結書係買方林美惠（由陳冠霖代理）及賣方謝麗桂（由丙○○代理）、連帶保證人陳冠霖、見證人兼連帶保證人乙○○、見證人劉鋕彥簽立。
第二份切結書之立書人則為己○○、陳冠霖。
㈥、上訴人即被告己○○與上訴人即原告丙○○係於96年10月23日上開會面場合始第一次會面。
㈦、系爭房地於過戶登記為林美惠所有後，由林美惠提供抵押權設定向臺灣中小企業銀行借款金額為210萬元，於96年10月29日由銀行將借款金額撥入訴外人林美惠本人帳戶，並於當日依取款憑條指示以轉帳方式轉入訴外人優仕鎂生技公司，金額為205萬元，後由訴外人陳冠霖領取現金170萬元。
㈧、上訴人即原告丙○○曾於96年10月30日協同友人陳朝合到被上訴人甲○○所開設位於臺南市○○路○段167號捷成地政士事務所索討損害賠償金，直至當時被上訴人甲○○始與上訴人即原告丙○○第一次見面。
㈨、以上事實，並有土地登記謄本、戶籍謄本、謝麗桂繼承系統表、土地增值稅申報書、所有權買賣移轉契約書、切結書、貸款申請書、存款憑條、取款憑條、帳戶查詢資料、規費收據、印鑑證明、建物所有權狀、土地所有權狀等資料附卷足參（見原審卷第9-19、78-81頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、至於上訴人即原告等主張依債務不履行及侵權行為之法律關係，請求命被上訴人甲○○應與上訴人即被告己○○連帶給付上訴人即原告等160萬元之賠償等語。
然為甲○○、己○○所否認，並以前開情詞置辯。
是本件應審酌者為：⑴、甲○○、己○○是否有違反契約義務而構成債務不履行？⑵、甲○○、己○○是否對上訴人即原告等構成侵權行為？㈠、甲○○、己○○是否有違反契約義務而構成債務不履行？⒈經查：本件係訴外人陳冠霖透過訴外人乙○○得知訴外人林榮謙先前曾與謝麗桂訂立包銷契約（期間96年3月31日至96年4月30日）代銷謝麗桂所有系爭房屋及其他房地（共51棟），而陳冠霖於96年8月1日，以訴外人林美惠名義與林榮謙簽訂之不動產買賣契約書，並以自己之偏名陳瑋銓擔任見證人及介紹人，再持前開不動產買賣契約書（見原審卷第197-198頁）、謝麗桂之國民身分證正反面影本及謝麗桂印章，前往被上訴人甲○○經營之捷成代書事務所，告以系爭房地之原所有人謝麗桂將系爭房地出售予林榮謙後，尚未辦理過戶，而林榮謙要將系爭房地再出售予林美惠，所以要將系爭房地由謝麗桂名下直接過戶給林美惠之情形，並委由被上訴人甲○○先辦理系爭土地之契稅及土地增值稅申報。
甲○○遂於96年8月7日辦理系爭土地契稅及土地增值稅核定事宜。
嗣乙○○乃透過陳朝合向上訴人丙○○轉告系爭房地已經找到買主，願以160萬元之價格購買之訊息。
乙○○乃陪同陳冠霖、與甲○○之助理己○○，於96年10月23日14時許，至臺中市○○路與安和路附近之麥當勞速食店，與上訴人丙○○洽談系爭房地之買賣及移轉過戶事宜。
上訴人己○○將前開不動產買賣契約書、移轉登記申請書、銀行貸款合約書及稅單交給丙○○過目後，同意以160萬元之價格出售系爭房地，並將謝麗桂之印鑑章交給己○○，由己○○蓋用在不動產買賣契約書、移轉登記申請書及銀行貸款合約書上，上訴人己○○於用印完畢後，旋即將謝麗桂之印鑑章返還予上訴人丙○○。
上訴人丙○○便將系爭房地之土地、建物所有權狀正本及謝麗桂之印鑑證明，交予己○○收執，以憑辦理不動產移轉過戶登記，同時要求己○○代筆第一份切結書（見原審卷第96頁），立切結書人係買方林美惠（由陳冠霖代理）及賣方謝麗桂（由丙○○代理）、連帶保證人陳冠霖、見證人兼連帶保證人乙○○、見證人劉鋕彥。
