臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,98,上,8,20091013,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上字第8號
上 訴 人 乙○○○○○○
訴訟代理人 陳 清 白 律師
被上 訴人 台灣中小企業銀行股份有限公司
法定代理人 丙 ○ ○
訴訟代理人 甲 ○ ○
上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國97年11月26日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度訴字第0905號），提起上訴，本院於98年9月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；

惟有訴訟代理人者不適用之；

另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；

民事訴訟法第一百七十條、第一百七十三條及第一百七十五條第一項分別定有明文參照。

本件被上訴人即台灣中小企業銀行股份有限公司（下稱台灣中小企銀）原法定代理人蔡慶年（於原審判決後迄上訴繫屬本院前已由蘇金豐變更為蔡慶年，見本院卷第30頁）已於本院審理時因調動離職而卸任，由丙○○自民國（下同）九十八年七月二十三日繼任，並由被上訴人具狀聲明承受訴訟，有其所提出之聲明承受訴訟狀及財政部函影本一份在卷可參（見本院卷第149至150頁），經核與前開規定相符，應准其承受訴訟，合先敘明。

乙、實體方面：

壹、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。

㈡上廢棄部分，臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）九十七年度執字第一六八○○號對上訴人所有坐落臺南縣善化鎮○○○段九一一地號土地上，如附圖二所示編號Ａ部分、面積七○六‧四四平方公尺，未保存登記建物之強制執行程序應予撤銷。

二、本件上訴人於原審起訴主張：其與訴外人高惠姬及其夫為多年好友，因高惠姬與其夫經營事業需資金週轉，常向上訴人借貸金錢，上訴人或交付現金，或以匯款方式交付借款，期間高惠姬於八十四年八月十九日雖以其所有之土地設定第二順位抵押權予上訴人，以擔保上訴人之借款債權，惟因高惠姬及其夫經營事業不善，致上訴人之借款債權雖有第二順位抵押權為擔保，惟仍不足以保全借款債權；

且高惠姬及其夫積欠債務甚久，似難清償，高惠姬乃於九十三年三月二十三日將其所有如附表一所示未保存登記之鋼構鐵皮屋不動產（下稱系爭建物）所有權移轉予上訴人，並交付上訴人取得占有，用以抵償部分積欠之借款，且於九十三年四月間（起訴狀誤載為94年04月）辦理變更房屋稅納稅義務人為上訴人。

系爭建物雖未為保存登記，惟在法律上及事實上確為上訴人所有，被上訴人為臺南地院給付借款強制執行事件（97年度執字第016800號）之執行債權人，聲請就高惠姬之財產強制執行，臺南地院執行書記官於九十七年四月二十五日下午執行查封高惠姬財產時，誤將上訴人所有之系爭建物予以查封，雖上訴人當場向其提出異議，並具狀請求撤銷執行程序，惟因涉及實體爭執，在異議無效之情況下，爰依強制執行法第十五條之規定提起本件第三人異議之訴；

求為判命：臺南地院九十七年度執字第一六八○○號對上訴人所有系爭建物所為之強制執行程序應予撤銷之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決）。

三、上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補稱：㈠系爭建物四週均有道路環繞，南側道路為私人土地，北側道路為政府所留設之農路，西側道路為公共道路；

而上開建物原本大門係留設於西側藉由公共道路對外聯絡，嗣後，因聽信風水之說，才改由東側現有通道進出，至西側大門不再通行後，因恐宵小闖入偷竊，故將此通道暫時以矮牆圍住，惟上邊仍為開放空間，目前只以鐵捲門阻隔內外。

㈡系爭建物在未出售與上訴人之前，與北子店段建號五七一之農舍同為訴外人即債務人高惠姬所有；

出售予上訴人後，因北子店段五七一建號農舍有獨立門戶，系爭建物藉由東側通道通行，並不會妨礙高惠姬一家之生活作息，故高惠姬乃同意無償借給上訴人使用。

故有朝一日，若高惠姬不再出借通道，上訴人只要拆除西側矮牆，即有通路可通。

關於西側矮牆之拆除，乃舉手之勞，片刻可成，原審對此疏察，竟以系爭建物現仍通行高惠姬所有之東側通道，即武斷認為系爭建物無獨立出入口，為附屬建物，從而駁回上訴人之訴，其認事用法，顯有悖誤。

