臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,98,上易,203,20100330,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上易字第203號
上 訴 人 嘉義縣議會
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 陳國瑞律師
被上訴人 嘉義縣傳統文化發展協會
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 何永福律師
複代理人 李昶欣律師
上列當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國九十八年八月二十四日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十八年度訴字第六八號）提起上訴，本院於九十九年三月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由

一、被上訴人主張：兩造於民國九十六年一月二十三日訂立「二００七年台灣燈會美食街暨民俗街規劃設計與店家招商」契約（下稱系爭契約），約定由伊承攬嘉義縣政府舉辦二００七年台灣燈會期間，設置美食街及民俗街專區之規劃設計及店家招商事宜；

並約定伊應於同年二月二十日以前繳納「服務建議書允諾之回饋金數額」新台幣（下同）五百萬元；

遲延履約時，應按逾期日數依履約保證金總額百分之五計算逾期違約金。

伊已於同年三月九日經上訴人追繳逾期利息四百九十元後繳納回饋金完畢，嗣並依約完成美食街等規劃設計及店家招商事宜，上揭燈會活動已結束，且經上訴人確認完成履約，並無遲延履約情形；

詎上訴人竟以伊違約為由，將伊繳交之履約保證金扣抵四十萬元充作違約金而拒不返還。

惟系爭契約所約定之違約金過高，且縱認伊逾期繳交回饋金為違約行為，然伊已履約完成，上訴人並因此受有利益，所扣抵之違約金亦屬過高，應予酌減，上訴人應將酌減後之履約保證金返還予伊。

爰本於履約保證金返還請求權及不當得利法律關係，求為命被上訴人給付三十九萬二千九百五十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定利息之判決（原審就超過上開部分為被上訴人敗訴判決後，未據被上訴人聲明不服而確定，不在本院審理範圍）。

原審就伊上開請求而為上訴人敗訴判決並無不合；

並聲明：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、上訴人則以：被上訴人於簽約時已拋棄違約金酌減請求權，其提起本件訴訟，顯無保護必要。

且被上訴人並未依約於九十六年二月二十日繳納五百萬元回饋金，即應負遲延給付之違約責任。

其就美食區之履約狀況極差，造成報紙諸多負面批評，影響國家形象，違約情節嚴重，亦不得請求酌減違約金。

被上訴人因上揭違約行為，經伊計算違約金數額為四十萬元，並自被上訴人繳納之二百萬元履約保證金中扣抵，並無不合。

且系爭四十萬元係違約金性質，並非履約保證金，被上訴人請求返還履約保證金，並無理由。

況約定之違約金縱然過高，惟法院酌減後之違約金係屬不當得利範疇；

伊既已將系爭四十萬元交付予第三人嘉義縣政府，所受之利益已不存在，被上訴人請求伊返還不當得利，亦無理由。

此外，被上訴人前就履約保證金之爭議事項聲請仲裁結果，中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）雖以九十六年度仲中聲和字第五號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷），命伊返還保證金三十八萬九千五百三十一．一元予被上訴人，惟系爭仲裁判斷經伊提起撤銷仲裁判斷之訴後，業由台南高分院判決撤銷確定。

被上訴人提起本件給付之訴，其中超過上揭金額部分之起訴為不合程式等情詞，資為抗辯；

並聲明：㈠原判決不利於伊部分廢棄。

㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

三、被上訴人主張：兩造訂立系爭契約，約定由伊承攬嘉義縣政府舉辦二００七年台灣燈會期間，設置美食街及民俗街專區之規劃設計及店家招商事宜；

並約定伊應於同年二月二十日以前繳納回饋金五百萬元。

伊已於同年三月九日經上訴人追繳逾期利息四百九十元後繳納回饋金完畢，嗣並依約完成美食街等規劃設計及店家招商事宜，上揭燈會活動已結束，且經上訴人確認完成履約；

然上訴人仍以伊違約為由，將伊繳交之履約保證金扣抵四十萬元充作違約金等情，除據兩造於原審提出且互不爭執真正之系爭契約、招標須知、開會通知書、補充說明書、嘉義縣議會評審委員會會議紀錄（原審卷第五頁至第三七頁），及嘉義縣議會函（原審卷第一一六頁、第一一九頁）存卷可稽外，並經證人即上訴人之承辦人員洪政利於原審法院審理時到場供證：「回饋金依契約是二月二十日之前要繳。

當天是年假，可以順延到年假結束後上班的第一天（二月二十六日）繳納」等語明確（原審卷第一六五頁、第一六六頁），復為上訴人所不爭，堪信被上訴人之上開主張為真實。

四、被上訴人另主張：伊於同年三月九日經上訴人追繳逾期利息四百九十元後繳納回饋金完畢，嗣並依約完成美食街等規劃設計及店家招商事宜，上揭燈會活動已結束，且經上訴人確認完成履約，並無遲延履約情事，不負給付違約金之責。

