臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,98,上易,264,20100330,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上易字第264號
上 訴 人 臺南縣柳營鄉農會
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 丁○○
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十八年十一月十一日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十七年度訴字第一二四三號）提起上訴，被上訴人並為追加備位之訴，本院於九十九年三月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款請求之基礎事實同一之情形者，不在此限，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明。

被上訴人除於原審聲明「被告（即上訴人）應將坐落臺南縣柳營鄉○○○段二五六一地號、地目田、面積一○○六平方公尺、權利範圍全部之土地（下稱系爭二五六一號土地），及同段三七八一地號、地目建、面積一三六平方公尺、權利範圍十分之一之土地（下稱系爭三七八一號土地，上開二筆土地合稱系爭二筆土地），經臺南縣鹽水地政事務所以八十三年鹽登字第○○四九五○號收件，於民國八十三年四月十一日所為共同擔保最高限額新臺幣（下同）九十六萬元之抵押權登記，予以塗銷。」

外，於本院訴訟程序中，併追加備位聲明：「上訴人應給付被上訴人八十一萬零六百九十五元，及自民國八十五年十月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」

等語，經核皆係本於代償關係所引同一基礎事實所為訴之追加，依上說明，自應准許。

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二、被上訴人主張：伊於八十五年八月十二日向訴外人即兄長張振文買受系爭二筆土地，總價一百六十萬元，約定頭款十萬元；

另由伊代張振文向訴外人邱西濱清償借款七十萬元，及向上訴人清償以系爭二筆土地抵押（下稱系爭抵押權）擔保之借款八十萬元（下稱原擔保債務），以此方式付清買賣價金；

伊並委由訴外人即代書康福生辦理過戶及塗銷抵押權事宜。

伊為清償系爭二筆土地所擔保之債務以塗銷系爭抵押權，於八十五年九月三十日匯款八十二萬元至訴外人張正三帳戶，由張正三與康福生於同年十月一日向上訴人清償借款本金及利息共計八十一萬零六百九十五元，上訴人並將借據歸還代書。

嗣於八十七年八月間，伊欲以系爭二筆土地為抵押物向新莊市農會辦理貸款時，經該農會告知系爭二筆土地尚有設定抵押權，始知系爭抵押權並未塗銷，在向代書及上訴人詢問後，代書推說當時忘記拿清償證明，上訴人承辦人員則稱只要依程序核章且確認已無欠款，當天即可拿到清償證明，伊依言辦理並核章完成後，詎承辦人員卻稱因張振文另有一筆房屋貸款，經法院拍賣抵押物後仍不足三十六萬六千二百十七元（下稱系爭房屋貸款），致不能塗銷系爭抵押權。

伊已將原擔保債務全部清償，而系爭抵押權未塗銷，於法律上將造成所有權人完整行使所有權之妨害，故上訴人應本於當初協議，基於金融機構應有之誠信原則，塗銷系爭抵押權；

如不能請求塗銷抵押權，上訴人亦應將收受代償之款項返還。

原審判命上訴人應塗銷系爭抵押權，自無不合。

併答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

另追加備位聲明：㈠上訴人應給付被上訴人八十一萬零六百九十五元，及自民國八十五年十月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

（乙○○請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記及本於所有權請求上訴人塗銷三七八一號土地上之抵押權設定登記部分，業經原審為敗訴之判決，此部分未據乙○○提起上訴，不在本審審理範圍）。

三、上訴人則辯稱：系爭二筆土地係由張振文於八十三年四月六日設定抵押權予伊，且於同月中旬向伊借得八十萬元（即原擔保債務），原擔保債務於八十五年十月一日全數清償。

另張振文及訴外人陳玉嬌於八十五年三月十一日再與伊簽訂授信契約書，而於八十五年三月一日以陳玉嬌所有坐落臺南縣柳營鄉○○○段四一○一之二一地號土地及其上建號三三八建物設定抵押權予伊，再於同年月十八日向伊借得三百萬元（即系爭房屋貸款），嗣因張振文未依約履行，致該抵押物遭聲請執行，八十六年十月二十八日拍定後仍不足三十六萬六千二百十七元。