㈢高惠姬所有之北子店段五七一建號農舍面積二一四．二九平方公尺，其上北側增建之違章建築，第一層鐵皮屋面積一九五‧○八平方公尺，第二層鐵皮屋面積一三‧○七平方公尺，三者相加不過四二二‧四四平方公尺，遠小於系爭建物之七○六‧四四平方公尺。

再參以二者建築結構互異，前者為水泥鋼筋建造，後者為鋼骨建造；

且使用功能不同，前者為住家，後者為鐵工廠，要之後者係獨立使用，顯非輔助前者之效用。

故系爭建物，無論如何均非該北子店五七一建號農舍之附屬建物。

茍非如此，豈有附屬建物，面積倍甚於主建物之理？㈣訴外人高惠姬向被上訴人借貸時，提供設定抵押權之不動產，並不包括系爭建物在內，因此時系爭建物尚未興建，根本無從設定；

此情，除有抵押權設定契約書可稽外，尚有當初被上訴人為確保權益，向新光產物保險股份有限公司辦理火災保險之保單可證。

既然系爭建物在借貸之初並未作為債權擔保之標的，則日後豈可要求連同抵押物一起拍賣求償？㈤被上訴人主張其之所以能請求一起拍賣系爭建物，係因債務人高惠姬於借貸時有書立切結書作為承諾。

惟：⑴銀行提供給貸款人簽訂之切結書，乃其預定用於任何貸款人向其告貸時，為確保銀行單方之權益所用之定型化契約，亦即民法第二百四十七條之一所規定之附合契約。

⑵按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。

加重他方當事人之責任者。

使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。

其他於他方當事人有重大不利益者。」

民法第二百四十七條之一定有明文。

本件被上訴人要求貸款人高惠姬切結，同意日後如有再興建其他建物，仍應作為債權之擔保，此約定，顯然加重高惠姬一方之責任，並使高惠姬一方拋棄權利並限制其行使權利，且使高惠姬受有重大不利益，依其情形觀之，顯然有失公平。

是依上開民法之規定，關於高惠姬所為切結之約定，應屬無效。

從而被上訴人要求系爭建物一併查封拍賣，為無理由。

貳、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：駁回上訴。

二、被上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：㈠依民法第六十八條第一項、第二項規定：非主物之成分，常助主物之效用，而同屬一人者，為從物；

主物之處分，及於從物。

本件五七一建號農舍附加之增建物即系爭建物並無獨立出入口，不能為獨立使用，應屬主建物之附屬物而為主建物之一部分。

㈡上訴人與訴外人高惠姬就系爭建物所訂立之買賣契約書，乃為「以不能之給付為契約之標的」，依民法第二百四十六條第一項前段規定，系爭建物之所有權移轉行為自屬無效，系爭建物之所有權仍為高惠姬所有。

㈢依據臺南地院民事執行處（97年度執字第016800號）第二次公開拍賣底價計算價值，其中非屬系爭建物之價值（約新台幣﹝下同﹞2,742,000元）大於系爭建物之價值（約2,249,000元）。

另依據「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」規定，申請興建自用農舍‧‧，其建築面積不得超過耕地面積百分之五（88年06月29日修正前為不得超過耕地面積10％），因此其主建物之面積申請起造之初僅申請二一四‧二九平方公尺，待起造許可後再從主建物本身及北側、後方增建附屬之建物，因此主建物有保存登記之面積僅有二一四‧二九平方公尺。

㈣依據執行案估價報告所示，主建物尚有二○一‧九一平方公尺之增建部分，因此非屬系爭建物之部分面積應為六二四‧三五平方公尺（即214.29＋（914.59－706.44）＋201.91），與系爭建物之面積七○六‧四四平方公尺，相差不多，而非如上訴人所言相差甚鉅。

