臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,98,上易,48,20090922,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上易字第48號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 蔡碧仲 律師
張宗存 律師
被 上訴 人 甲○○
楊麗娟即昱鎮企業社
22號
共 同
訴訟代理人 陳忠鎣 律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年12月26日臺灣嘉義地方法院97年度重訴字第18號第一審判決提起上訴，並為訴之追加（擴張），本院於98年9月8日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用（確定部分除外)之裁判均廢棄。

上廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人新台幣壹佰壹拾叁萬伍仟貳佰壹拾柒元；

其中新台幣貳拾萬捌仟元部分自民國95年12月14日起，另新台幣玖拾貳萬柒仟貳佰壹拾柒元部分自民國96年3月19日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

上訴人其餘上訴駁回。

上訴人追加之訴駁回。

第一、二審訴訟費用（確定部分除外），由被上訴人連帶負擔二十分之三，餘由上訴人負擔；

追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔。

事 實甲、上訴人方面：

一、聲明：⒈原判決不利上訴人部分廢棄。⒉上廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人新台幣（下同）713萬8606元，及自民國（下同）95年12月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

⒊第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔。

二、追加聲明：⒈被上訴人應再連帶給付上訴人36萬5959元，及自95年12月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

⒉追加之訴訴訟費用，由被上訴人連帶負擔。

三、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠看護費用部分（擴張後為558萬9600元）：⒈上訴人於原審請求看護費用937萬7468元，原審僅判准58萬4000元，上訴人暫先以97年1月14日長庚醫院診斷證明書為界，請求自96年3月19日至97年1月14日期間之半日看護費用30萬2000元，以及未住院104天之看護費用20萬8000元，此部分之上訴利益為51萬元。

原審僅准許上訴人住院62日之看護費用，然對於上開未住院之104日卻未置一詞，顯有不當，況本件車禍發生之初即94年7月1日至94年12月13日，上訴人不斷往返醫院及住家，需他人看護，且家人亦有看護之事實，縱未住院亦應比照一般看護之情形，應認上訴人於上開未住院104天期間，受有相當看護之損害。

⒉由國立成功大學醫學院附設醫院98年6月8日、98年7月15日兩次回函可知，上訴人目前日常生活均需他人照顧（依巴氏量表評估僅有35分），有98年8月5日庭呈之長庚醫院復健科診斷證明書可證，上訴人車禍至今仍受創嚴重，不僅日常生活需他人照顧，更須定期回醫院追蹤治療，顯有他人長期照料看護之需要。

上訴人為70年10月8日生，自97年1月15日起，上訴人為26歲，尚有餘命47.57歲，上訴人僅往後請求20年，以每半日看護費用1000元計，每月為3萬元，每年為36萬元，20年之霍夫曼係數為14.11，共計上訴人自97年1月15日起增加看護費用應為507萬9600元（360000×14.11＝0000000），爰擴張此部分上訴聲明之請求。

㈡減損勞動能力損害部分（擴張後為191萬4965元）：⒈上訴人於原審請求305萬7480元，原審僅判准24萬768元，上訴人暫以97年1月14日為界，請求96年3月19日至97年1月14日之勞動能力損失15萬9456元，此部分上訴利益為15萬9456元。

⒉依成大醫院上開回函所示，上訴人目前仍無法工作，減損勞動能力60％。

上訴人減損勞動能力之年損害額為12萬4416元（17280×12×0.6＝124416），上訴人於97年1月15日時為26歲，依法定退休年齡65歲，上訴人尚有39年有勞動能力，上訴人僅請求20年，則上訴人自97年1月15日起勞動能力之損害額為175萬5509元（124416×14.11＝0000000），爰擴張此部分上訴聲明之請求。

㈢關於上訴人「有無需他人看護之必要」「減損勞動能力之比例」等問題，原審雖採認證人林育立、丙○○之證述及96年3月19日拍攝之照片，認上訴人自96年3月19日起即無須他人半日看護，惟上訴人僅能短暫站立，且需他人攙扶、注意，證人林育立僅短暫觀察上訴人10至20分鐘，無法代表上訴人全部之生活情形，乃至於後續復健之狀況；

