臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,98,上,82,20091020,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上字第82號
上 訴 人 己 ○ ○
戊 ○ ○
上 一 人
訴訟代理人 林 俊 欽 律師
被 上訴 人 丙○○○
訴訟代理人 陳 源 濱 律師
上列當事人間請求確認土地優先購買權存在事件，上訴人對於中華民國98年3月12日臺灣雲林地方法院97年度訴字第328號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之變更，本院於98年10月6日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

確認上訴人己○○與上訴人戊○○間就坐落雲林縣虎尾鎮○○○段第739地號，地目田，面積2700平方公尺，依台灣雲林地方法院97年度訴字第262號民事判決主文第一項所示（即雲林縣虎尾地政事務所民國97年8月4日繪製之土地複丈結果圖說）方法分割後，分歸上訴人己○○取得之編號Ｂ部分面積900平方公尺土地之買賣關係，被上訴人有優先購買權存在。

上訴人己○○應於被上訴人給付新台幣貳佰肆拾柒萬柒仟肆佰柒拾伍元同時，應就第一項上訴人己○○因分割取得之土地所有權辦理分割登記，並協同被上訴人訂立書面買賣契約，將所有權移轉登記與被上訴人所有。

變更之訴訴訟費用由上訴人己○○、戊○○負擔。

事 實甲、上訴人方面：

一、聲明：㈠變更之訴駁回。㈡變更之訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按「土地法第三十四條之一第四項固規定: 共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨承購，其優先購買權，依本院所持之見解，固僅有債權之效力，惟共有人與原承買人間所訂買賣契約，究係處於不確定之狀態。

故本條所定之優先購買權，仍宜參照土地法第104條第2項之規定，解為於接到出賣通知後10日內不表示者，視為放棄 (參照內政部民國75年8月19日頒布「土地法第34條之1執行要點」十之㈡，最高法院80年度台上字第2198號裁判參照、台灣高等法院89年度抗字第3661號裁定參照)。

又按「土地法第34條之1第4項固規定「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購」，則原審謂：梁清吉出賣系爭土地之應有部分，未以「書面」通知他共有人即被上訴人，有違土地法第34條之1第2項規定云云，因而為上訴人不利之判決，其適用法規亦難謂無違誤。

(最高法院79年度台上字第1397號裁判參照)。

㈡經查，原審判決上訴人敗訴之理由，無非係以「依證人子○○上開所證之情形可知被告己○○出賣系爭土地之應有部分時，並非基於通知之意，將出賣之事實及條件通知原告，由原告決定是否表示承買或放棄承買，縱其有將出賣之事實告知，但出賣之條件亦非確實告知，而僅籠統表示以每坪新台幣（下同）9,100元，約250萬元出賣，是否尚有其他條件亦不可知，難認有發生通知之效力。

上訴人己○○出賣共有土地時，既未通知土地共有人即被上訴人是否依同一條件購買，自難認為已踐行其通知之義務，依最高法院80年度台上字第2115號、85年度台上字第1304號判決，難認被上訴人有放棄優先購買權之意思。」

為據，固非全然無見。

惟按，①細繹土地法第34條之1全部條文文字，並未明白規定出賣應有部分之共有人所負之通知義務究應以何種方式?或何種內容?始盡到其通知義務，而原審竟謂「縱證人子○○有將出賣之事實告知，但出賣之條件亦非確實告知，而僅籠統表示以每坪9,100元，約250萬元出賣，是否尚有其他條件亦不可知，難認有發生通知之效力」，此舉無異強加上訴人負擔法律所未規定之義務;②又如果原審判決所採之前開嚴苛標準能成立的話，則衡諸上訴人於96年9月27日虎尾郵局第107號存證信函內容，暨96年3月8日證人子○○在庚○○代書事務所，以電話告知被上訴人之內容，亦同樣僅是告知被上訴人每坪賣價若干及系爭土地總賣價若干，兩者並無不同，何以96年9月27日虎尾郵局第107號存證信函才算是通知，但96年3月8日證人子○○在庚○○代書事務所，以電話告知被上訴人之內容就不算通知?顯然標準不一。

③再細繹庚○○代書就系爭不動產所擬就之買賣契約書內容，亦無原審判決所認定「是否尚有其他條件亦不可知?」之情事，原判決前開事實認定不僅與卷附證據不符，更純然是臆造之詞。

㈢再者，被上訴人就本件系爭不動產之買賣事實，衡情應早在96年3月8日之時即已知其情事，退而言之，縱被上訴人在96年3月8日當時尚不知，但亦早在96年9月27日即上訴人寄發存證信函時即已知且已超過十日之承買期限，此由以下可證：⒈相關當事人 (包含被上訴人之子辛○○)係因買賣系爭不動產事宜在專業代書事務所聚集，且被上訴人及其子亦自承:當日子○○有以辛○○之電話告知買賣情事。