㈤依據原審勘驗測量筆錄所示（原審卷第112至113頁），系爭建物依現況，唯一可通行的方向為其前方之通道，此通道位於北子店段五七一建號房屋之旁。

而勘驗測量筆錄之照片，系爭建物西側並無通道。

目前系爭建物西側之通道，乃於執行事件查封後為妨礙訴訟而違法打通；

依法而言，查封後不得對標的物有任何異動、破壞，上訴人為妨礙訴訟而違法打通，實乃於法不容。

㈥ 鈞院九十八年三月二十七日至現場勘驗時，上訴人表示主建物（0571建號農舍）後方目前充為辦公室，及主建物北側未保存登記建物第一層目前堆放有貨物（鋼材）；

依此而言，主建物後方至系爭建物間之遮陽板空間及前揭第一層（即目前之使用通道），目前皆與系爭建物一併作為使用，可見系爭建物乃非獨立使用。

㈦第一次設定系爭抵押權時，因系爭土地上並無任何建築物，因此僅鑑估其土地之價值約為一百六十九萬餘元，設定抵押權金額為一百六十萬元。

而第二次設定鑑估當時，因有保存登記之五七一建號建物已完工，而系爭建物等未保存登記之建物尚未完工，因此僅追加設定五七一建號建物，並重新鑑估價值約為六百十九萬餘元，設定抵押權金額變更為七百萬元；

且當時並簽立「切結書」，切結此後對該土地上新建之建物或現有未經保存登記之建物補辦保存登記，並追加供為被上訴人銀行設定抵押權登記手續。

至第三次設定鑑估時，系爭建物等未保存登記之建物已完工，但因該未保存登記建物未能申辦保存登記，致面積為何無從得知，因此無法將系爭建物等未保存登記建物追加設定，僅能在土地及有保存登記之五七一建號建物上增加鑑價價值，再次重估其價值約為八百八十九萬餘元，並將設定抵押權金額變更為一千萬元。

叁、兩造不爭執之事實：

一、系爭建物為訴外人高惠姬所出資興建，為未辦理建物第一次保存登記之違章建築，面積為七○六‧四四平方公尺（見原審卷第130至131頁）。

二、訴外人高惠姬與上訴人於九十三年三月二十三日訂立系爭建物所有權移轉契約書，並於九十三年四月間申請變更系爭建物房屋稅納稅義務人為上訴人（見原審卷第14至17、36至39頁）。

三、訴外人台南區中小企業銀行股份有限公司善化分行（下稱台南中小企銀善化分行）前於九十年三月七日向原審法院聲請假扣押，並經該院以九十年度執全字第八七○號裁定准為假扣押，嗣於同年月二十二日查封訴外人高惠姬所有如附表二所示之不動產，且於備考欄附記包括未保存登記之建物（見本院卷第125至130頁）。

四、被上訴人於九十七年三月六日以執行債權人之名義，向原審法院聲請強制執行，經該院以九十七年度執字第一六八○○號給付借款強制執行事件，對於債務人（連帶保證人）即訴外人高惠姬所有如附表二所示之不動產為強制執行；

嗣原審法院執行書記官於九十七年四月二十五日下午二時五十分前往執行查封高惠姬財產時，聲請一併查封系爭建物，惟經上訴人當場聲明異議（見本院卷第131至132頁）。

肆、兩造爭執之事項：

一、上訴人買受未辦理保存登記之系爭建物，是否得提起第三人異議之訴？

二、系爭建物是否在原審法院假扣押（90年度執全字第0870號）及強制執行（97年度執字第016800號）事件高惠姬所有之不動產範圍內，即系爭建物是否附合於該不動產？