丙○○醫師雖證稱上訴人日常生活可自理，惟其依據是手部功能正常，並未做其他檢驗，丙○○醫師亦表示肌力測驗、平衡測驗並非其專業。

判斷上訴人有無須他人看護之必要，以及有無減損勞動能力（或者減損多少比例），應有專業、客觀之依據，而非僅憑證人主觀上之陳述，原審率認上訴人自96年3月19日起，無須他人半日看護，亦無減損勞動能力之損害，顯有不當。

上訴人車禍後之復原情形並非樂觀，自94年間發生車禍迄今，仍須固定前往醫院進行復健治療，有長庚醫院診斷證明書可憑。

四、證據：援用第一審所提證據，並提出長庚紀念醫院診斷證明書影本為證，暨聲請送長庚醫院嘉義分院鑑定上訴人有無需他人看護之必要、勞動能力減損程度及有無治癒可能性。

乙、被上訴人甲○○、楊麗娟方面：

一、聲明：㈠上訴人之上訴及追加之訴均駁回。㈡第二審及追加訴訟費用均由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人於準備程序終結後始為上訴聲明之擴張，被上訴人不同意。

㈡被上訴人楊麗娟曾親眼看到上訴人自己走路就診，而且對答亦無問題，然上訴人於原審開庭時詢問其姓名年籍資料，上訴人都說不知道，與實際狀況不符。

本件雖送成大醫院鑑定，惟成大醫院所提出鑑定報告僅是病患資料摘錄表，應不算鑑定。

原審曾傳訊證人丙○○到庭作證，證明上訴人行動並無問題，為何現在卻無法獨自行走，則成大醫院鑑定報告有做假之嫌。

三、證據：援用第一審所提證據。丙、本院依聲請調閱上訴人長庚醫院嘉義分院94年6月30日迄今病歷資料，並送成大醫院鑑定上訴人⑴94年6月30日迄今需他人看護之期間為何？並請依巴氏量表製作評量結果。

⑵減損勞動能力程度若干；

暨檢送正式巴氏量表到院。

理 由甲、程序方面：按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第438條第1項第3款雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第470條第1項同樣之規定，亦可推知（最高法院28年上字第1209號判例、30年抗字第66號判例參照）。

又當事人在第二審為訴之追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255第1項第3款之規定自明。

本件上訴人上訴聲明原為：⑴原判決廢棄。

⑵被上訴人應連帶給付上訴人66萬9456元，並自95年12月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

⑶訴訟費用由被上訴人負擔；

嗣於本院言詞辯論終結前，就請求被上訴人應再連帶給付之金額，擴張其上訴聲明為請求再為給付713萬8606元之本息（見本院卷第72、81頁），並於本院追加其應受判決事項聲明，請求被上訴人再連帶給付36萬5959元之本息，被上訴人雖表示不同意，惟依前開說明，其擴張上訴聲明及追加應受判決事項之聲明，核均無不合，應予准許。

乙、實體方面：

一、上訴人起訴主張：被上訴人甲○○駕駛車號2W-2930自用小貨車（下稱甲車）載運貨物，於94年6月30日晚上11時43分，沿嘉義縣嘉159號縣道由東往西方向行駛，行經嘉義縣新港鄉共和村南壇加油站前（即嘉159號縣道2.3公里處），以時速約100公里之速度超速行駛且駛入對向車道，並撞擊上訴人所駕駛車號0416-GE自用小貨車（下稱乙車），致上訴人受有外傷性顱內出血、右側脛骨骨折、左側腓骨骨折之傷害；

被上訴人楊麗娟即昱鎮企業社為被上訴人甲○○之僱用人，依法應負連帶賠償責任。

爰依民法第184條、第188條、第191條之2、第193條第1項、第195條第1項、第196條規定，請求被上訴人應連帶賠償上訴人750萬元之本息（乙車修復費16萬5055元；