被上訴人於八十五年十月一日清償原擔保債務後，至八十七年八月二十四日始申請塗銷系爭抵押權，然於最高限額抵押權存續期間內，被上訴人仍不得主張塗銷抵押權登記，且基於最高限額抵押權不因單一筆債權受償而消滅之特性，伊不同意被上訴人所請塗銷系爭抵押權登記，並無不當。

被上訴人主張伊曾同意以清償原擔保債務作為塗銷系爭抵押權登記條件之事實，應由被上訴人舉證；

又被上訴人係基於代償之關係，自亦不得請求返還代償之款項。

原審准許被上訴人之請求，自有未洽。

併上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。

㈡被上訴人於第一審之訴駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

及追加備位答辯聲明：㈠被上訴人追加備位之訴駁回。

㈡訴訟費用由被上訴人負擔。

四、本件兩造於原審協議並簡化爭點，確認兩造不爭執事項及主要爭點如下（見原審卷第一六六頁）：

(一)不爭執之事項：⒈訴外人張振文於八十三年四月十六日向上訴人貸款八十萬元。

並於同年月六日以當時其所有之系爭二筆土地，為上訴人設定最高限額抵押權，擔保張振文自八十三年四月六日起至一百十三年四月六日止對上訴人在最高限額九十六萬元內之借款、票據、保證、損害賠償等及其他一切債務。

⒉張振文於八十五年六月五日以其所有二五六一號土地，為訴外人邱西濱設定擔保債權七十萬元之抵押權，存續期間自八十五年六月三日起至八十六年六月三日止。

⒊張振文於八十五年三月十八日向上訴人貸款三百萬元，此筆貸款逾期未清償，經上訴人聲請強制執行，部分獲償，尚餘三十六萬六千二百十七元未獲清償。

⒋被上訴人於八十五年八月十二日向張振文購買系爭二筆土地，價金一百六十萬元，付款方式除代為清償張振文對邱西濱債務，並於八十五年八月十五日塗銷邱西濱上開抵押權外，尚於八十五年十月一日委託訴外人即其兄張正三代張振文清償對上訴人之原擔保債務八十一萬零六百九十五元完畢，其餘以現金支付。

⒌被上訴人向張振文購買系爭二筆土地，惟因系爭二五六一號土地屬特定農業區之耕地，被上訴人不具自耕農身分，遂於八十五年九月十一日向張正三借名登記在其名下，另一筆系爭三七八一號土地係屬建地，則於八十八年一月七日始自張振文名下移轉登記至被上訴人之子乙○○名下。

⒍原審訴卷第四九、五○頁所附之債務清償證明書並未經上訴人理事長核章發給被上訴人，僅屬上訴人之內部文件。

(二)兩造之爭點為：⒈訴外人張振文系爭房屋貸款餘額三十六萬六千二百十七元，是否在系爭抵押權擔保範圍內？⒉被上訴人購買系爭二筆土地時，是否曾經與上訴人達成協議，約定由被上訴人將系爭二筆土地上原擔保債務八十一萬零六百九十五元清償後，上訴人即塗銷所設定之系爭抵押權？

五、本院之判斷：兩造對於系爭抵押權之設定及張振文於八十五年三月十八日向柳營鄉農會貸款三百萬元，該筆貸款逾期未清償，經上訴人聲請強制執行，部分獲償，尚餘三十六萬六千二百十七元未獲清償。

又被上訴人曾於八十五年十月一日委託其兄張正三代張振文清償對柳營鄉農會之原擔保債務八十一萬零六百九十五元完畢等事實均不爭執，復有張正三、被上訴人活期存款存摺、土地登記第二類謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書、上訴人現金收入傳票、轉帳傳票、臺灣臺南地方法院九十年度促字第六○二二二號支付命令及確定證明書、擔保放款借據、土地登記簿等件在卷可稽（見原審補卷第七至八頁、訴卷第一一至一五頁、第一八至二七頁、第二九至三五頁、第四六頁、第六○頁、第七一至七五頁），並經原審協議並簡化爭點如上所述，堪信實在。

是本院所應審究者乃上開主要爭點之事項，茲論述如下：

(一)訴外人張振文系爭房屋貸款餘額三十六萬六千二百十七元，仍在系爭抵押權擔保範圍內：1.按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。