⒉證人庚○○證述:契約簽訂(即96年3月8日)後大約二、三天，被上訴人拿(分管切結書)來事務所給我；

被上訴人有問我關於買賣土地之問題，但是如果照分管的方式，他的房子一定要拆；

被上訴人拿分管切結書給我的時候沒有說他要買土地。

⒊證人乙○○證述：那時候被上訴人知道上訴人己○○賣土地，因為要蓋分管同意書所以有找我們去商量，希望我們可以分管在中間，這樣他們就不用拆鐵皮屋;當時被上訴人沒有說他要買系爭土地，只有說要換地之問題，目的就是不用拆到房子。

㈣原審判決理由復謂: 「被告己○○與戊○○之買賣既經認定並未解除，仍屬存在，則被告己○○於96年9月27日以存證信函通知原告系爭土地之應有部分出賣與被告戊○○間之事實及條件，原告並隨即於96年10月1日以存證信函行使其優先承買權，依上開規定可知，其行使優先權自屬合法，被告辯稱原告已無任何權利可以行使云云即無足採。」

云云 。

惟查，被上訴人既已早在96年3月8日即知買賣情事或在其知悉買賣情事之10日承買期限內未向上訴人表示優先購買之意。

衡諸前開最高法院見解，其優先購買權自亦喪失。

原判決前開認定自有未洽。

再本件系爭土地業經原法院97年度訴字第262號裁判分割，並已判決確定，是否還符合土地法第34條之1所謂優先承買權之架構，實有待斟酌。

三、證據：援用第一審所提證據，並提出最高法院判決3則、本院97年度上字第180號民事判決確定證明書、土地登記第一類謄本為證，暨聲請傳訊證人丁○○、甲○、庚○○、乙○○。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：㈠確認上訴人己○○與上訴人戊○○間就坐落雲林縣虎尾鎮○○○段第739地號，地目田，面積2700平方公尺，按台灣雲林地方法院97年度訴字第262號民事判決主文第一項附圖一（雲林縣虎尾地政事務所民國97年8月4日繪製之土地複丈結果圖說）所示方法分割，分歸上訴人己○○取得之編號Ｂ部分面積900平方公尺土地全部之買賣關係，被上訴人有優先承購權存在。

㈡上訴人己○○於被上訴人給付貳佰肆拾柒萬柒仟肆佰柒拾伍元同時，就其所有上開因分割取得之土地所有權全部辦理分割登記，並協同被上訴人訂立書面買賣契約，將所有權移轉登記與被上訴人所有。

㈢變更之訴訴訟費用，由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠鈞院98年7月1日下午行準備程序時，法官問：「上訴人有無以正式書面通知被上訴人要出售共有土地之事」，上訴人訴訟代理人答：「沒有」，足見除被上訴人在原審提出之寄件人己○○96年9月27日虎尾郵局存證信函第107號之書面通知，被上訴人有接到外，其餘被上訴人均無接到買賣及價款之正式通知，被上訴人接悉上訴人己○○上開之郵局存證信函後，立即於96年10月1日以虎尾郵局第111號存證信函向己○○表示願以同樣價格優先購買，上訴人接悉被上訴人主張優先購買權後，為規避法律規定，即與其他利害關係人勾串設計，明知不實，憑藉其人多勢眾，企圖以人證做虛偽不實之陳述，顯不足採。

㈡本件另案原法院97年訴字第262號原告己○○、癸○○、壬○○與被告丙○○○間就共有之坐落雲林縣虎尾鎮○○○段739地號土地分割共有物事件，被上訴人丙○○○始終主張對己○○應有部分出售與訴外人戊○○部分有優先購買權，並惟恐己○○處分該不動產，致日後勝訴，有不能強制執行之虞，乃聲請原法院裁定以97年裁全字第569號准予假處分，於97年4月23日辦理假處分查封登記，有土地登記謄本附呈可稽，故被上訴人丙○○○在該分割共有物事件，請求將己○○分得之土地，與被上訴人分得之土地相連接，以方便嗣後管理使用及避免被上訴人土地上之房屋被拆除，如雲林縣虎尾鎮地政事務所(下稱虎尾地政)97年7月1日虎地二字第0970003131號函附之土地複丈成果圖(下稱虎尾地政97年7月1日土地複丈成果圖)，惟未蒙原法院之終局判決所採用，被上訴人丙○○○不服判決提起上訴，由鈞院以97年上字第180號審理，丙○○○亦始終主張優先購買權，而請求改判採用虎尾地政97年7月1日土地複丈成果圖所示之分割方法，惟受命法官告知另案優先承買權成立的話，附圖一與附圖二的分割方案對上訴人並無影響，被上訴人丙○○○乃於98年1月14日撤回上訴，該分割共有物事件，因而判決確定。