醫療費用40萬7367元；

看護費用937萬7468元；

無法工作損失314萬5128元；

精神慰藉金50萬元，共計1359萬5018元，先請求其中750萬元）。

【原審判決被上訴人應連帶給付上訴人36萬1394元及利息，駁回上訴人其餘之請求，上訴人就敗訴部分其中66萬9456元本息提起上訴（看護費用51萬元，減損勞動能力損失15萬9456元），於本院再擴張上訴之部分646萬9150元及擴張（追加）請求36萬5959元合計683萬5109元本息（其中看護費用507萬9600元，減損勞動能力損失175萬5509元）】

二、被上訴人則以：上訴人飲酒駕車精神狀況不佳，闖入被上訴人甲○○行駛之車道，甲○○為躲避上訴人，始駛入上訴人之車道，縱被上訴人應負損害賠償責任，上訴人亦與有過失。

上訴人94年7月1日至94年7月30日住院期間有看護之需要不爭執，其餘住院期間否認有看護必要；

上訴人現已幾乎痊癒，行走自如，並能以手機與人交談，與正常人無異，業經原審傳訊證人丙○○、林育立證述屬實，另本件雖送成大醫院鑑定，惟成大醫院鑑定報告僅是病患資料摘錄表，且與證人所見不符，成大醫院鑑定報告有做假之嫌，上訴人請求增加看護費用暨減少勞動能力之損害，顯無理由等語，資為抗辯。

三、兩造不爭執事項（見原審卷㈠第164頁，原審卷㈡第5、82、83頁）：㈠被上訴人甲○○受雇於被上訴人楊麗娟載運貨物，被上訴人甲○○於94年6月30日晚上11時43分許，駕駛甲車沿嘉義縣嘉159縣道由東往西方向行駛，途經嘉義縣新港鄉共和村南壇加油站前，駛入對向車道，與駕駛乙車，沿同路由西往東行駛之上訴人發生車禍，造成上訴人受有外傷性顱內出血、右脛骨骨折之傷害。

被上訴人甲○○因本件事故被訴業務過失傷害罪刑案件，經本院以95年度交上易字第640號案件判處有期徒刑1年確定。

㈡事故地點最高速限為時速60公里。

㈢上訴人於事故發生時，酒精濃度為每公升0.76毫克，經嘉義地方法院以96年交易字第85號依刑法第185條之3判決有罪確定。

㈣上訴人因本件事故自94年7月1日起至94年12月13日止，受有無法工作損失8萬7648元，上訴人並已領取強制汽車責任保險金133萬元。

另乙車必要修復費用16萬5055元，業經車主將對被上訴人之損害賠償請求權讓與上訴人㈤上開各情，有診斷證明書、修復費用收據附卷可稽（見附民卷第8、17至20頁），並經本院調閱嘉義地方法院96年度交易字第85號、本院95年度交上易字第640號刑事案全卷暨所附之刑事判決書核閱屬實，且為兩造所不爭執（見於原審卷㈠第164頁，卷㈡第82、83頁），自應信為真正。

四、上訴人主張因被上訴人甲○○之過失侵權行為，致伊受有損害，被上訴人楊麗娟則為甲○○之僱用人，被上訴人應連帶負損害賠償責任，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。

是本件應審酌者為：⑴被上訴人甲○○就本件事故之發生是否有過失？⑵上訴人主張被上訴人應連帶賠償之數額是否有理由？爰分述如下：㈠被上訴人甲○○就本件事故之發生是否有過失？經查：⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。

違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。

但能證明其行為無過失者，不在此限。

又汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害。

但於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。

民法第184條、第191條之2定有明文。

又民法第191條之2立法理由係以近代交通發達，而因動力車輛肇事致損害人之身體或財產者，日見增多，乃增定本條，凡動力車輛在使用中加損害於他人者，駕駛人即應賠償因此所生之損害。

亦即以舉證責任倒置之方式，由法律推定駕駛人侵害他人之行為係出於過失，倘駕駛人欲主張免責事由，則須證明其對於防止損害之發生，已盡相當之注意，積極為防止損害之發生而有所作為，仍不免發生損害。

準此，被害人依民法第191條之2規定，請求動力車輛之駕駛人賠償損害時，僅須證明其損害係因駕駛人使用該動力車輛時，侵害其權利，亦即損害之發生與駕駛人使用動力車輛之間有因果關係即可，至駕駛人於交通事故之發生，是否有過失，則不待被害人舉證。