上訴人丙○○復要求上訴人己○○再書立另一切結書（下稱第二份切結書，見原審卷第19頁），由己○○代為保管系爭房地之土地、建物所有權狀正本及謝麗桂之印鑑證明，並要求陳冠霖在該切結書上亦擔任立書人簽名。
嗣己○○將系爭土地、建物所有權狀正本及謝麗桂之印鑑證明帶回甲○○之代書事務所，交給代書甲○○後，甲○○乃連同不動產買賣契約書、移轉登記申請書及銀行貸款合約書等文件均轉交予陳冠霖，再由陳冠霖於96年10月24日，持上開文件前往臺南縣麻豆地政事務所，辦理系爭房地移轉登記予林美惠及設定抵押權予臺灣中小企業銀行股份有限公司之手續。
嗣於96年10月26日系爭房地之所有權移轉登記予林美惠，並設定最高限額抵押權予臺灣中小企業銀行後，臺灣中小企業銀行安平分行遂於96年10月29日，核撥系爭房地之貸款金額210萬元至林美惠所有之帳戶後，陳冠霖未依約將買賣價金交付予上訴人丙○○，而是持林美惠之存摺及印鑑章，於同日轉帳205萬元至優仕鎂生技有限公司之帳戶；
復於同日，由陳冠霖自該公司之上開帳戶領出現金170萬元，以上事實有兩造不爭執之土地增值稅申報書、所有權買賣移轉契約書、切結書、貸款申請書、存款憑條、取款憑條、帳戶查詢資料、規費收據、印鑑證明、建物所有權狀、土地所有權狀等資料附卷足參（見原審卷第9-19、78-81頁），並有不動產買賣（包銷）契約書附於本院所調閱之臺灣臺中地方法院檢察署97年度他字第1180號卷可按（見該卷第64-82頁），自屬真實。
雖被上訴人甲○○抗辯僅其委由助理己○○前往確認當時申報土地增值稅相關稅賦，確經所有權人謝麗桂本人授權及要回代墊之2萬餘元，亦無繼續辦理過戶及抵押貸款或保管權狀證件之意云云。
然由上各情，可知上訴人己○○係以被上訴人甲○○受僱人之身分，將前開不動產買賣契約書、移轉登記申請書、銀行貸款合約書及稅單交給丙○○過目，由丙○○將謝麗桂之印鑑章交己○○蓋用在不動產買賣契約書、移轉登記申請書，若甲○○未受委任辦理系爭房地所有權移轉登記、抵押權設定手續，則不必委由其助理將上揭土地房屋移轉登記所需文件攜至台中，且交上訴人丙○○過目並請其提供印章在所需文件上蓋印，而辦理過戶所需文件，是被上訴人甲○○抗辯其未受委任辦理系爭房地移轉登記云云，尚非可採。
⒉按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院著有39年台上字第1053號判例參照）。
又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。
上訴人即原告等主張己○○、甲○○有債務不履行之行為，係以原審卷第19頁之切結書為據，因認己○○、甲○○負有使上訴人即原告等收受160萬元價金之義務等情。
惟查：⑴上訴人己○○於96年10月23日書立之切結書（見原審卷第19頁）內容係載明：「本人己○○負責保管土地所有權狀（095南麻字第015004號）及建物所有權狀（095南麻字第001272號）各一份、謝麗桂印鑑證明一份，若此買賣不成立，必交還此份土地、建物所有權狀正本及印鑑證明一份，買方陳冠霖先生同意一併交付要撤銷土地增值稅及契稅等相關文件及印章一顆，恐口無憑，特立此書為據。
PS：以上文件於買賣不成立時，需當面交予賣方謝麗桂小姐點收完畢。
若此買賣成立，賣方謝麗桂小姐於收到此筆尾款新臺幣160萬元整時，即此切結書就失於效力。」
等語，揆諸該切結書之文字意旨，僅能得出己○○之責任應係保管上訴人丙○○所提供之上開文件資料，並備註其保管上開文件責任之解除條件為待賣方謝麗桂收到價金160萬元而已，充其量僅能謂係己○○與賣方間之文件保管契約，實難由此而謂己○○因此即負有使賣方謝麗桂取得該160萬元價金之義務。