依民法第759條規定，因法院之判決，共有物之分割，經分割形成判決確定者，即生共有關係終止及各自取得分得部分所有權之效力，故己○○已取得原法院97年度訴字第262號民事判決主文第一項所示附圖(一)編號B部分面積900平方公尺土地全部之所有權，惟未經登記，不得處分其物權，因情事變更，爰提起變更上訴聲明以代起訴聲明。

三、證據：援用第一審所提證據。丙、本院依職權調閱台灣雲林地方法院97年度訴字第262號分割共有物事件全卷宗（共3宗），暨聲請傳訊證人丁○○、甲○、庚○○、乙○○到庭。

理 由甲、程序方面：㈠按「原告將原訴變更時，如有以訴之變更合法為條件，撤回原訴之意思，而其訴之變更不合法者，除駁回新訴外，固應仍就原訴予以裁判。

若其訴之變更合法，而其原訴可認為已撤回，因而終結者，自應專就新訴裁判。」

，此有最高法院29年上字第1771號判例可資參照。

茲查，被上訴人於原審起訴請求「確認被告己○○與被告戊○○間就坐落雲林縣虎尾鎮○○○段第739地號，地目田，面積2700平方公尺土地應有部分3分之1之買賣關係，原告有優先購買權存在。」

、「被告己○○於原告給付新台幣貳佰肆拾柒萬柒仟肆佰柒拾伍元同時，就其所有上開土地應有部分3分之1，應協同原告訂立書面買賣契約，將所有權移轉登記與原告所有。」

，原審判決被上訴人勝訴之後，上訴人提起上訴，被上訴人於本院以「系爭被告己○○所有坐落雲林縣虎尾鎮○○○段第739地號，地目田，面積2700平方公尺土地應有部分3分之1土地業已判決分割確定」為由，主張情事業已變更，變更上訴聲明為「確認上訴人己○○與上訴人戊○○間就坐落雲林縣虎尾鎮○○○段第739地號，田，面積2700平方公尺，按台灣雲林地方法院97年度訴字第262號民事判決主文第一項附圖一（雲林縣虎尾地政事務所民國97年8月4日繪製之土地複丈結果圖說）所示方法分割，分歸上訴人己○○取得之編號Ｂ部分面積900平方公尺土地全部之買賣關係，被上訴人有優先承購權存在。」

、「上訴人己○○於被上訴人給付新台幣247萬7475元同時，就其所有上開因分割取得之土地所有權全部辦理分割登記，並協同被上訴人訂立書面買賣契約，將所有權移轉登記與被上訴人所有。」

，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明」規定，此項聲明之變更，洵無不合，應予准許。

依上說明，可認為原訴業已撤回，本院自應專就新訴為裁判，合先敘明。

㈡次按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；

確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。」

民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

茲查被上訴人主張行使優先購買權，為上訴人所否認，雙方對於被上訴人行使優先權之效力既有爭執，此項法律關係存否並不明確，被上訴人有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，核無不合。

乙、實體方面：

一、被上訴人起訴主張：坐落雲林縣虎尾鎮○○○段第739地號，田，面積2700平方公尺（下稱系爭土地），為被上訴人、上訴人己○○及訴外人黃本源、壬○○等四人共有，被上訴人及己○○之應有部分各3分之1，訴外人黃本源、壬○○之應有部分各6分之1。

上訴人己○○於96年9月27日以存證信函通知被上訴人表示，其本人所有系爭土地持分3分之1，於96年3月8日以247萬7475元整出售予第三人，被上訴人收悉後即於96年10月1日以虎尾郵局第111號存證信函答覆上訴人表示願依土地法第34條之1第4項規定，以同一價格優先承買，依最高法院70年台上字第823號判決及76年11月25日（76）廳民二字第3089號座談會結論，優先承買權係形成權之一種，於被上訴人一方表示願依同樣條件優先承買之意思，買賣契約即為成立，足見被上訴人與上訴人己○○之買賣契約即為成立，故上訴人己○○有將其所有土地應有部分3分之1，於被上訴人給付價款同時，協同訂立書面買賣契約及移轉所有權與被上訴人之義務。

詎上訴人己○○竟拒不履行，並於原法院97年度訴字第262號分割共有物事件審理時，辯稱被上訴人已無優先承購權。

而原買受人即上訴人戊○○亦否認被上訴人有優先承購權，法律關係之存否不明確，被上訴人在法律上之地位有不安定之狀態存在，而有以判決確認之必要，求為判決「確認上訴人己○○、戊○○間就系爭土地應有部分3分之1之土地之買賣關係，被上訴人有優先購買權存在；