⒉被上訴人固不否認被上訴人甲○○駕駛甲車與上訴人駕駛乙車於前揭時地發生車禍事故，致上訴人受有傷害一情，惟抗辯：因上訴人酒醉闖入伊行駛之車道，伊為躲避上訴人，始駛入上訴人之車道云云，依前揭說明，自應由被上訴人就其已盡相當注意義務之免責事由，負舉證責任。

經查，本件事故發生當時，上訴人係駕駛乙車直行於西往東車道，並未蛇行，惟被上訴人甲○○駕駛甲車原行駛於東往西車道，卻突然駛入乙車所在之西往東車道，兩車始發生對撞等情，業據證人即事故地點之加油站員工吳俊松於甲○○被訴業務過失刑事案件偵審及原審證述明確，並有證人繪製之現場圖為佐（見嘉義縣警察局民雄分局刑案偵查影卷第13頁，下稱「警影卷」；

臺灣嘉義地方法院檢察署94年度偵字第5169號影卷第21頁，下稱「偵查影卷」；

嘉義地方法院95年度交易字第85號影卷第54至57、61頁，下稱「刑事一審影卷」；

原審卷㈠第165頁）。

參酌證人吳俊松所在之加油站前位置，應可看見事故地點，有現場照片為佐（見警影卷第27、28頁），證人吳俊松與兩造並無特殊情誼，當無甘冒偽證罪責而為虛偽陳述之理，是證人吳俊松上開證詞應堪採信，被上訴人復未能就其抗辯乙車先闖入其車道一節提出其他證據以實其說，則其辯稱伊駛入對向車道係為閃避乙車云云，自難憑採。

⒊按汽車在雙向二車道行駛時，在劃有分向限制線之路段，不得駛入來車之車道內。

又行車速度，依速限標誌或標線之規定，無速限標誌或標線者，行車時速不得超過50公里。

道路交通安全規則第97條第2款、第93條第1項定有明文。

本件甲○○駕駛甲車，本應遵守上開規定，又事故地點速限60公里，當時天候晴，夜間有照明，柏油路面乾燥無缺陷，無障礙物，視距良好等，有道路交通事故調查報告表可證（見警影卷第22頁），並無不能注意，復無不能注意之情事，然被上訴人甲○○於事發時，竟以時速70公里車速行駛，業據其於上開刑事案件審理時自承無訛（見刑事一審影卷第91頁，本院95年度交上易字第640號影卷第46頁，下稱「刑事二審影卷」），並跨越分向限制線，駛入對向車道內，致發生本件事故，其具有過失甚為明確（至於上訴人乙○○是否與有過失，容後詳述）。

另臺灣省嘉雲區車輛行車事故鑑定委員會鑑定意見亦為相同之見解（見偵查影卷第37至38頁）。

㈡上訴人主張被上訴人應連帶賠償是否有理由？經查：⒈按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。

不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。

受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。

民法第193條第1項、第195條第1項前段、第188條第1項前段分別定有明文。

上訴人既因被上訴人甲○○前揭過失行為致受有傷害，則上訴人基於侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人甲○○負損害賠償責任，自屬有據。

又被上訴人楊麗娟為被上訴人甲○○之僱用人，此為被上訴人所不爭執，被上訴人楊麗娟復未提出任何事證，以說明對於被上訴人甲○○之選任或監督，已盡相當注意或縱加以注意仍不免發生損害之情事，上訴人請求被上訴人二人應連帶負損害賠償之責任，即屬有據。

⒉經查，上訴人於原審分別就車輛修復費用、醫療費用、看護費用、其他支出增加生活需要、減少勞動能力、精神慰撫金等各項損害請求被上訴人應連帶負擔，其中上訴人請求車輛修復費用16萬5055元、醫療費用11萬3978元、住院期間（94年7月1日至94年7月30日，94年8月12日至94年8月27日，94年10月11日至94年10月19日，94年12月7日至94年12月13日住院）共62日看護費用12萬4000元、出院後94年12月14日至96年3月18日期間共460日半日看護費用46萬元、94年7月1日至96年3月18日無法工作之損失32萬8416元、精神慰撫金50萬元部分，業經原審判准後，未據被上訴人聲明不服，是本院就上開費用不再審酌，合先敘明。