此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。

雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利（最高法院六十六年度臺上字第一○九七號判決意旨可參）。

⒉本件系爭抵押權設定契約書之其他約定事項第一條約定：「立抵押權設定設立契約書人（擔保物提供人）所提供之本件抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人柳營鄉農會（以下簡稱貴會）為擔保對貴會現在（包括過去所負現在尚未清償）將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用，以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償。

」等語（見原審訴卷第二○頁）。

訴外人張振文所積欠之借款債務餘額三十六萬六千二百十七元，既係於系爭抵押權存續期間內所發生，自在系爭抵押權擔保之範圍內，而為抵押權效力所及。

(二)被上訴人與上訴人間就「將系爭二筆土地原擔保債務八十一萬零六百九十五元清償後，即塗銷系爭抵押權」乙節，已達成合意。

⒈據證人即代書康福生於原審證稱：其曾受被上訴人甲○○委託，辦理系爭二五六一號土地之所有權移轉登記及系爭二筆土地清償債務、塗銷抵押權登記事宜，當時系爭二五六一號土地有兩個順位的抵押權，抵押權人分別為上訴人及果毅後的一位老人家。

買賣土地應該要塗銷抵押權，產權才會清楚。

第一順位和第二順位的抵押權都有清償，對上訴人部分清償了八十多萬，私人的部分清償了七十多萬。

清償後上訴人的一位職員把借據交還。

當時其配偶潘美月在上訴人柳營鄉農會工作，有請她去詢問上訴人可否處理塗銷系爭抵押權，上訴人說只要清償債務就可以塗銷系爭抵押權，印象中當時張振文之債務是八十二萬多元。

潘美月是向當時的信用部主任詢問，是錢還完後才知道有另一筆債務等語（見原審訴卷第一三四頁反面至第一三六頁）。

而證人潘美月亦證稱：康福生有請伊去問上訴人要不要處理系爭土地還款的事情，意思就是他們希望還錢，並且塗銷抵押權，信用部主任有說要讓他們處理等語（見原審訴卷第一四六頁正反面）。

依上述二證人所言，康福生確有於受被上訴人委託辦理清償系爭二筆土地原擔保債務及塗銷系爭抵押權登記時，透過其配偶潘美月向上訴人協商塗銷系爭抵押權登記等事宜；

而自一般不動產交易常情以觀，在購買設定有抵押權之不動產時，因此種不動產有遭抵押權人拍賣追償之風險，且不利於融資運用，故買受人均會要求出賣人自買賣價金中扣除不動產因此所減損之價值，或設法結清擔保債務並塗銷抵押權登記，以除去所取得不動產上之負擔。

故被上訴人願代為清償張振文原擔保債務之理由，自係欲藉此使上訴人塗銷系爭抵押權，而除去所欲購買之系爭二筆土地上之負擔；

而康福生為專業之土地代書，對上開利害關係知之甚詳，是如上訴人未有同意於被上訴人代張振文清償原擔保債務後，即塗銷系爭抵押權之表示，被上訴人及康福生自無可能仍於八十五年十月一日向上訴人清償原擔保債務，而使被上訴人平白蒙受代他人清償債務後卻無法塗銷系爭抵押權之不利益。

足徵被上訴人於買受系爭二筆土地前，確曾委任代書康福生與上訴人協商塗銷系爭抵押權之事宜，康福生再透過證人潘美月將此一意思表示傳達予上訴人，經上訴人承辦人員同意，亦透過潘美月通知康福生，康福生再轉知被上訴人，被上訴人始匯款予以代償。

被上訴人此部分主張，應為可採。

⒉證人潘美月雖另證稱：當時並無代表康福生向上訴人協議的意思，只是代為查詢，康福生沒有授權伊去協商塗銷抵押權，信用部主任有說讓他們還錢，至於有無同意塗銷抵押權，伊忘記了云云。

惟證人潘美月於原審詢問康福生是否曾請其與上訴人接洽清償擔保債務及塗銷抵押權事宜時，先是予以否認，待原審以康福生前述證言訊問後，始改稱有向信用部主任詢問等語，且潘美月現為上訴人信用部主任，立場不無偏頗之虞，是其上開證言，尚非可採。