上訴人己○○於被上訴人給付247萬7475元同時，就其所有系爭土地應有部分3分之1，應協同訂立書面買賣契約，將所有權移轉登記與被上訴人所有」等語。

（原審為被上訴人勝訴之判決，嗣被上訴人已為訴之變更如前所述。

）

二、上訴人則以：上訴人己○○於96年3月8日由女兒子○○代理出賣系爭土地應有部分予上訴人戊○○時，始知悉被上訴人於系爭共有土地上興建廠房及農舍，當日即由子○○與被上訴人通話，告知系爭土地出賣之事實及條件，數日後被上訴人表示該廠房租約至96年9月始到期，故請求至96年9月底由被上訴人自行拆除其持分外之多餘部分。

基此，被上訴人早已於96年3月8日知悉上訴人出賣系爭土地應有部分之事實及條件，然其卻未於10日內即同年3月18日前表示優先承買，按依土地法第34條之1執行要點第11點第2項規定，己○○「通知」他共有人行使優先承買權之方式，無論係口頭或書面通知，均屬合法，此有最高法院79年台上字第1397號判決要旨及內政部（74）內台地字第328629號函釋足資參照。

然被上訴人卻未於收到通知後10日內表示願優先承買，卻於同年10月1日始表示優先承買，顯然其優先承買權已視為放棄無疑，且系爭土地業經原法院裁判分割完畢並告確定，被上訴人自無主張優先購買權之適用云云，資為抗辯。

三、經查：被上訴人主張坐落雲林縣虎尾鎮○○○段第739地號土地為被上訴人與上訴人己○○及第三人癸○○、壬○○共有，被上訴人與上訴人己○○應有部分各為3分之1，癸○○、壬○○之應有部分各為6分之1。

茲上訴人於96年9月27日以虎尾郵局第107號存證信函詳為通知被上訴人系爭土地出賣予上訴人戊○○各情，被上訴人於收受上開存證信函後即於96年10月1日以虎尾郵局第111號存證信函答覆願依土地法第34條之1第4項規定以同一價格優先購買，被上訴人及上訴人己○○對上開郵局存證信函所示之內容不爭執。

之後上訴人己○○主張已與戊○○解除買賣契約，己○○再將其應有部分出賣予壬○○、癸○○，惟均未通知被上訴人各情，此有土地登記簿謄本、買賣契約、虎尾郵局107號、111號、120號存證信函附卷可稽（原審卷第8頁至第11頁、第28頁、第40頁），且為兩造所不爭，堪信為真正。

另上訴人己○○、訴外人癸○○、壬○○等3人訴請分割共有物事件，業經原法院97年度訴字第262號判決確定，亦經本院調閱上開卷證核閱無誤，均堪信真正。

四、本件應審究者，厥為：㈠優先購買權之通知是否需踐行一定方式？㈡上訴人己○○於96年3月8日有無正式通知被上訴人行使優先購買權？㈢上訴人己○○、戊○○間就系爭土地買賣契約是否已經解除？被上訴人行使優先購買權否發生優先購買之效力？㈣被上訴人訴請確認上訴人己○○與上訴人戊○○間就系爭土地所為之買賣關係有優先購買權存在，上訴人己○○並應於被上訴人給付系爭土地買賣價金之同時，辦理分割登記，並移轉所有權登記與被上訴人，有無理由？爰分述如下：㈠優先購買權之通知是否需踐行一定方式？經查：⒈按「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，為土地法第34條之1第4項所明定。

所謂優先承買權，係指他共有人於共有人出賣共有土地時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，故須共有人與第三人間已成立買賣契約為前提，再以此買賣契約之同一內容通知他共有人是否優先承買。」

、「共有人之優先承買權，必須共有人將出賣條件通知共有人後，始有表示承買或放棄承買之可言。

倘若土地共有人出賣共有土地時，未通知其他土地共有人是否依同一條件購買，自無認為其放棄優先購買權之餘地。」

，分別有最高法院80年度台上字第2115號、85年度台上字第1304號判決可資參照。

⒉次按「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。

房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。

其順序以登記之先後定之，土地法第104條第1項定有明文。

此項規定之目的，係為保護現有基地或房屋所有權人、典權人、地上權人、承租人或其他合法使用人之權益。

惟為免因此影響交易安全及安定，另於同條第2項規定優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示依同樣條件購買者，其優先權視為放棄，以資平衡兼顧。

因該條對於應為通知之人及其通知之方式，皆未為限制規定，解釋上即不論出賣人或買受人之通知，係以口頭或書面方式為之，僅須使優先購買權人知悉其有優先購買之權利且可得行使均足當之。」