⒊上訴人請求自94年7月1日起至94年12月13日止未住院期間共104日之全日看護費用部分：⑴按親屬間之看護，縱因出於親情而未支付該費用，然其所付出之勞力，顯非不能以金錢為評價，此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，而應比照一般看護情形，認被害人受有相當看護費之損害，命加害人賠償，始符民法第193條第1項所定「增加生活上需要」之意旨，有最高法院89年度台上字第1749號判決可資參照）。

又照顧服務員照顧24小時費用為2,000元，有財團法人長庚紀念醫院嘉義分院（下稱長庚醫院嘉義分院）函在卷可稽（見原審卷㈠第105頁），堪可為本件看護費用之依據。

⑵上訴人主張於94年7月1日到94年7月30日、94年8月12日到94年8月27日、94年10月11日到94年10月19日、94年12月7日到94年12月13日住院（原審判准上訴人住院期間共62日之全日看護費用及94年12月14日至96年3月18日460日之半日看護費用，共58萬4000元，未據被上訴人聲明不服，本院茲不再審酌），其中自94年7月1日起至同年12月13日期間，其中104日上訴人雖未住院，然不斷地來往於醫院及住家，有需他人看護之必要等語。

經查，上訴人因本件車禍事故受有外傷性顱內出血、右脛骨骨折之傷害，參諸長庚醫院嘉義分院分別於94年8月9日診斷證明書記載：「病人於94年7月1日住院，94年7月30出院，目前仍神智不清」、94年9月8日診斷證明書記載：「病人因上述病因於94年8月12日住院，19日接受拔除右側脛骨鋼釘骨髓內固定器手術，94年8月27日出院，目前門診治療中」，94年10月19日診斷證明書記載：「病患於94年10月14日施行修補手術，於94年10月19日出院，續門診追蹤，94年11月1日接受右側下肢石膏固定手術」等情（見原審卷㈡第50至第52頁），則觀之上訴人於94年7月1日至同年12月13日多次進行手術治療，期間雖曾出院返家休養，然僅多間隔1個月餘又再度入院接受手術，堪認上訴人於上開期間內未住院之104日仍有全日看護之必要，且上訴人於該段期間內確由其家人照顧之情，亦經證人即上訴人之父張慶璋於原審證述在卷（見原審卷㈡第57頁）。

從而，依前揭說明，上訴人請求94年7月1日起至94年12月13日止未住院期間共104天看護費用20萬8000元（2000×104＝208000），核屬有據，應予准許。

⒋上訴人主張終身需人看護，請求自96年3月19日起至117年1月14日之半日看護費用507萬9600元：⑴按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽，然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨，倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻特法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據方法之趣旨，殊有違背（最高法院79年台上字第540號判例意旨參照）。

⑵上訴人主張伊因本件事故之傷害，經診斷有器質性腦徵候群及情感性精神病等病狀且肢障輕度、失智障中度合併為多障中度，智力受損，無法正常言語，大小便無法自理，需他人半日看護等情，並提出中華民國身心障礙手冊、重大傷病免自行負擔證明卡為憑（見原審卷㈠第170、173頁），而上訴人經原審囑託國立成功大學醫學院附設醫院（下稱「成大醫院」）鑑定結果及該院函覆亦均稱：上訴人無法獨自行走，日常生活需他人照顧之情，有成大醫院97年2月27日成附醫復字第0970003150號、98年6月8日成附醫復字第0980010009號、98年7月15日成附醫復字第0980012411號函暨檢附之病患診療資料摘錄表在卷足憑（見原審卷㈠第330至331頁，本院卷第49至50頁、59至61頁），則上訴人主張其終身有受半日看護之需要等語，似非無據。