伍、本院之判斷：

一、上訴人買受未辦理保存登記之系爭建物，是否得提起第三人異議之訴？㈠按違章建築雖得為交易之標的，但買受人無法因登記而取得所有權，僅能取得事實上之處分權，如違章建築之出賣人利用無法登記之弱點，隨時對買受人主張所有權，則交易安全將無從確保；

因之，違章建築雖為地政機關所不許登記，但非不得以之為交易之標的，原建築人出賣該建築物時，依一般法則，既仍負有交付其物於買受人之義務，則其事後以有不能登記之弱點可乘，又隨時隨意主張所有權為其原始取得，訴請確認，勢將無以確保交易之安全，故此種情形，即屬所謂無即受確認判決之法律上利益，應予駁回（最高法院48年台上字第1812號、50年台上字第1236號判例參照）。

據此，違章建築之出賣人縱享有所有權，仍不得對於買受人之債權人提起第三人異議之訴。

㈡次按違章建築之買受人，因購買該違章建築而取得占有時，則於違章建築之房屋，原非債務人所有，而被執行法院誤予查封者，買受人因不能登記，自得代位原所有人提起異議之訴，若該房屋為債務人所有，買受人雖買受在先，亦無排除強制執行之權利（最高法院48年台上字第209號判例參照）。

另我國學者通說認：「（違章建築）前手之一為債務人者，例如甲將所有之違章建築輾轉出賣與乙丙丁戊，經甲、乙、丙、丁之任一債權人聲請查封者，因債務人為戊之前手，故戊不得代位提起第三人異議之訴。」

（參陳計男著，強制執行法釋論，2002年8月初版，第241頁）；

而有學者則認：「原始建築人之債權人，若就買受人占有之違章建築物為查封者，買受人得本於所有權占有人地位，以第三人異議之訴排除強制執行。

蓋原始建築人對於買受人已無任何權利可主張，更何況為原始建築人之債權人，若違章建築物原非債務人所有，而執行法院誤予查封者，買受人得獨立本其所有權占有人地位排斥強制執行。」

（參陳榮宗著，強制執行法，2002年10月修訂2版，第211頁）；

依上揭司法實務與學者通說以觀，就買受違章建築而占有者得否提起第三人異議之訴所採之見解，固認原始建築人之債權人就違章建築為強制執行時，買受人不得提起第三人異議之訴。

惟按原始建築人既不得對於買受人主張所有權，則買受人之債權人就違章建築為強制執行時，原始建築人之債權人亦不得代位提起第三人異議之訴；

如此，將形成「先執行先贏」之混亂及不公平之現象。

況違章建築拍賣所得價金尚未分配予債權人前，買受人得否請求債務人返還，如認買受人不得請求返還，則拍賣價金分配予債權人後尚有剩餘，即須發還予債務人；

惟原始建築人以外之前手並非違章建築之所有權人，執行法院何以將該剩餘款發還該前手？如認買受人得請求債務人返還拍賣價金，卻又認買受人不得提起第三人異議之訴以阻止違章建築之拍賣，就理論上言，顯然前後矛盾。

又債務人為原始建築人以外之前手時，該前手之債權人聲請拍賣違章建築係屬拍賣第三人之物，拍賣所得價金之所有權並不歸屬於債務人，債權人如因受執行法院之分配而取得該價金之所有權，致第三人喪失拍賣價金之所有權，仍須對第三人負返還不當得利之義務，則禁止買受人對該前手之債權人提起第三人異議之訴，將無法確保債權人得終局地受拍賣價金之分配，卻反會衍生非債務人之財產無端被拍賣之弊病（最高法院48年台上字第1812號、50年台上字第1236號判例參照）。

依上，學者通說見解認為執行標的物非債務人所有，占有人得提起第三人異議之訴，惟又認為買受人不得對於原始建築人以外前手之債權人提起第三人異議之訴，理論上顯然前後不一，而有可議。