；

再按「土地法第34條之1第4項固規定：共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨承購。

如優先購買權人知有共有人出賣其應有部分之事實而不儘速表示願意承買，其優先購買權，依本院所持之見解，固僅有債權之效力，惟共有人與原承買人間所訂買賣契約，究係處於不確定之狀態。

故本條所定之優先購買權，仍宜參照土地法第104條第2項之規定，解為於接到出賣通知後10日內不表示者，視為放棄（參照內政部75年8月19日頒布「土地法第34條之1執行要點」十之（二）。

土地法第34條之1第4項所定有優先承購權之他共有人，徵求是否優先承購之手續，準用同法第104條第2項規定。」

，亦經最高法院著成91年度台上字第1301號、80年度台上字第2198號判決可資參照。

⒊依上說明，共有土地之出賣人應如何通知優先購買權人及其通知之方式，法律並未明文規定應踐行何種方式，解釋上不論出賣人或買受人通知其他共有人，不論以口頭或書面方式均無不可。

惟其前提，須使共有之優先購買權人知悉其有優先購買之權利存在，且處於優先權可得行使之狀態。

而土地法第34條之1準用第104條第2項前段「前項優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。」

規定，足見出賣人除將出賣條件通知其他土地共有人是否依同一條件優先購買外，尚須酌留「10日」之猶豫期間，供優先購買權人考慮決定是否優先承買，並非一經出賣人通知，優先購買權人未即時表示承買，即發生優先權喪失之效果。

㈡上訴人己○○於96年3月8日有無正式通知被上訴人行使優先購買權？經查：⒈證人即上訴人己○○之女子○○於原審證稱「（請說明當時買賣這筆土地之情形？）‧‧我們有打電話給原告（即被上訴人），但是原告不在，所以我們就請原告的兒子辛○○來，他當天就過來了，我們來有跟他說我們的土地賣給戊○○，價金是每坪9,100元，總金額將近250萬元，因為上面有鐵皮屋存在，當時我不知道土地是共有，只是因為之前有默契說照排行分管土地，所以我一直認知我們的土地是在中間，但是原告的房子已經蓋在我們的土地上。

辛○○說他不能決定房子是否要拆，房子是他母親的，他就當場打電話給原告，我有跟原告通上電話，我有跟他說我們的土地要賣給戊○○，是每坪賣9,100元，大約250萬元，我有問他鐵皮屋如何處理，我就說請他盤算一下何時可以拆房子。

因為代書給我們的買賣契約書上右下角上有畫一個圖，那時候我才知道我們的土地沒有分管，所以楊代書才寫了土地分管協議書請辛○○帶回去給他母親簽名，並確定何時可以拆房子，這樣我們才能給買方作交代，那時候辛○○在場已經知道了。」

、「（何時知道原告要買持分？）簽完約後大約1、2個禮拜，原告有找戊○○、壬○○、乙○○去商量換地的問題，但是他們不同意，所以原告就要求說讓他延到9月，因為他的鐵皮屋有租給別人，9月到期，是否可以讓他延到9月份再拆，我們當時也是考慮到說不要讓他違約罰錢，所以戊○○有問我們可否讓他延到9月，我們基於戊○○是買受人，他同意了，所以我們就同意讓他延到9月底再拆，但是到了9月27日我們發了壹份存證信函給原告請他拆除鐵皮屋時，他就說他要買這筆土地，他有優先承買權。」

、「（你是否知道原告對於系爭土地有優先承買權？）我不知道。」

、「（你不知道，你為何會打電話給原告？）因為他的房子佔到我們的土地。」

、「（既然不知道他有優先承買權，為何會告訴他價金？）這部分是原告問我，我才會回答他。」

、「（打電話的時候是辛○○代撥電話，那時候契約是否已經簽完了？）是的，那時候契約已經簽好了。」

、「（你說代書有把協議書拿給辛○○，還有無拿其他東西？）我不知道，我只知道協議書。」

、「（有無將買賣契約書影印給辛○○？）沒有，因為這不是我的地方，我也不知道楊代書拿什麼東西給辛○○，後來我問代書，他說他拿分管契約書。」

等語（原審卷第111頁反面至第112頁反面）。

另證人丁○○於本院證稱「（請問證人，當天子○○打電話給丙○○○講什麼事情？）當天我在事務所聽到子○○打電話給被上訴人丙○○○，有跟她談到要賣系爭土地的事情，以及地上物及價錢的問題，當天我在旁邊，我有聽到。」