但查：①證人即曾為上訴人診療之醫師丙○○於原審證稱：「（問：原告（上訴人）到榮民醫院最後讓你看診的時間？）96年3月23日」「（問：原告最後到榮民醫院讓你看診時，原告可以自己走路？要不要輔助工具？）他進入看診的房間，是自己走路進去的，沒有別人攙扶」、「從我坐在診間看診的位置所看到，原告自己走路沒有人攙扶以及沒有輔助工具之下，他所走的距離約3、4公尺」、「（問：原告在聖馬爾定醫院讓你看診的情形？）最後是97年4月2日」、「（問：原告在聖馬爾定醫院最後幫他看診狀況？）跟我在榮民醫院最後幫他看診的情形沒有多大差別」、「在聖馬爾定時我沒有幫他測試手部的功能，但我幫他做穴位按壓時，必須同時使用多支按壓棒，原告兩手都可拿按壓棒自己按住穴位，我有指示原告靜止的壓或震動的壓」、「按壓棒很輕，大概是兩支原子筆的重量，但按壓時必須使力」、「除了走路之外，其他生活應該都可以勝任自理」、「（問：所謂可以自理的根據？）因為他手部功能看起來都是正常的」、「後來陸續到最後看診他對答自如，反應都很正常」等情（見原審卷㈡第23頁至第27頁），按證人丙○○職業固為醫師，然於本案之證詞則僅就其為上訴人看診時所見行為舉止為描述，與一般證人無異，故關於證人是否曾為上訴人為專業測試或其專業領域為何等事項，實與其前揭證詞無涉，自不得據此否認證人丙○○之證詞之真實性；

另證人林育立於原審亦證稱：「（提示原審卷㈠第117至123頁照片，問：是否你拍攝的？）是，我是96年3月19日拍攝的，我當時觀察該人10、20分鐘，看見該人可以自己走路，而且他有搬照片所拍攝的紙箱，他走路沒有拿輔助的東西，是徒步走路」、「（問：你知道紙箱內裝何物品？）我不知道」、「（問：他搬幾趟？）1、2趟」、「（問：他走路走多遠？）大概有10、20公尺」等情（見原審卷㈡第3頁至第4頁）。

上開二名證人對於渠等所親自見聞之上訴人之日常舉止之描述均大致相同，上訴人復不否認前開照片中為伊本人（見原審卷㈡第28頁），再觀諸照片中之上訴人可使用行動電話，徒步行走，無須使用扶助工具，走路神情自若等情況，則上訴人主張伊無法自行站立行走一節，實不無疑問。

②揆諸證人丙○○、林育立上開證詞及照片所示，上訴人自96年3月19日（即照片拍攝當日）起之身體狀況，實與成大醫院前揭鑑定及歷次函覆說明認上訴人步行困難，無法獨自行走，需他人扶助才能走幾步之結果，顯有重大出入。

茲經原審請成大醫院就上訴人所接受「徒手肌力測驗」過程再為說明，經該院函覆：「肌力檢查需病患完全配合才會準確，若病患作假，則此檢查不具意義，由於此病患以前成醫未曾就診，只有一次門診鑑定，故結果不一定百分之百可信，最好參考受傷時就醫醫院之紀錄」等語，此有成大醫院97年12月1日成附醫復字第0970020966號函暨檢附之病患診療資料摘錄表在卷足佐（原審卷㈡第80頁）。

本院審酌證人林育立、丙○○上開所陳，係在上訴人無意識有人觀察中所得，較之於成大醫院接受鑑定時係上訴人已知係在接受鑑定狀況下而為行走等檢查，應更能顯現真實。

再參以上訴人於證人丙○○看診時所詢問之問題，均能對答自如，反應正常，然上訴人於原審97年5月2日審理時，就原審法官詢問其在前揭照片中所在之處所、其家中作何事、是否經營商店、其有幾個兄弟姊妹等問題時，卻均答稱不知道（原審卷㈡第28頁），其表現及反應，應係刻意有所保留。

③至於上訴人提出之中華民國身心障礙手冊、嘉義長庚醫院97年1月4日、同年月14日診斷證明書及原審函調上訴人身心障礙鑑定資料（見原審附民卷第69頁，原審卷㈠第180至214頁，原審卷㈡第39至40頁），參酌成大醫院上開函覆業已說明：檢查需病患完全配合才會準確，若病患作假，則檢查不具意義等語，是本院認尚難以上開函調資料而為有利上訴人之認定。