是以違章建築之買受人如不能以占有為異議原因提起第三人異議之訴，顯然有違交易安全及公平原則。

從而本院認原始建築人之債權人，就買受人占有之違章建築為查封時，買受人應得本於買受人及占有人之地位，以第三人異議之訴排除強制執行。

㈢本件系爭建物為訴外人高惠姬出資興建之未辦理建物第一次保存登記之違章建築，嗣高惠姬於九十三年三月二十三日與上訴人就系爭建物訂立買賣契約書，並於九十三年四月間向臺南縣稅捐稽徵處變更系爭建物房屋稅之納稅義務人為上訴人之事實，已據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有台南縣善化鎮公所九十七年八月六日所財字第0970011204號函附之契稅查定表、契稅申報書、房屋稅籍證明書、九十三年度契稅繳款書及建築改良物買賣所有權移轉契約書影本各一份附卷可憑（見原審卷第53至55、59至61頁），且為被上訴人所不爭執，是以上訴人主張其於九十三年三月二十三日與高惠姬訂立所有權移轉契約書，買受系爭建物，並由其占有使用系爭建物等語，尚非虛妄，應堪採信。

又上訴人與訴外人高惠姬就系爭建物訂立上揭所有權移轉契約書後，被上訴人曾於九十七年三月六日以執行債權人之名義，向原審法院聲請強制執行，經該法院以九十七年度執字第一六八○○號給付借款強制執行事件，對於債務人（連帶保證人）即高惠姬所有如附表二所示之不動產為強制執行；

嗣原審法院執行書記官於九十七年四月二十五日前往執行查封高惠姬財產時，併聲請查封系爭建物，惟經上訴人當場聲明異議等情，已經原審及本院依職權調閱上揭給付借款強制執行事件（原審法院97年度執字第016800號）卷宗核閱屬實（見原審卷第21頁，本院卷第107、111頁），且為兩造所不爭執，自亦屬真實。

據上，系爭建物原始建築人之債權人即被上訴人，乃係對於上訴人所買受併占有之系爭建物向法院聲請強制執行及查封，而上訴人既主張系爭建物為其所有，則揆諸前揭說明，並從形式上以察，固不能限制上訴人本於受讓系爭建物占有人之地位，提起第三人異議之訴。

二、系爭建物是否在原審法院假扣押（90年度執全字第0870號）及強制執行（97年度執字第016800號）事件高惠姬所有之不動產範圍內，即系爭建物是否附合於該不動產？㈠按非主物之成分，常助主物之效用，而同屬一人者，為從物；

主物之處分，及於從物，民法第六十八條第一項前段、第二項分別定有明文；

因之在查封時已成為不動產之從物者，該從物亦在拍賣範圍內。

次按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人取得動產所有權，民法第八百十一條亦定有明文；

從而在房屋加蓋之增建部分，或與原建物使用共同壁，或加建在原建物之上，仍須利用原建物之門戶進出，而無獨立之進出通路，各該增建部分，既已與原建物附合而成為一整體，即成為原建物之重要成分，依民法第八百十一條之規定，應由原建物之所有權人取得各該增建部分之所有權（最高法院85年度台上字第0807號判決參照）。

㈡查訴外人台南中小企銀善化分行前於九十年三月七日向原審法院聲請假扣押，並經該院以九十年度執全字第八七○號裁定准為假扣押，嗣於同年月二十二日查封訴外人高惠姬所有如附表二所示之不動產，且於附表之備考欄附記：「含未保存登記」之建物（見本院卷第0130頁），已為兩造所不爭執，並經本院調取該假扣押事件之卷宗核閱無訛。

而系爭建物房屋稅之起課年月為八十一年七月，則有房屋稅籍證明書影本一份在卷可按（見原審卷第59頁）；

顯見系爭建物已在上揭假扣押事件查封高惠姬所有不動產之範圍內。

㈢又原審法院上揭給付借款強制執行事件之執行標的物，其中如附表二所示五七一建號加強磚造二層農舍，其主建物本身及主建物之北側、西側均有增建，主建物之北側及西側增建建物之位置及面積如附圖一所示，第一層面積合計為九○一‧五二平方公尺；