等語（本院卷第47頁至第48頁）。

⒉至於證人即被上訴人之子辛○○於原審則證稱「（子○○有無說土地要賣給何人？賣多少錢？）有說要賣給戊○○，沒有說要賣多少錢。」

、「（是否知道買賣價金？）我不知道，因為我是坐在另一邊。」

、「（有無拿買賣契約書給你？）沒有，他只有拿三張文件，就是土地耕管切結書、合約書、共有土地分管契約書及分管圖給我帶回家。」

、「（何時知道買賣的價金？）是寄存證信函來的時候我才知道，大約是9月底寄來虎尾家裡的。」

、「（3月份簽契約書的時候你母親有無說要買這筆土地？）3月份的時候我母親回來有去楊代書那裡，我有聽我母親說要買。」

（原審卷第113頁反面至第114頁）；

被上訴人亦稱「（當時子○○告訴妳她父親的土地賣給別人，有無告訴妳賣多少錢？）她沒有說賣多少錢，也沒有說賣給誰，只有告訴我要簽同意書拆房子，我有告訴她我要買。」

、「（妳有無問要賣多少錢？）我說我是共有人，我要買，沒有問賣多少錢，我也不知道賣多少錢。」

、「（何時知道賣給何人及價金？）是後來我回來，我問他要簽什麼同意書，我問為何要簽這個，他說就算是我要買，也是要拆房子，我有說我有優先權，我可以買。」

、「（何時知道土地賣多少錢？）是被告（即上訴人己○○）寫存證信函給我的時候，我看了存證信函才知道他賣多少錢。

」（原審卷第108頁至第109頁）⒊此外，證人即系爭土地仲介人甲○於本院證稱「（請問證人，當天上訴人的女兒子○○有無在代書事務所打電話給被上訴人丙○○○？如有的話，她跟丙○○○講什麼事情？）子○○有無打電話我忘了，但是被上訴人的兒子有打電話回去跟他母親說他伯父的土地要賣。」

等語（本院卷第47頁）；

另證人即代書庚○○於原審證稱「（96年3月8日簽訂契約那天，你知道是共有土地，妳有無告訴買賣雙方買賣後的效果？）有，他們說他們是親屬關係，而且原告的兒子有在場。

當天原告的兒子與原告通電話是說鐵皮屋何時要拆的問題。

」、「（辛○○當天有無告訴你他們要買這筆土地？）沒有。」

、「（當天辛○○打電話給原告時有無說要賣多少錢？）這我不清楚，我只知道他們有說要拆房子的事。」

（原審卷第111頁至第111頁反面），證人庚○○復於本院證稱「（依原審98年1月22日筆錄記載，於96年3月8日上訴人買賣土地簽約當天，證人告知雙方買賣後的法律效果是何內容？）我有告訴他們說這塊是共有土地，是一塊耕地，要先取得農用證明才能免徵增值稅，因為系爭土地上有被上訴人的建物，全體共有人要寫分管協議書，還要拆除地上物，所以就通知被上訴人的兒子（即辛○○），他來了之後，我告訴被上訴人的兒子說什麼時候要拆除地上物，被上訴人的兒子與被上訴人通電話中表示願意在期限內拆除。」

（本院卷第45頁至第46頁）⒋另證人乙○○於原審證稱「（當時原告有無說他要買這筆土地？）沒有，那時候只有說要換地的問題，目的就是不用拆到房子。」

（原審卷第115頁）；

復於本院證述「（請問證人，根據98年1月22日原審筆錄第16頁記載，妳說被上訴人知道上訴人要買賣土地的事，她有來找妳要換地分管，你是如何認定被上訴人已知悉買賣土地的事？）96年3月11日被上訴人打電話給我，說要蓋分管協議書，我到她家時，她拿協議書出來，要我蓋在中間，我看一下說不行，我要問一下別人，因為她已經知道己○○把土地賣給戊○○，所以她找我們要換地，本來那塊地分成三份，我們在最左邊，她要求我們跟己○○換地，我們那塊地沒有建物，換地以後她可以直接過戶，又不用繳增值稅，如果沒有換的話，她可能要拆鐵皮屋，又要課增值稅，所以她找我們換地。」

（本院卷第46頁至第47頁）⒌綜上所述，依兩造所述及證人丁○○、辛○○、甲○、子○○、乙○○等人之證言，足見上訴人己○○之代理人子○○於96年3月8日所以與被上訴人之子辛○○聯絡，係因出賣之系爭土地上有被上訴人興建之建物存在，要求被上訴人自行拆除，並非通知被上訴人系爭土地已出賣及被上訴人是否願以同一條件優先購買；

另被上訴人於96年3月8日當天與子○○電話交談中，應已知悉上訴人己○○已將系爭土地出賣予上訴人戊○○，以上事實，應可肯認。

復依上訴人己○○之代理人子○○於原審之自述「並不知被上訴人有優先購買權存在」（原審卷第112頁至第112頁反面），益徵上訴人己○○之代理人子○○僅要求被上訴人自行拆除系爭土地上之建物，並無通知被上訴人是否行使優先購買權。