此由同日另一份由己○○書寫，買方林美惠（由陳冠霖代理）及賣方謝麗桂（由丙○○代理）、連帶保證人陳冠霖、見證人兼連帶保證人乙○○、見證人劉鋕彥之切結書（見原審卷第96頁），則載明：「立切結書人買方林美惠小姐於中華民國96年10月23日與賣方謝麗桂小姐簽訂不動產買賣合約書，承買不動產門牌號碼：臺南縣六甲鄉龜子港310號，土地坐落於六甲鄉○○○段地號：68之134號。
買賣總價為新臺幣160萬元整，買賣雙方協議賣方先行交付過戶一切文件（印鑑證明、印鑑章、土地、建物所有權狀正本）予買方進行地政辦理過戶等事宜，待地政完成過戶及設定抵押權後，買方須將過戶完成後的土地、建物所有權狀及相關資料交付予賣方保管，待銀行核定撥款後當面點交尾款予賣方，賣方確認尾款清楚再將土地、建物所有權狀正本交予買方。
並同時點交房屋予買方，恐口無憑，特立此書為據。」
等語，足見確保賣方謝麗桂能順利取得全部買賣價金之人應為買方林美惠，而該切結書之買方係由陳冠霖以買方林美惠代理人之名義所出具，並由陳冠霖及見證人乙○○為連帶保證人，己○○則未簽立該切結書。
即使事後買方林美惠給付價金義務，關於系爭房地之價金給付義務，應向林美惠或為連帶保證人之陳冠霖或乙○○求償，己○○並無價金給付義務，堪予認定。
⑵上訴人丙○○等雖舉證人陳朝合於原審證稱：「（問：提 示原審卷第19頁的切結書，當時為何要簽訂這份切結書？ ）因為丙○○把不動產文件交給代書的助理，那助理有在 切結書上簽名，所以代書有責任要把文件保管好，約定過 戶設定之後，要拿到銀行一起辦理抵押撥款。」
、「（問 ：何謂到銀行一起抵押撥款？）因為根據銀行撥款的程序 必須要去設定完畢之後拿到銀行，銀行才會撥款。
所謂一 起，就是買方、賣方、代書三方會同一起到銀行辦理撥款 手續，款項撥下來將款項給賣方，剩餘再給買方。」
等語 （本審卷第147-148頁）。
而證人陳朝合於臺灣臺中地方法 院檢察署97年度偵字第21083號偵查案件中證稱：當天主要 論內容是買賣價金和付款方式，付款方式是讓買主先到銀 行設定貸款，再向臺灣中小企銀安平分行取得價金之後， 支付給賣家等語（見該卷第56頁)。
再依己○○所書立之原 審卷第96頁切結書所示之流程核為：①買賣雙方就系爭房 、地之買賣總價合意為160萬元。
②由賣方先行交付過戶一 切文件給買方進行過戶。
③過戶及抵押權設定完成後，買 方須將系爭房、地所有權狀等相關資料交付賣方保管。
④ 銀行撥款後交付尾款給賣方，再由賣方將上開所有權狀等 相關資料交付買方並點交系爭房、地。
則依前揭流程，可 知系爭房地之買方林美惠並無160萬元之資金購買系爭房地 ，而係透過向銀行設定抵押權方式取得資金，用以給付買 賣價金，始有原審卷第96頁之切結書簽立。
系爭房地買賣 ，既係賣方先將房地過戶給買方，買方再以該房地設定抵 押予銀行，銀行撥款後給付價金。
而銀行於抵押權設定之 後，借款人辦妥借款文件，銀行即可撥款，則系爭房地所 有權狀由代書或買方保管，並不影響銀行之撥款。
而上訴 人丙○○96年10月23日要求上訴人己○○切結負責保管文 件僅為：「上訴人丙○○交付之土地所有權狀(095南麻字 第015004號)及建物所有權狀(095南麻字第001272號)各一 份、謝麗桂印鑑證明一件、印章而一顆」等（見原審卷第1 9頁），而上訴人丙○○明知保障其取得價金160萬元之買 方即林美惠之貸款存摺及印章，係在陳冠霖保管中，然上 訴人丙○○竟未要求「陳冠霖須將買方即林美惠之貸款存 摺及印章」等文件，一併交付予上訴人己○○，此與陳冠 霖在另案審理中之陳述:「貸款的印鑑存摺並不是交給己○ ○保管，如果有的話應該會寫在切結書上，因這是領錢最 重要的物件。