其中主建物之北側有增建二層鐵皮屋，北側增建之第一層鐵皮屋面積為一九五‧○八平方公尺（計算式：901.52－706.44＝195.08），有獨立之出入口；

而北側增建之第二層鐵皮屋面積為一三‧○七平方公尺，與第一層鐵皮屋並不相通，即需經由主建物第二層通往增建之第三層鐵皮屋房間後，再通往主建物北側增建之第二層鐵皮屋；

至上開主建物（含主建物上方增建部分）及主建物北側第一、二層鐵皮屋均為訴外人高惠姬所有，而系爭建物係增建在主建物西側之一層鐵皮建物，面積為七○六‧四四平方公尺，坐落在如附表二所示之土地上，其位置及面積則如附圖二所示；

系爭建物之現況為南、北、西側均砌有圍牆，圍牆內側設有鐵捲門，南、北兩側圍牆之外則係他人私有土地，並無出入口可供進出，至系爭建物西側之外雖有對外通道，但系爭建物之西側因築有圍牆，無法自西側通往對外之通道，亦即系爭建物唯一出入口，需經由訴外人高惠姬所有北側增建之第一層鐵皮屋（面積195.08平方公尺）始能與外界聯絡等情，已經原審及本院審理時先後於九十七年十月十六日、九十八年三月二十七日至現場勘驗，分別有勘驗筆錄及現場照片附卷（見原審卷第111至125頁，本院卷第36至65頁），且有台南縣新化地政事務所（97年10月29日所測字第0970008711號）函附之土地複丈成果圖（見原審卷第130至131頁）、同所（97年05月13日所測字第0970003758號）函附之建物測量成果圖附於上揭給付借款強制執行事件卷宗可按，並經本院依職權調閱該強制執行事件卷宗核閱無誤，自屬真實。

㈣依上，系爭建物既為在訴外人高惠姬所有主建物之西側所加蓋之增建部分，而主建物之北側及西側之增建均為鐵皮屋，致系爭建物需利用高惠姬所有北側增建之第一層鐵皮屋出入口進出，則系爭建物與高惠姬所有之北側增建部分即無任何可資區別之標識存在，亦即與高惠姬所有之北側增建作為一體使用，且因系爭建物不具構造上及使用上之獨立性，自不得獨立為物權之客體，亦不得與北側增建單獨割裂而為獨立之所有權標的；

易言之，在查封時已成為不動產之從物者，該從物亦在拍賣範圍內，由拍定人取得該從物所有權，執行法院應予一併點交。

又動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人取得動產所有權，民法第八百十一條亦有明文規定，故主建物附加之增建物如無獨立出入口，不能為獨立使用者，應屬主建物之附屬物而為主建物之一部分，可併就該增建物為執行，而由拍定人取得該增建物之所有權，執行法院亦應予一併點交（最高法院92年度台抗字第0338號裁定參照）。

據此，上訴人與訴外人高惠姬於九十三年三月二十三日訂立系爭建物買賣契約書，顯係以不能之給付為契約之標的，依民法第二百四十六條第一項前段規定，系爭建物之所有權買賣契約，自屬無效。

即訴外人高惠姬仍為系爭建物之所有權人，上訴人既非系爭建物所有權人，其主張系爭建物為其所有，並據以提起第三人異議之訴以排除強制執行，於法即非有據。

至上訴人主張訴外人高惠姬移轉系爭建物所有權用以抵償欠款乙情，縱認屬實，究之，其僅能依民法第八百十六條規定，以不當得利為由向訴外人高惠姬請求償還。

㈤至上訴人另主張系爭建物面積較主建物為大，二者價值相差甚多，且系爭建物原本大門係留設於西側藉由公共道路對外聯絡，後因聽信風水之說，才改由東側現有通道進出，至西側大門不再通行後，因恐宵小闖入偷竊，故將此通道暫時以矮牆圍住，惟上邊仍為開放空間，目前只以鐵捲門阻隔內外，應非無獨立出入口；