縱認伊應負給付違約金之責，惟系爭契約就違約金之約定過高，且伊已全部履約完成，亦應比照一部履行規定酌減違約金等語，則為上訴人否認，並以上情置辯；

是被上訴人提起本件訴訟之起訴是否不合程式？系爭契約所約定之違約金是否過高？被上訴人得否請求酌減？上訴人應否返還系爭履約保證金？厥為本件訴訟首應審究之爭點。

五、查，仲裁法第一條第一項規定：「有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之。」

、第十八條規定：「當事人將爭議事件提付仲裁時，應以書面通知相對人。」

，同時再佐以同法第四十三條規定：「仲裁判斷經法院判決撤銷確定者，除另有仲裁合意外，當事人得就該【爭議事項】提起訴訟。」

意旨，堪認仲裁庭仲裁之標的，係指當事人間有關現在或將來之爭議事項自明。

此等爭議事項苟為複數可分時，當事人非不得同時或先後提付仲裁。

是仲裁庭既係就爭議事項為仲裁判斷，當事人提起撤銷仲裁判斷之訴時，民事法院亦係就仲裁庭關於該【爭議事項】所為仲裁判斷而為審理；

苟仲裁判斷經民事法院判決撤銷確定者，自係指仲裁庭關於該【爭議事項】所為之判斷，完全不可維持而失其效力之意。

準此，仲裁人就該爭議事項所為之判斷，不生仲裁法第三十七條第一項「於當事人間，有與法院之確定判決有同一效力」規定效力，當事人亦得依仲裁法第四十三條規定，就該【爭議事項】提起訴訟。

六、再查，被上訴人前就兩造簽訂系爭契約所生之爭議（包括履約保證金四十萬元之爭議事項），提付仲裁協會為仲裁，經仲裁協會以被上訴人遲延履約應負給付違約金之責，惟違約金之計算過高，應予酌減為一萬四百六十八．九元，並與履約保證金扣抵為由，作成九十六年度仲中聲和字第五號仲裁判斷，命上訴人返還履約保證金三十八萬九千五百三十一．一元予被上訴人，而駁回被上訴人之其餘請求等情，業經本院依職權調取上揭仲裁卷宗核閱無誤（系爭仲裁判斷書影本參見原審卷第六八頁反面至第八五頁）。

次查，上訴人提起撤銷系爭仲裁判斷之訴後，台南高分院九十七年度上易字第一七一號民事判決，以系爭仲裁判斷就返還保證金爭議事項，准許被上訴人追加而仲裁者，逾越仲裁協議範圍，復未予當事人充分陳述之機會，有撤銷仲裁判斷之原因為由，判決撤銷仲裁協會關於命上訴人給付被上訴人三十八萬九千五百三十一元一角之本息，暨仲裁費用負擔之仲裁判斷，全案並已確定者，亦經本院依職權調取上揭民事卷宗核閱無誤（上揭民事判決影本參見原審卷第六三頁反面至第六八頁）。

基上，台南高分院九十七年度上易字第一七一號民事判決主文固諭知：「仲裁協會之系爭仲裁判斷，關於命上訴人給付被上訴人三十八萬九千五百三十一元一角之本息，暨仲裁費用負擔等部分應予撤銷」等語，惟法院判決撤銷者，既係仲裁協會關於履約保證金爭議事項之仲裁判斷，則仲裁庭關於該【爭議事項】所為之判斷，經法院判決撤銷後即完全不可維持；

被上訴人自得依仲裁法第四十三條規定，就系爭履約保證金【爭議事項】之全部，向民事法院提起訴訟，並無一部不合法定程式可言。

上訴人抗辯：被上訴人提起本件給付之訴，就超過仲裁判斷命上訴人給付三十八萬九千五百三十一．一元本息部分，違反一事不再理原則，其起訴不合程式云云，委不足採。

七、再按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第二百五十條第一項、第二項分別定有明文。

查，系爭契約第十條第一項前段約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定於期限內履約，應按逾期日數，每日依履約保證金總額百分之五計算逾期違約金。」

，此觀卷附系爭契約書約定至明（原審卷第一一頁）。

上開契約條款既明定：逾期違約金，以日為單位計算等語，對照廠商未依照契約規定於期限內履約，即應按逾期日數計算逾期違約金以觀，堪認兩造約定之上開違約金性質，屬於懲罰性違約金者自明。

八、復按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。

況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院九十三年度台上字第九０九號判決要旨參照）。

查，違約金之酌減與否，屬於法院職權之行使；

上訴人抗辯：被上訴人於訂約時已拋棄違約金酌減請求權，自不得再行請求云云，委無足採。

次查，被上訴人主張兩造間約定之上開懲罰性違約金額過高云云，惟並未提出具體事證以資證明，亦嫌無據；

參以被上訴人於簽訂系爭工程契約時，亦非不可預知上開約定條款之法律效果，其既已權衡自己之履約意願、經濟能力、及違約時可能遭求償之程度等主、客觀因素，而本諸自由意識及平等地位自主決定簽訂系爭契約，揆諸上開說明，自應受該違約金約定之拘束。