（詳參臺灣臺中地方法院98年度訴字第2621 號偽造文書卷第42頁正面）」等語相符。
再者上訴人丙○ ○係有豐富不動產買賣經驗之人，此由其以其妻謝麗桂名 義與林榮謙簽立51棟房地金額達5,662萬元之包銷契約（見 前揭臺中地方法院刑事卷第64頁）可佐。
其若有要求上訴 人己○○負有如何令其取得價金之義務，自無不予書明之 理，實難僅憑陳朝合前揭證詞，而認上訴人己○○有使上 訴人即原告取得160萬元價金之義務。
⒊上訴人即原告主張上訴人己○○、被上訴人甲○○債務不履行乃係以本審卷第19頁之切結書為據，而認甲○○、己○○應負有義務使原告收受160萬元價金等情，業據原審向上訴人即原告闡明後，迭次陳明在卷（見原審卷第144頁第22行、第174頁倒數第2行以下）。
惟查：系爭切結書係上訴人丙○○96年10月23日要求上訴人己○○個人書立，載明其負責保管土地所有權狀（095南麻字第015004號）及建物所有權狀（095南麻字第001272號）各一份、謝麗桂印鑑證明一份等語，而該切結書不能認己○○負有使上訴人即原告取得160萬元價金之義務，有如前述，自難認其被上訴人甲○○亦負有使上訴人即原告取得160萬元價金之義務。
何況係上訴人丙○○係於96年10月30日協同友人陳朝合至被上訴人甲○○所開設位於臺南市○○路○段167號捷成地政士事務所索討損害賠償金，直至當時被上訴人甲○○始與上訴人丙○○第一次見面等情，有如前揭兩造不爭執事實所示。
而系爭房、地則係於96年10月26日即已移轉登記為訴外人即買受人林美惠所有，林美惠並於同日將該房、地設定最高限額抵押權給臺灣中小企業銀行等情，此有系爭房、地登記謄本附卷可參（原審卷第29-32頁）。
另林美惠以系爭房、地設定抵押權向臺灣中小企業銀行借款，該銀行則係於96年10月29日即已核撥210萬元林美惠帳戶內等情，亦經原審向臺灣中小企業銀行查明屬實，有該銀行安平分行函文附卷可查（原審卷第77頁）。
再依原審卷第19頁之切結書所示，其立書人並未有被上訴人甲○○列名其中，被上訴人甲○○自不負切結書所載義務。
則被上訴人甲○○抗辯伊並未與上訴人即原告就此部分成立契約關係，自屬可採。
㈡、甲○○、己○○是否對上訴人即原告等構成侵權行為？⒈上訴人即原告等主張己○○、甲○○於受委任前與第三人林榮謙、林美惠、陳冠霖及乙○○等人有共同偽造文書，詐欺取財之嫌，致上訴人即原告等損失160萬元，則上訴人即原告等自得向己○○、甲○○請求連帶賠償等語。
然查：⑴被上訴人甲○○原係受訴外人陳冠霖（因詐欺上訴人即原告等，被臺灣臺中地方法院判處有期徒刑一年）之委任，由陳冠霖拿賣方是林榮謙，買方是林美惠之不動產買賣契約書，請甲○○辦理契稅申報，因陳冠霖表示，系爭房地的所有權人謝麗桂，先將房地賣給林榮謙，但是並未辦理過戶，要直接將系爭房地，由謝麗桂名下過戶給林美惠，陳冠霖是林美惠之代理人，拿謝麗桂之印章，委託甲○○先辦理土地增值稅之申報及契稅核定，蓋用謝麗桂印章，甲○○即依旨向稅捐機關申報辦理契稅申報等情，業據陳冠霖於刑事偵查供述甚明，核與甲○○所辯情節相符，尚不違反一般辦理不動產所有權移轉之常規。
且被上訴人甲○○於上開稅捐申報前，並未與上訴人丙○○或謝麗桂接觸，迄96年10月23日其助理即上訴人己○○與上訴人丙○○見面前，難認為甲○○於申報上開稅賦當時，知悉系爭房地之買賣、移轉所有權尚未經過上訴人丙○○或所有權人謝麗桂之同意，而擅自蓋用謝麗桂之印章，亦即查無事證證明甲○○有偽造謝麗桂文書之犯行。