至高惠姬於借貸時書立之切結書，為確保銀行單方之權益所用之定型化契約，且使高惠姬受有重大不利益，顯然有失公平，應屬無效等語。

惟此姑不論已為被上訴人所堅決否認，且與本院所認定之事實不符，致不足採，且按：⑴依據實施都市計畫以外地區建築物管理辦法第四條規定：申請興建自用農舍‧‧，其建築面積不得超過耕地面積百分之五（88年06月29日修正前為不得超過耕地面積10％，見本院卷第88頁）；

因此本件主建物申請起造之初僅申請二一四‧二九平方公尺，而待起造許可後，始從主建物本身及北側、後方增建附屬建物，因此主建物有保存登記之面積僅有二一四‧二九平方公尺。

另依據上揭強制執行事件之執行案估價報告所示，本件主建物尚有二○一‧九一平方公尺增建部分（見本院卷第88頁），因此非屬系爭建物之部分面積應為六二四‧三五平方公尺（即214.29＋﹝914.59－706.44﹞＋201.91＝624.35），究之與系爭建物之面積（706.44平方公尺）相差無幾。

另依據臺南地院上揭給付借款強制執行事件第二次公開拍賣底價計算價值，其非屬系爭建物之價值為二百七十四萬二千七百三十七元，較系爭建物之價值二百二十四萬九千二百六十三元，高出近五十萬元，並非如上訴人所陳相差甚鉅（見本院卷第87頁）。

⑵訴外人高惠姬提供臺南縣善化鎮○○○段九一一地號土地設定抵押權予被上訴人之經過，已據被上訴人於本院審理時陳稱：第一次設定鑑估當時（79年11月），土地上並無任何建築物，因此僅鑑估其土地之價值約為一百六十九萬元，故設定抵押權金額為一百六十萬元；

第二次設定鑑估當時（80年09月），有保存登記之建物（0571建號）已完工，而系爭建物等未保存登記建物尚未完工，因此僅追加設定已完工（0571建號）建物，並重新鑑估價值為六百十九萬元，設定抵押權金額則變更為七百萬元；

至第三次設定鑑估時（81年12月），系爭建物等未保存登記建物已完工，但因該未保存登記建物未能申辦保存登記，因此無法將系爭建物等未保存登記建物追加設定，因此僅能在土地及有保存登記之（0571建號）建物上增加鑑價價值，再次重估其價值約為八百八十九萬元，並設定抵押權金額變更為一千萬元等語，並有其所提出之設定不動產抵押權報告書、價值核算表等影本在卷可憑（見本院卷第113至117、119至120頁）；

顯然已將系爭建物列入上揭抵押權標的之範圍。

⑶再者，高惠姬於被上訴人第二次為設定鑑估時，雖書立切結書一紙予被上訴人（見本院卷第0118頁），惟究其緣由乃因系爭建物等未保存登記建物尚未完工所致，已如前述；

且於第三次設定鑑估時，增加鑑價價值，將抵押權設定金額變更為一千萬元（即增加1,100,000元）；

再徵諸臺南地院上揭給付借款強制執行事件，將系爭建物、主建物及坐落之土地囑託鑑價後，於第一次拍賣時認定拍賣最低價額為九百十七萬元，第二次拍賣時認定拍賣最低價額為七百三十三萬六千元，已較系爭抵押權最低價設定之金額為低以觀，訴外人高惠姬書立上揭切結書表示同意日後如有再興建其他建物，或現有未經保存登記之建物，在未辦妥手續之前‧‧由被上訴人一併處分以抵償債務，究之應無顯失公平之處。

⑷依上所述，上訴人前揭主張，自尚不能採為有利於其之認定依據。

陸、綜上所述，本件上訴人主張其與訴外人高惠姬及其夫為多年好友，因渠等之事業需資金週轉，常向其借貸金錢，期間高惠姬於八十四年八月十九日雖以其所有之土地設定第二順位抵押權予上訴人，以擔保上訴人之借款債權，惟因渠等夫妻經營事業不善，致上訴人之借款債權雖有第二順位抵押權為擔保，仍不足以保全借款債權；