又證人張慶璋雖於原審證述上訴人自出院後迄今日常生活需他人扶助云云，惟證人張慶璋為上訴人之父親，與上訴人關係密切，客觀上已難期其為公正之陳述，且證人張慶璋證述上情，核與前開證人林育立、丙○○證述上訴人可徒步走路情形相互歧異，尚難僅憑證人張慶璋所證為有利於上訴人之認定。

⑶基上，本院審酌上開各情，認依上訴人之身體狀況，於96年3月19日即證人林育立拍攝之日起，已可自行行走，難認需再依賴輔助器或他人幫助始得行動之情狀，亦難認有失智障中度合併為多障中度、無法正常言語、大小便無法自理、無法自行站立等情，上訴人主張終身需人看護，請求自96年3月19日起至117年1月14日止之半日看護費用507萬9600元，即非可採，此部分請求，不應准許。

⒌上訴人主張本件事故致減少勞動能力之比例為60%，請求96年3月19日至97年1月14日減少勞動能力損失15萬9456元；

97年1月15日至117年1月14日期間之勞動能力損失175萬5509元部分：⑴上訴人經原審囑託國立成功大學醫學院附設醫院（下稱「成大醫院」）鑑定結果及該院歷次函覆雖均表示：上訴人無法獨自行走，日常生活需他人照顧，無法工作等情（見原審卷㈠第330、331頁，本院卷第49至50頁、59至61頁），惟誠如前述，所謂「徒手肌力測驗」需病患完全配合才會準確，若病患作假，則此檢查不具意義，上訴人僅於成大一次門診鑑定，故結果不一定百分之百可信。

是本院參諸證人丙○○、林育立前揭證詞，及卷附照片所拍攝之上訴人尚得搬運紙箱，使用行動電話聯絡他人等情，堪信認上訴人至遲自96年3月19日起，上訴人尚不致有完全喪失勞動能力之情形。

惟，再審酌證人丙○○於原審亦證稱：「因為他是車禍受傷，受傷後會有身體僵硬的情形，我幫他治療主要是緩和身體僵硬的狀況，他有自述走路容易跌倒，以及自述下樓梯時還是可以下樓梯，但沒有辦法很順利的下樓梯」、「（問：你看原告走路時跟一般走路比較之情形？）會比較緩慢，有一點僵硬的感覺，腳有一點打直，感覺上膝蓋無法彎曲，上半身有一點往前傾」等情（見原審卷㈡第24、27頁），是上訴人雖不致於如其所稱終身需人照顧而完全喪失工作能力，惟仍因車禍致生跛行之後遺症，對其勞動能力難謂全無影響，本院審酌上訴人與他人問答並無障礙，雖得自行行走無需他人或器具輔助，但仍留有跛行之後遺症，此與一般正常人仍有差異，成大醫院鑑定認減損勞動能力60％，稍嫌過高，應以減損30％勞動能力為宜。

⑵上訴人主張於事故發生前，於自家所經營南北貨行負責載運貨物，請求自96年3月19日起至117年1月14日止，按一般勞工基本工資計算之勞動能力（按勞委會公布之勞工基本工資原為每月1萬5840元，自96年7月1日起調整為每月1萬7280元），尚屬有據。

查，上訴人主張其於97年1月15日時年26歲，依勞動基準法第54條規定65歲為法定退休年齡，上訴人尚有39年勞動能力，此部分上訴人僅請求20年（即97年1月15日至117年1月14日），亦無不合。

有關上訴人勞動能力之請求，依霍夫曼法扣除中間利息後，其金額計算如下：①自96年3月19日至96年6月30日共計3個月又12日，以法定基本工資每月1萬5840元，依霍夫曼法扣除中間利息，此期間內勞動所得為5萬3581元（計算式：【月別5/12%複式霍夫曼計算法（第一個月不扣除中間利息），其計算式為：[15840*2.00000000（此為減少勞動能力3月之霍夫曼係數）+15840*0.4*（3.00000000-0.00000000）]=53581（小數點以下4捨5入）】；