被上訴人並未舉證上開違約金有何約定過高情事，其空言主張系爭違約金之約定過高云云，即無足採。

九、惟按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，民法第二百五十一條定有明文；

查，被上訴人於九十六年三月九日經上訴人追繳逾期利息四百九十元後繳納回饋金完畢，嗣並依約完成美食街等規劃設計及店家招商事宜，上揭燈會活動已結束，且經上訴人確認完成履約無誤，既如上述；

被上訴人主張依民法第二百五十一條規定，「比照」債權人因一部履行所受之利益，減少違約金者，於法即無不合。

次查，被上訴人依約應於九十六年二月二十日繳交回饋金五百萬元，因逢春節期間，被上訴人經徵得上訴人同意延期至同年月二十六日繳交；

被上訴人於九十六月二月二十六日，以面額五百萬元、發票日九十六年三月五日之支票一紙交付上訴人，惟屆期並未兌現，被上訴人乃於同年三月九日匯款五百萬元予上訴人，繳交回饋金等情，為兩造不爭執之事實（本審卷第四二頁反面）；

足見被上訴人經上訴人同意，繳交回饋金之期限延至九十六年二月二十六日，其後被上訴人為繳交上揭回饋金而交付之支票既未兌現，不生清償效力，上訴人主張被上訴人逾期十一日繳交回饋金，應負給付懲罰性違約金之責者，亦無不合。

末查，被上訴人履行系爭契約債務，除未於九十六年二月二十六日繳交回饋金五百萬元以外，並無其他違約情形；

對照被上訴人於同年三月九日將回饋金全數繳付時，上訴人已追繳逾期利息四百九十元而同意其繳納乙情以觀，顯見被上訴人給付回饋金遲延乙事並未造成上訴人重大損害，上訴人並因被上訴人履行繳交回饋金而受有利益。

本院審酌上情，並參酌被上訴人未依約於九十六年二月二十六日繳交回饋金五百萬元，遲延十一日而於同年月九日繳交完畢，足認上訴人所受之損害，等同未及時受領五百萬元回饋金而損失利息一般；

則以回饋金五百萬元按法定利率百分之五計算遲延十一日之利息，已足達懲罰目的。

準此，被上訴人因遲延交付五百萬元回饋金，應支付之懲罰性違約金在七千五百三十四元（計算式：5,000,000元×5%×11/365天＝7,534元【元以下四捨五入】）範圍內為有理由，逾此則嫌過高。

十、第按履約保證金之性質原在保證廠商依契約規定履約之用；惟查，參照卷附系爭契約第四條約定履約保證金不予發還情形為：「⑴履約實際進度因可歸責於廠商之事由，落後預定進度達百分之十五以上者。

⑵履約有瑕疵經書面通知改善而逾期未改善者。

⑶未履行契約應辦事項，經通知仍不履行者。

⑷)廠商履約人員不適任，經通知更換仍延不辦理者。

⑸其他違反法令或契約情形。」

；

第五條並約定：「履約保證金於燈會活動結束且無待解決事項後三十日內發還百分之百。」

；

第十條第一項前段則約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定於期限內履約，應按逾期日數，每日依履約保證金總額百分之五計算逾期違約金。」

等契約條款之上、下文以觀，系爭契約一方面約定若無待解決事項，履約保證金應百分之百發還被上訴人；

一方面則約定被上訴人遲延履約時，應以履約保證金之總額作為計算違約金基準，益見苟被上訴人因遲延履約應給付逾期違約金時，上訴人即得以被上訴人繳交之履約保證金優先扣抵違約金後，將其餘履約保證金發回之。

換言之，被上訴人因違約應負支付懲罰性違約金之責時，即寓含以履約保證金轉換為懲罰性違約金支付之意旨益明。

次查，被上訴人既已就系爭契約債務為一部履行，上訴人並受有履約之利益，則被上訴人因遲延給付五百萬元回饋金，應給付懲罰性違約金七千五百三十四元，經與上訴人應返還之履約保證金四十萬元扣抵，再歸扣上訴人於被上訴人繳交回饋金時，已追繳之逾期利息四百九十元後，上訴人應返還剩餘之履約保證金為三十九萬二千九百五十六元（計算式：400,000元－7,534元＋490元＝392,956元）。

從而，被上訴人主張本於履約保證金返還請求權及不當得利返還請求權，求為命上訴人給付三十九萬二千九百五十六元，及自原審起訴狀繕本送達翌日即九十八年二月五日（送達證書附於原審卷第四一頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決（超過部分未據被上訴人聲明不服），為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行，及准上訴人之聲請，酌定相當擔保金額為免假執行之宣告，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持；

上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判者，為無理由，應予駁回。

、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證與本件判決結果無涉，爰不一一論述，併此敘明。

、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 陳 光 秀
法 官 曾 平 杉
法 官 李 文 賢
上為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
書記官 劉 清 洪