臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,98,上易,21,20090310,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上易字第21號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 曾怡靜 律師
上 訴 人 甲○○
被 上 訴人 乙○○
上列當事人間因請求清償債務事件，上訴人對於中華民國97年11月17日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度訴字第1390號）提起上訴，本院於98年2月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於利息起算日超過民國九十七年九月十日以前部分及利息超過年息百分之五部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

上訴人其他上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之四，餘由被上訴人負擔。

事 實 及 理 由

壹、被上訴人主張：

一、起訴時主張：㈠被上訴人向上訴人甲○○購買包含坐落於台南縣楠西鄉○○段73、73-1地號土地（下稱系爭土地）在內之8筆私人土地、6筆省有土地之租賃權，上訴人於上開買賣契約簽訂後即將所有權狀交給代書。

上訴人丙○○於民國（下同）82年7月15日向台南縣玉井鄉農會（下稱玉井鄉農會）借款新台幣（下同）65萬元，約定年息百分之11.5、按日計息，且由上訴人甲○○為連帶保證人，而上訴人甲○○擅自從代書處取回系爭土地待辦理移轉登記予被上訴人之文件，並設定抵押權擔保上開債權。

嗣後，被上訴人取得系爭土地所有權，於83年5月19日向玉井鄉農會借款120萬元，並以系爭土地設定抵押權以供擔保，被上訴人於同日將向玉井鄉農會借款120萬元中之65萬元，以轉支方式轉入上訴人丙○○帳戶用以代償其向玉井鄉農會之借款。

爰依代償之規定請求上訴人2人共同給付代償之本金65萬元，及自83年5月19日（原審誤載為85年8月19日）起至清償日止，按年息百分之11.5計算之利息。

㈡被上訴人僅未交付上開買賣契約之尾款170萬元，但上訴人甲○○未依上開買賣契約履行，6筆省有土地部分皆未變更承租人名義，8筆私有土地中有3筆只移轉所有權之應有部分6分之5，另一筆龜丹段70地號土地上訴人甲○○原非所有權人，其所有者係同段160地號土地，雖龜丹段70地號土地所有權人同意與上訴人甲○○交換同段160地號土地，並同意直接將龜丹段70地號土地直接移轉給被上訴人，但因其內部有糾紛遲未登記，而被上訴人亦以上訴人甲○○上揭情事，向原審提起詐欺自訴，經原審以87年度自字第130號、本院87年度上易字第1978號判決上訴人甲○○無罪確定。

然嗣後上訴人甲○○均未將買賣契約全部之土地移轉登記予被上訴人。

上訴人甲○○雖抗辯欲將土地全部移轉登記給被上訴人，並請求被上訴人給付尾款170萬元，但時間已經太久，被上訴人不願意再依買賣契約辦理土地移轉登記，僅請求上訴人2人給付玉井鄉農會之代償款。

㈢上訴人丙○○雖抗辯其對該借款不知情，並未借款亦未於借據上簽名，但依借據所載，上訴人丙○○為借款人，自應負清償責任。

二、於本院補稱：上訴人甲○○雖抗辯欲將土地全部移轉登記給被上訴人，並請求被上訴人再給付105萬元，但因上訴人違約在先，故被上訴人並不同意上訴人之主張。

且被上訴人主張時間已經經過太久，不願意再依買賣契約辦理土地移轉登記之真意並非時效抗辯，而係欲以另提其他訴訟解決。

三、並聲明：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

貳、上訴人則提出如下之抗辯：

一、上訴人甲○○抗辯：被上訴人確係代償上訴人甲○○向玉井鄉農會之借款65萬元，上訴人甲○○願意還65萬元，但被上訴人應將系爭73、73-1地號土地返還給上訴人甲○○。

又被上訴人與上訴人甲○○之上開買賣契約已逾15年時效，但被上訴人有170萬元尾款尚未給付，且被上訴人未經上訴人同意自行辦理系爭土地之移轉登記，被上訴人應返還系爭土地。

又借款當時上訴人丙○○與上訴人甲○○有同居及家屬關係，一同經營中藥行，經濟均由上訴人甲○○掌管，上訴人丙○○之印章、存款簿亦都交由上訴人甲○○保管，因此才向玉井鄉農會借款。