另曾於八十五年間擔任或代理上訴人信用部主任之證人劉武雄、黃森村，雖均證稱潘美月不曾詢問有人願清償債務以塗銷抵押權一事，而對張振文以系爭土地抵押借款及其後辦理清償，則均稱「無印象」或「不了解」（見原審訴卷第一四七頁反面、第一五五頁反面、第一五六頁），足見其等對此事發生經過已不復記憶，是其證言尚不足作為判斷兩造有無達成塗銷抵押權合意之依據。

至於劉武雄、黃森村所述塗銷抵押權之程序為「債務人將塗銷抵押權申請書交給承辦人員，經各單位確認已無債務後，經信用部主任交總幹事決裁，再核發證明交由債務人自行辦理抵押權之塗銷」等語，僅在說明債務人清償抵押債務後申請清償證明之流程，與先前是否有與債務人達成塗銷抵押權之合意分屬二事，且一般人處理與金融機構間之事務，所面對者均僅為該金融機構之承辦人員，至於還款塗銷需書面申請並經主管核准等，均為金融機構內部行政規定，一般人無法得知其限制，故上訴人之受雇人應允被上訴人於代償抵押債務後即可塗銷抵押權，上訴人即應受其拘束，不得以其內部之作業規定對抗被上訴人，而據以否認有清償後准予塗銷抵押權之合意。

⒊上訴人雖抗辯縱使潘美月確實與信用部主任達成塗銷協議，然信用部主任非伊之法定代理人，其以伊名義所為之法律行為屬無權代理，非經伊同意，不生效力，伊已為反對同意之表示，故該協議確定不生效力云云。

惟查：按農會信用部經營之業務如下：收受會員及會員同戶家屬之活期、定期、儲蓄及支票存款。

辦理會員及會員同戶家屬之放款。

受政府機關及銀行委託代放款項。

會員從事農業產銷所需設備之租賃。

國內匯兌。

受託代理收付款項。

受託代理鄉鎮（市）公庫。

出租保管箱。

其他經財政部核准辦理之業務。

農會信用部業務管理辦法第五條第一項定有明文。

查上訴人依上開農會信用部業務管理辦法之規定，從事有關農會會員之存、放款業務，而潘美月於八十五年間於上訴人之職務為放款、催收主辦人員，此為上訴人所自陳（見本院卷第六頁），另證人黃森村於原審證稱：「（還款時是否會經過總幹事？）不必，只要跟承辦人員說要還錢，他就會幫你處理了。」

等語（見原審訴卷第一四八頁），是斯時潘美月等人乃受僱於上訴人從事有關放款業務之職員，就其負責之業務範圍內，於內部關係為僱傭契約，外部關係即為上訴人之使用人或代理人（最高法院八十三年度台上字第一七八號裁判要旨參照），則潘美月於其負責之業務範圍內，就貸放相關業務自有代理上訴人之權限，故潘美月或信用部主任與被上訴人所委任之代書達成上開塗銷合意，自屬有權代理，依民法第一百零三條第一項之規定，自應對上訴人本人發生同意塗銷之效力。

上訴人所辯，洵不足採。

六、綜上所述，上訴人既與被上訴人間達成上開協議，則本於此協議之拘束性，上訴人自不得於被上訴人依協議清償原擔保債務後，另以系爭房屋貸款仍為系爭抵押權擔保範圍為由，拒絕塗銷系爭抵押權。

從而，被上訴人本於上開協議，主張上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷部分，自屬正當，應予准許。

原審就此部分因而為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違誤，上訴論旨猶執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由，應予駁回其上訴。

至被上訴人於本院追加備位之訴部分，因被上訴人先位之訴有理由，本院自毋庸再審究被上訴人備位之訴部分，併予敘明。

七、本件事證已臻明確，證人潘美月及康福生於原審證述甚詳，上訴人聲請再傳喚前開二證人，核無必要。

另兩造其餘之主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經本院斟酌後，認均不影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂
法 官 高明發
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 4 月 1 日
書記官 王全龍