⑵而96年10月23日上訴人己○○代理被上訴人甲○○出面，協助上訴人丙○○代理謝麗桂與陳冠霖代理林美惠簽訂正式之買賣契約書時，係得上訴人丙○○當場同意、用印，製作謝麗桂與林美惠之買賣契約書（切結書），係由上訴人丙○○閱覽該契約書，同意簽訂後，交付謝麗桂印鑑章予上訴人己○○蓋用，據以為系爭房地移轉所有權登記使用，業為上訴人丙○○所自承無訛，上訴人己○○係在上訴人丙○○之授權下，依丙○○之指示，擬具契約書內容、蓋用謝麗桂之印鑑章，得上訴人丙○○之同意製作該契約書，亦無偽造文書或對上訴人丙○○施用詐術之故意侵權行為可言。
又被上訴人甲○○依據己○○之轉知，依據96年10月23日謝麗桂與林美惠之買賣契約書內約定，欲將系爭房地之權狀、印鑑證明、不動產買賣契約書、移轉登記申請書、銀行貸款合約書及稅單，據以辦理移轉所有權登記時，因陳冠霖終止委任甲○○辦理系爭房地之移轉登記，甲○○遂將上述系爭房地之權狀、印鑑證明、不動產買賣契約書、移轉登記申請書、銀行貸款合約書及稅單，交給陳冠霖，由陳冠霖持上開文件，自行辦理系爭房地移轉所有權及銀行貸款程序，甲○○並未經手該貸款款項之提領，該貸款之轉帳、領取均由陳冠霖為之等情，亦據己○○、陳冠霖分別於刑事偵查供述明確，核與甲○○所辯相符，以及上述臺南縣麻豆地政事務所函覆之函文及系爭土地、建物所有權買賣移轉契約書、土地登記申請書影本、臺灣中小企業銀行安平分行個人貸款申請書及調查表、存款憑條、取款憑條影本及函文可資佐證。
則甲○○亦無偽造96年10月23日該不動產買賣契約書之偽造文書、或對上訴人丙○○施用詐術、共同詐領該貸款可言，而上訴人丙○○告訴甲○○、己○○偽造文書、詐欺亦獲不起訴處分確定，業經本院調閱臺灣臺中地方法院98年訴字第2621號刑事卷（含臺灣臺中地方法院檢察署97年他字第1180號、97年偵字第21083號卷查明屬實，並有臺灣高等法院臺中分院檢察署處分書（98年度上聲議字第1441號）在卷可參（見本院卷第165-171頁），則上訴人即原告等主張被上訴人甲○○、上訴人即被告己○○有偽造文書、詐欺之侵權行為，不足採信。
六、綜上所述，上訴人即原告等依債務不履行及侵權行為之法律關係請求被上訴人甲○○與上訴人即被告己○○應連帶賠償上訴人即原告等160萬元，及自97年5月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。
原審駁回上訴人即原告對被上訴人甲○○之請求，並無不合，至於原審判命上訴人己○○應給付上訴人即原告160萬元本息部分，則有未合，上訴人即被告己○○據此指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由。
爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人即原告之上訴為無理由，上訴人即被告之上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，第85條第1項前段、判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 高明發
法 官 李素靖
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 99 年 4 月 1 日
書記官 林鈴香
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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