二、上訴人丙○○抗辯：上訴人丙○○未向玉井鄉農會借款，亦未於借據上簽名。

上訴人丙○○的存款簿、支票印章皆由上訴人甲○○保管，且上訴人丙○○之戶籍在玉井而為玉井鄉農會會員，上訴人甲○○因於玉井鄉農會未開戶，故其向玉井鄉農會借款須存入上訴人丙○○之帳戶始能提領。

上訴人丙○○對於系爭借款完全不知情。

三、於本院補稱：㈠上訴人甲○○部分：上訴人之證件全由代書保管，被上訴人只登記6筆土地，尚有170萬元尾款未給付，扣除被上訴人代償之65萬元，尚有105萬元未給付上訴人，上訴人願將系爭70及101-1地號2筆未登記土地移轉登記予被上訴人，被上訴人則再給付上訴人105萬元。

但若被上訴人不願意登記尚未移轉登記之系爭2筆土地者，則上訴人願意返還被上訴人代償之65萬元，惟被上訴人不得再提任何訴訟。

㈡上訴人丙○○部分：⒈上訴人與另一上訴人甲○○為家長家屬關係，單純憑甲○○取得上訴人之存款簿、印章之事實，要難認定上訴人有授權甲○○辦理貸款之意思：⑴按「代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人之為代理行為之第三人，以意思表示為之，民法第167條亦定有明文。

按由自己之行為表示已代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足始第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。」

、「民法第169條所謂之他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責」，最高法院60年度台上字第2130號判例、68年度台上字第1081號判決分別著有明文。

⑵查上訴人與另一上訴人甲○○前為男女朋友並同居一室，二人並育有二名子女，互為家長家屬關係，按民法第1003條夫妻日常家務代理之規定，其前提僅限於夫妻間「日常家務」行為之代理，惟本件申請貸款之行為顯非屬於日常家務之行為，自無該條不得對抗第三人規定之適用。

依常情判斷，甲○○取得上訴人之存款簿、印章等並非難事，且甲○○於原審自認「經濟都是我在掌管」等語，可知甲○○當時處理家中經濟，縱上訴人曾交付存款簿、印章等予甲○○，亦不足以推斷上訴人可預見或已授權甲○○申請貸款，是無從以上訴人將借據、印章及存款簿交付甲○○保管等情，遽認上訴人授權甲○○申請貸款。

又原審並未論斷為何依上開由甲○○保管印章及存款簿之事實即能認定上訴人有授權或表見代理之情形，亦未審究該貸款行為，是否經上訴人簽名於借據、是否經上訴人本人對保、是否經上訴人同意由第三人代為清償等事實，以論斷上訴人是否自始即有授權或表見代理之情形，顯然有應於審判期日調查證據未予調查、暨判決不備理由之違法。

另被上訴人明知該筆貸款金錢為甲○○所使用，復不能舉證證明上訴人本人有使用該筆貸款金錢之事實，是原審認定上訴人應有授權甲○○或本件應有表見代理之適用云云，應不足採信。

⑶被上訴人於原審並未主張「甲○○與上訴人丙○○係表見代理關係」，原審依表見代理之法律關係為判決上訴人敗訴之理由，係屬訴外裁判。

⒉上訴人與被上訴人間無就債之履行有法律上之利害關係，與民法第312條規定要件不合，不生第三人代位清償之效力： 「債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力」、「第297條及第299條之規定，於前條之承受權利準用之」、「查民法第312條規定，就債之履行有利害關係之第三人為清償者，得按其限度就債權人之權利，以自己之名義代位行使。

所謂債權人之權利，自係指債權人之原有權利，且代位行使債權人之權利時，其債務人依民法第313條準用同法第299條結果，並得以其所得對抗債權人之事由，對抗該代位行使之第三人」，民法第297條、第313條及最高法院69年度台上字第681號判決分別著有明文。