且積欠債務甚久，似難清償，高惠姬乃於九十三年三月二十三日將其所有如附表一所示之系爭建物所有權移轉予上訴人，並交付上訴人取得占有，用以抵償部分積欠之借款，且於九十三年四月間辦理變更房屋稅納稅義務人為上訴人；

系爭建物雖未為保存登記，惟在法律上及事實上確為上訴人所有，被上訴人為臺南地院上揭給付借款強制執行事件之執行債權人，聲請就高惠姬之財產強制執行，嗣臺南地院執行書記官於上揭時間執行查封高惠姬財產時，誤將上訴人所有之系爭建物予以查封，雖上訴人當場向其提出異議，並具狀請求撤銷執行程序，惟因涉及實體爭執，異議無效；

爰依強制執行法第十五條之規定提起本件第三人異議之訴，請求判決：臺南地院九十七年度執字第一六八○○號對上訴人所有系爭建物所為之強制執行程序應予撤銷，為無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。

上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判准如上訴聲明之所示，為無理由，應予駁回。

柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。

捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 10 月 13 日
民事第三庭 審判長法 官 蘇清恭
法 官 王浦傑
法 官 張世展
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 10 月 13 日
書記官 吳秋賢
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一
┌─┬──┬───────┬───┬─────────────┬──┐
│編│    │              │建築式│建物面積（平方公尺）      │權利│
│  │    │基  地  坐  落│樣主要├───────┬─────┤    │
│  │建號│              │建築材│樓  層  面  積│附屬建物主│    │
│  │    │              │料及房│              │要建築材料│    │
│號│    │              │屋層數│合          計│及用途    │範圍│
├─┼──┼───────┼───┼───────┼─────┼──┤
│1 │    │臺南縣善化鎮北│鐵皮屋│706.44        │          │全部│
│  │    │子店段911地號 │      │              │          │    │
│  │    │              │      │              │          │    │
│  ├──┼───────┴───┴───────┴─────┴──┤
│  │備考│未保存登記建物全部                                      │
└─┴──┴────────────────────────────┘
附表二
┌─────────────────────────────────┐
│                                                                  │
├─┬────────────────────┬─┬────┬───┤
│編│土地坐落                                │地│面    積│權  利│
│  ├───┬────┬───┬──┬────┤  ├────┤      │
│號│縣  市│鄉鎮市區○  段  ○○段│地    號│目│平方公尺│範  圍│
├─┼───┼────┼───┼──┼────┼─┼────┼───┤
│1 │臺南縣│善化鎮  │北子店│    │911     │田│1305    │全  部│
│  ├───┼────┼───┼──┼────┼─┼────┼───┤
│  │備考  │        │      │    │        │  │        │      │
└─┴───┴────┴───┴──┴────┴─┴────┴───┘
┌─┬──┬───────┬───┬─────────────┬──┐
│編│    │              │建築式│建物面積（平方公尺）      │權利│
│  │    │基  地  坐  落│樣主要├───────┬─────┤    │
│  │建號│…………………│建築材│樓  層  面  積│附屬建物主│    │
│  │    │建  物  門  牌│料及房│              │要建築材料│    │
│號│    │              │屋層數│合          計│及用途    │範圍│
├─┼──┼───────┼───┼───────┼─────┼──┤
│1 │571 │臺南縣善化鎮北│加強磚│一層：107.96  │          │全部│
│  │    │子店段911地號 │造二層│屋  頂        │          │    │
│  │    │…………………│農舍  │突出物：9.49  │          │    │
│  │    │臺南縣善化鎮成│      │第  二        │          │    │
│  │    │功路186巷11之1│      │樓  層：96.84 │          │    │
│  │    │號            │      │合計：214.2900│          │    │
│  ├──┼───────┴───┴───────┴─────┴──┤
│  │備考│包含未保存登記建物全部                                  │
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