揆諸上開最高法院判決意旨，上訴人己○○及其代理人子○○既未告知被上訴人就系爭土地有優先購買權存在，且未徵詢被上訴人是否行使優先購買權，難謂已發生優先購買權通知之效力。

㈢上訴人己○○、戊○○間就系爭土地買賣契約是否已經解除？被上訴人行使優先購買權否發生優先購買之效力？經查：⒈按「民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。

原審謂上訴人未能舉證證明，僅以系爭買賣或贈與契約與常情不合為由，主張各該契約係出於通謀虛偽意思表示，為無可取，因而為上訴人敗訴之判決，洵無違誤。」

，最高法院著有86年度台上字第3865號判決可資參照。

⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第277條定有明文。

被上訴人主張上訴人己○○、戊○○間解除系爭土地買賣契約為通謀虛偽意思表示，自應由被上訴人就此有利之事實負舉證之責。

被上訴人固主張「上訴人己○○係為規避法律規定，而與上訴人戊○○為解除契約之通謀虛偽意思表示，由戊○○交付之100萬元定金尚未取回即可證明，並稱97年9月8日後伊有表示願加價購買系爭土地，惟上訴人己○○表示說上訴人戊○○硬要買，足證契約還是存在」云云（原審卷第74頁反面），惟為上訴人己○○所否認，並稱「伊與太太並未為任何表示」云云。

茲查，上訴人己○○固不否認伊並未返還100萬元訂金與戊○○，惟稱「己○○與戊○○間的買賣契約96年5、6月間已經解約，解約的原因是戊○○尚未給付的買賣價金另有用途，而己○○也有資金的需求，後來戊○○考慮到她有同意有延緩到9月底才拆，擔心會有違約的問題，所以才與己○○說訂金100萬元就當作是借貸給己○○，等到9月底原告拆除系爭工廠，並且原告己○○與癸○○、壬○○移轉過戶完成後，再將訂金100萬元歸還戊○○‧‧」、「（己○○與戊○○解除系爭買賣契約及價金的收回、出借等約定條件，是否有用契約約定？）是以口頭約定。」

、「（己○○與癸○○、壬○○訂立系爭的買賣契約，有無書立買賣契約書？）壬○○、癸○○就是承接戊○○的買賣契約，所以兩方就沒有再另外訂立一個買賣契約書。」

等語（原審卷第159頁至第159頁反面）⒊另證人乙○○證稱：「（買賣契約後來如何處理？）清明節過後戊○○有來找我，她說她的資金出了一點問題，是否可以請我先生他們兄弟買，他們商量後，就說可以，我就跟戊○○說可以，這樣契約就讓給我們，這是口頭說的，沒有簽契約。

後來大約到了快過年，因為拖太久了，又在訴訟，所以我們就告訴被告己○○說我們不要買，他就說他也不想賣了。」

（原審卷第115頁）；

證人子○○於原審證稱「（錢為何沒有還給戊○○？）當時因為戊○○要解約，我們有請壬○○他們幫我們找買主，但是一直沒有人買，所以我才沒有辦法把錢還給戊○○。」

、「（土地是賣給壬○○有無契約？）是口頭說，我們有說因為他姐姐已經有付給我們100萬元，這部分以後可以轉成訂金」（原審卷第113頁）。

揆諸上開證人所述，上訴人戊○○應於清明節過後（應係96年4月間）即已知壬○○、癸○○可以接受系爭土地之買賣而轉讓契約，惟證人子○○卻證稱：「當時因為戊○○要解約，我們有請壬○○他們幫我們找買主，但是一直沒有人買．．」，倘戊○○確曾與壬○○、癸○○說好可以轉讓系爭土地買賣契約，證人子○○何必再請壬○○幫忙尋找買主，是證人乙○○、子○○之證詞即有所出入，難信真正。

且上訴人己○○與證人子○○就系爭100萬元訂金之處理，前者稱移轉過戶予癸○○、壬○○後即歸還予戊○○，後者則稱可以轉成癸○○、壬○○之訂金（原審卷第第113頁、第159頁反面），供述亦不一，其真實性亦有可疑。

倘上訴人己○○稱與壬○○、癸○○以口頭訂立系爭土地應有部分之買賣契約為真，惟系爭土地之買賣總價款高達247萬7475元，衡諸常情，買賣雙方應當以書面記明雙方之權利義務以明其責任，本件縱未書立新買賣契約書，亦應於原買賣契約書作當事人之變更，惟上訴人己○○所稱「與壬○○、癸○○達成口頭之買賣契約協議」，此與常情有違，殊難採信。