查被上訴人與上訴人丙○○間互不認識，亦無任何法律關係，與民法第312條之「債之履行有利害關係之第三人」要件不符，其代上訴人清償債務，應不生清償之效力。

⒊上訴人丙○○告訴上訴人甲○○偽造其簽名於借據之偽造文書刑事案件，目前繫屬於台灣台南地方法院檢察署（下稱台南地檢署）以97年度偵字第2338號案件偵查中。

原審不察，遽認定上訴人已授權或同意甲○○表見代理代為申請貸款等情，其認事用法顯有違誤。

又上訴人甲○○於本院雖辯稱「上訴人丙○○對本案借款係事先知情」云云。

惟查，如上所述，上訴人丙○○因本案被冒貸之事實已對甲○○提出刑事告訴，甲○○為脫免刑事責任暨民事賠償責任，竟咬定上訴人丙○○事先知情，其與上訴人丙○○間有經濟及法律上之利害關係（如本院認定上訴人與甲○○係共同借款，甲○○可減免一半之賠償金額），其所述顯然偏頗，不足採為不利上訴人之證據。

⒋證人丁○○主張依農會貸款標準作業程序，應由本人至現場對保並蓋印鑑章，惟本件是否由本人簽名，證人證稱已經事隔太久忘記，但又稱可以於借據上代簽名，其證詞顯然前後矛盾。

查證人主張因事隔過久，已無法確認該借據為本人簽名，為何卻能確認上訴人丙○○本人有到場對保？況如上訴人本人已到場對保，為何又不由伊簽名，卻由甲○○代簽？而被上訴人代為清償時，證人亦未通知上訴人丙○○。

況本案之貸款時間為84年間，當時農會是否有授信之標準作業程序，亦非無可疑，證人之證詞實不可採。

四、並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

叁、兩造不爭執之事項：

一、被上訴人向上訴人甲○○購買包含系爭土地在內之8筆私人土地、6筆省有土地租賃權，系爭土地已於83年3月14日移轉登記予被上訴人，但尚有其他筆土地未辦理移轉登記，而被上訴人亦有價金尾款170萬元未支付。

二、玉井鄉農會於82年7月15日以上訴人丙○○為借款人，上訴人甲○○為連帶保證人，貸放65萬元，並以系爭土地設定抵押權供擔保，嗣由被上訴人於83年5月19日以其向玉井鄉農會之貸款120萬元中之65萬元代為清償完畢，並塗銷以上訴人丙○○、甲○○為債務人之抵押權設定。

三、被上訴人與上訴人甲○○因上開買賣契約糾紛，向原審提起詐欺自訴，經原審以87年度自字第130號、本院87年度上易字第1978號判決上訴人甲○○無罪確定。

肆、本院得心證之理由：

一、按「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益」，民法第312條定有明文。

經查，上訴人甲○○就被上訴人確實有代向台南縣玉井鄉農會清償65萬元之事實已為自認（見原審97年度訴字第1390號卷第32頁、本院卷第73頁），參以被上訴人提出上訴人甲○○向玉井鄉農會貸款之借據、玉井鄉農會存款歷史交易明細查詢表、系爭73、73-1地號土地登記簿謄本上記載因清償而塗銷上訴人2人為義務人之抵押權、玉井鄉農會證明書等資料為證（見原審97年度訴字第1390號卷第38-40、43頁），是被上訴人主張其於83年5月19日代為清償65萬元，而於該限度內承受債權人玉井鄉農會之權利，足堪認定。

二、上訴人甲○○固抗辯兩造所簽訂之買賣契約已逾15年時效，但被上訴人有170萬元尾款尚未給付，且被上訴人未經上訴人同意自行辦理系爭土地之移轉登記，故上訴人甲○○願意返還65萬元，但被上訴人應將系爭土地返還給上訴人甲○○云云。

經查，上訴人甲○○與訴外人陳少庭於81年11月20日簽訂買賣契約，買賣標的之土地為系爭土地及其他同段70、73-3、73-4、73-2、71、101-1等8筆私有地與72、72-2等6筆省有地，嗣後陳少庭就上開買賣契約之權利義務轉由被上訴人承受，而該土地買賣被上訴人有尾款170萬元未付，上訴人甲○○尚有同段70、101-1地號等2筆土地未辦理所有權移轉登記等情，兩造並無爭執，並有上訴人甲○○提出被上訴人因本件買賣糾紛自訴之原審87年度自字第130號、本院87年度上易字第1978號判決書可參。