②自96年7月1日至97年1月14日共計6個月又14日，以法定基本工資每月1萬7280元，依霍夫曼法扣除中間利息，此期間內之勞動所得為11萬34元（【月別5/12%複式霍夫曼計算法（第一個月不扣除中間利息），其計算式為：[17280*5.00000000（此為減少勞動能力6月之霍夫曼係數）+17280*0.44*（6.00000000-0.00000000）]=110034（小數點以下4捨5入）】；

③自97年1月15日至117年1月14日共計20年，以法定基本工資每月1萬7280元（即每年20萬7360元），再依霍夫曼計算式扣除中間利息後，此期間內之勞動所得為292萬7108元【計算式（詳細計算式如附表）為：[207360*14.00000000（此為應受減少勞動能力20年之霍夫曼係數）]=0000000（小數點以下4捨5入，下同）】，累計上訴人得請求減少勞動能力之金額為309萬723元（5萬3581元＋11萬34元＋292萬7108元=309萬723元），依上訴人減損勞動能力30％計算，上訴人得請求減損勞動能力金額為92萬7217元（309萬723元×0.3=92萬7216.9元，小數點4捨5入）⒍綜上，上訴人得再請求被上訴人應再連帶給付⑴94年7月1日起至94年12月13日（即未住院期間）看護費用20萬8000元及⑵96年3月19日起至117年1月14日之勞動能力損失92萬7217元，累計為113萬5217元。

五、末按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。

所謂被害人與有過失，係指被害人苟能盡其善良管理人之注意，即得避免其損害之發生、擴大，竟不注意之意（最高法院83年台上字第1701號判決意旨參照）。

是若被害人即便盡善良管理人之注意，損害仍不免發生擴大者，則兩者間欠缺因果關係者，自難責令其負與有過失責任。

被上訴人固辯稱上訴人飲酒駕車，精神狀況不佳，與有過失云云，惟查，上訴人於本件事故發生時，酒精濃度為每公升0.76毫克，因而被訴公共危險罪刑，經嘉義地方法院以96年交易字第85號刑事判決判處拘役45日確定在案，已如前述，惟觀之上訴人於事故發生前係以時速60公里速度沿159縣道由西往東在其車道直行行駛，遭被上訴人甲○○超速駕駛貨車由對向車道駛入，二車因而發生碰撞，是依本件事故發生過程，實難認上訴人有足夠時間足以閃避或採取必要措施，再參酌臺灣嘉雲區車輛行車事故鑑定委員會亦為相同之認定（見偵查影卷第37至38頁）。

從而，上訴人雖有飲酒駕車之行為，揆諸上開說明，難認上訴人與有過失。

六、綜上所述，上訴人本於侵權行為損害賠償請求權之法律關係，得請求被上訴人再連帶給付113萬5217元，其中：⑴看護費用20萬8000元，及自95年12月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；

⑵勞動能力損失92萬7217元，及自96年3月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，原審駁回上訴人上開部分之訴，容有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，洵有理由，應由本院將原判決該部分廢棄，並改判如主文第二項所示，至於上訴人其餘之上訴，並無理由，應予駁回。

另上訴人追加請求被上訴人應連帶給付36萬5959元及自95年12日14日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，並無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。

據上論結，本件上訴為一部分有理由，一部分無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華
法 官 曾平杉
上為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 25 日
書記官 葉秀珍
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：上訴人自97年1月15日至117年1月14日共計20年減少勞動能力部分年金現值=[207360+207360/(1+0.05*1)+207360/(1+0.05*2)+207360/(1+0.05*3)+207360/(1+0.05*4)+25*4)+207360/(1+0.05*5)+ +207360/(1+0.05*6)+207360/(1+0.05*7)+207360/(1+0.05*8)+207360 /(1+0.05*9)+207360/(1+0.05*10)+207360/(1+0.05*11)+ 207360/(1+0.055*12)+207360/(1+0.05*13)+207360/(1+0.05*14)+207360/(1+0.05*15)+207360/(1+0.05*16)+207360/(1+0.05*1717)+207360/(1+0.05*18)+207360/(1+0.05*19)]=0000000（小數點以下4捨5入）