⒋綜上，上訴人己○○與戊○○之買賣並未合法解除，應認原買賣契約尚仍存在。

查上訴人己○○於96年9月27日以存證信函通知被上訴人系爭土地之應有部分出賣與上訴人戊○○間之事實及條件，被上訴人隨即於96年10月1日以存證信函答覆上訴人己○○行使優先承買權，依最高法院78年度台上字第2509號判決意旨所示，上訴人96年9月27日虎尾郵局第107號存證信函雖未通知被上訴人就系爭土地有優先承買權存在，惟被上訴人既知悉有此買賣且主張依同樣條件優先承買，其行使優先權自屬合法。

⒌上訴人己○○雖辯稱「本件業已判決分割確定，上訴人已非共有人，被上訴人應無優先購買權存在，本件起訴已欠缺權利保護要件」云云。

茲查，被上訴人係於96年10月1日以存證信函通知上訴人己○○行使優先購買權時，系爭土地仍屬共有關係（97年1月24日上訴人始起訴分割），經被上訴人合法行使優先購買權後，此項優先購買之買賣關係業已成立，雖嗣後系爭土地判決分割確定（98年1月14日判決），僅係將共有關係變更為分別所有，仍不影響業已成立之買賣關係，亦即該買賣關係仍存在於分割後之系爭土地上，被上訴人自得執以主張之，上訴人上開所辯，尚非可取。

㈣被上訴人訴請確認上訴人己○○與上訴人戊○○間就系爭土地所為之買賣關係有優先購買權存在，上訴人己○○並應於被上訴人給付系爭土地買賣價金之同時，移轉所有權登記與被上訴人，有無理由？經查：⒈按「土地法第34條之1第4項規定共有人出賣應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，其立法意旨無非為第三人買受共有人之應有部分時，承認其他共有人享有優先承購權，簡化共有關係。」

（最高法院72年台抗字第94號判例意旨參照）。

次按各共有人得隨時請求分割共有物，為民法第823條第1項前段所明定，此項規定，旨在消滅物之共有狀態，以利融通與增進經濟效益。

⒉查本件坐落雲林縣虎尾鎮○○○段第739地號土地原為被上訴人與上訴人己○○及訴外人癸○○、壬○○共有，被上訴人與上訴人己○○應有部分各為3分之1，癸○○、壬○○之應有部分各為6分之1，業如前述。

經上訴人己○○、訴外人癸○○、壬○○等3人以被上訴人為被告，於97年1月24日另訴提起分割共有物之訴（原法院97年度訴字第262號），業依雲林縣虎尾地政事務所97年8月4日土地複丈成果圖所示位置裁判分割，並已確定在案，此有原法院97年度訴字第262號判決書、民事判決確定證明書附卷可稽（本院97年度上字第180號卷第11頁至第13頁、第70頁），應認上訴人己○○自台灣雲林地方法院97年度訴字第262號民事判決確定後，已取得該案判決主文第一項附圖一（雲林縣虎尾地政事務所民國97年8月4日繪製之土地複丈結果圖說）所示編號Ｂ部分面積900平方公尺土地之所有權。

⒊末按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。

當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」

、「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。」

，民法第345條第1項、第348條第1項分別定有明文。

茲查，被上訴人依法行使優先購買權後，其與上訴人己○○間即已成立買賣契約，因雙方仍有爭執，則被上訴人訴請確認上訴人己○○與上訴人戊○○間就系爭土地所為之買賣關係有優先購買權存在，上訴人己○○應於被上訴人給付系爭土地買賣價金之同時，訂定買賣契約之書面，並於辦理分割登記後，移轉所有權登記與被上訴人，於法有據，應予准許。

五、綜上所述，被上訴人依土地法第34條之1第4項、民法第348條第1項之法律關係，變更聲明，訴請判決㈠確認上訴人己○○與上訴人戊○○間就坐落雲林縣虎尾鎮○○○段第739地號，田，面積2700平方公尺，按台灣雲林地方法院97 年度訴字第262號民事判決主文第一項附圖一（雲林縣虎尾地政事務所民國97年8月4日繪製之土地複丈結果圖說）所示方法分割，分歸上訴人己○○取得之編號Ｂ部分面積900平方公尺土地之買賣關係，被上訴人有優先購買權存在；

㈡上訴人己○○於被上訴人給付新台幣247萬7475元同時，應就其所有上開因分割取得之土地所有權全部辦理分割登記，並協同被上訴人訂立書面買賣契約，將所有權移轉登記與被上訴人所有，即有理由，應予准許，爰判決如主文第一、二項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其於攻擊防禦方法與證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。

結論：本件變更之訴為有理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。

中 華 民 國 98 年 10 月 20 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華
法 官 曾平杉
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 10 月 23 日
書記官 葉秀珍
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。