惟系爭買賣契約自81年簽訂時迄今已逾15年，兩造雖對他造各有價金給付請求權、土地移轉登記請求權，然該請求權已罹於民法第125條之消滅時效，依民法第144條規定，債務人固得拒絕給付，亦即被上訴人得拒絕給付尾款價金170萬元，上訴人甲○○得拒絕履行土地移轉登記。

然者，本件買賣契約雖已逾請求權時效，仍屬有效之契約，依兩造買賣契約第3條約定於登記完畢交付尾款（見原審97年度訴字第1390號卷第21頁），是依民法第264條規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。

但自己有先為給付之義務者，不在此限」。

則依兩造約定，上訴人甲○○有先為移轉登記之義務，於系爭買賣契約之標的全部移轉登記完畢前，被上訴人本得拒絕給付尾款。

又兩造買賣契約既仍屬有效之契約，而上訴人甲○○亦並未提出何法律上依據得請求被上訴人返還已移轉登記之73、73-1地號土地，則其抗辯被上訴人應將土地返還云云，尚不可採。

三、另上訴人丙○○抗辯其存款簿、支票印章雖皆由上訴人甲○○保管，但上訴人丙○○並未向玉井鄉農會借款，亦未於借據上簽名，其就借款不知情云云。

然查，系爭借據上有上訴人丙○○之簽名、印章，其亦為抵押權之義務人，而上訴人丙○○並自承當時與上訴人甲○○為男女朋友，存款簿、印章、支票等資料均交由上訴人甲○○處理（見原審97年度訴字第1390號卷第33、38頁、本院卷第73頁），又本院於審理中經證人丁○○到庭證稱「（問：該筆借款是甲○○或丙○○去辦的？）答：按照標準程序借款人一定會來對保，…農會作業借據上簽名可以由別人代簽，但一定要本人對保而且要蓋印鑑章。

（問：請問證人是否按照標準程序作業？）答：是」，可知依農會借款標準作業程序，不論借據是否為上訴人丙○○親簽，惟必定須上訴人丙○○親自對保及蓋印鑑章後，玉井鄉農會才會貸放系爭65萬元，故可認上訴人丙○○係有授權或有表見代理之情形，而由上訴人甲○○代為向玉井鄉農會辦理貸款，其抗辯不知情云云，並不可卸免其借款人之義務。

四、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，與催告有同一之效力，民法第229條第1、2項分別定有明文；

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率；

而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，亦為同法第233條第1項及第203條所明定。

本件被上訴人請求上訴人等2人應給付其代償之65萬元，其給付並無確定期限，被上訴人復未提出其於代償當日（83年5月19日）即催告上訴人返還之證明，惟被上訴人於原審以上訴人2人為債務人聲請支付命令，並於97年9月9日向上訴人送達支付命令，有原審送達回證附卷一紙可參（見原審97年度司促字第28387號卷第24頁），依前揭民法第229條第2項規定，與催告有同一之效力，故被上訴人請求遲延利息部分，應自原審支付命令送達上訴人之翌日即97年9月10日起算，始屬合法有據；

又上訴人主張利息應以百分之11.5之計算，應係借款期間之利息，非代償以後得請求之遲延利息，故代償後之利息應以法定遲延利息即百分之5計算始符規定，逾此部分之請求，則無理由。

（原審認定應自83年5月19日起算遲延利息，及以年息百分之11.5計算遲延利息係屬錯誤）。

伍、綜上所述，本件被上訴人代為清償上訴人丙○○為借款人、上訴人甲○○為連帶保證人對玉井鄉農會之債務，上訴人並無拒絕給付之法律上正當事由，從而，被上訴人請求上訴人2人共同給付65萬元，及自支付命令送達之翌日即97年9月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，自屬有據，應予准許；

逾此金額之請求，則無理由，應予駁回。

原審命上訴人給付遲延利息超過97年9月10日以前部分及命上訴人給付遲延利息超過年息百分之5部分為上訴人敗訴之判決即有可議，上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文所示，至原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴人指摘此部分判決不當，求予廢棄為無理由，應予駁回。

陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認不影響本案判決結果，爰不逐一論述，併予敘明。

柒、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 王浦傑
法 官 蘇重信
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
書記官 陳嘉琍