臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,98,上易,62,20090901,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上易字第62號
上 訴 人 台南縣永康市公所
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 何冠慧 律師
被 上訴 人 丙○○
訴訟代理人 陳文忠 律師
蔡青芬 律師
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國98年2月9日臺灣臺南地方法院97年度訴字第1140號第一審判決提起上訴，本院於98年8月18日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實甲、上訴人方面：

一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

㈣如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠依據釋字第400號解釋理由謂：既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；

其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；

其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。

㈡系爭土地現為台南縣永康市○○路○段19巷，為既成巷道且編定門牌，於通行之初，其所有權人並無阻止之情事，雖最早做為道路使用之時點已經無法確認，然原審證人林水田民國（下同）22年生，其證稱從日據時代系爭道路就存在，林宗仁14年出生，原來住在台南縣永康市○○路○段19巷50號，其證稱系爭道路從伊年輕時就已經在走了，均已證明系爭道路從日據時代已存在，且系爭土地與週邊道路有不可分之使用性質，道路兩旁有農田，為附近農夫行經田地所必經，並非僅有證人陳德興需使用該土地，其並未喪失其原有既成道路供不特定公眾通行之功能，系爭道路符合既成道路之要件，被上訴人應尋徵收之途徑解決。

㈢被上訴人主張拆除加蓋水溝，及交還系爭土地，已構成權利濫用之行為。

系爭土地上設置水溝箱涵，水溝箱涵之排水功能為附近居民身家性命之保障，附近除有房舍亦有農田，倘若將系爭43平方公尺土地返還被上訴人（包含溝渠面積土地）將導致水溝失去作用，因系爭富強路二段19巷巷底縱然將鄰地台南縣永康市○○段478之40地號土地亦規劃為道路（上證一號），亦因其寬度過窄而僅能設計單側溝渠，勢必影響排水。

被上訴人主張拆除加蓋水溝及交還系爭土地，已構成權利濫用之行為。

㈣如鈞院仍認為本案系爭土地應返還被上訴人，上訴人應依不當得利之法律關係給付相當於租金之利益，然據上訴人所知，被上訴人曾於上訴人鋪設柏油，嗣後同意上訴人使用，最後一次現況改善是在95年間，則被上訴人計算占有相當於不當得利之利益亦應自斯時起，而非自93年起算。

㈤再者，原審以年租金申報地價百分之8計算相當租金之不當得利，蓋原判決未慮及系爭土地為富強路二段19巷巷底，依被上訴人陳稱僅有陳德興一戶需使用系爭土地，且依照片（上證二號）所示四周兩面面臨稻田，僅有零星建築物，更何況系爭柏油及溝渠所占用之面積僅43平方公尺，面積極小，就一般經驗法則可知承租面積43平方公尺，其深度不足，土地難以利用，利用價值極低，而現實上亦僅做為道路及溝渠使用，無法另做其他用途，原審率而以年租金申報地價百分之8計算，顯然不當。

是故，此部分相當於租金之損害，有必要送鑑定釐清系爭43平方公尺年租金為何？㈥再者，被上訴人一再強調，僅有陳德興一戶需使用系爭土地，而非一般不特定之多數人，則受有利益者是否為上訴人，亦非無疑，顯然本案受有利益者應為陳德興，而非上訴人。

㈦茲檢呈勘驗現場所拍攝照片六張（上證五號），編號1及編號2是陳德興一戶之住家現況，因週有圍牆只能經由系爭土地進出，且縱使將圍牆拆除，由編號2照片亦可知拆除後之巷道車輛亦無法進出，故渠使用系爭道路確有必要性。

從編號4、5、6照片可知鄰近之農田仍有在耕作，無論是土地所有權人亦或承租人均需使用系爭土地方能前往農田耕種，系爭土地並未喪失其原有既成道路供不特定公眾通行之功能。

三、證據：援用第一審所提證據，並提出土地謄本、照片、系爭土地周圍所有權人及土地查詢資料為證，暨聲請傳訊證人乙○○、丁○○。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按公用地役權 (既成道路)非民法或其他法律有規定之物權，依民法第757條之規定，難謂上訴人對被上訴人上開土地有該項權利之主張 (最高法院64年度台上字第933號判決)。

又公用地役關係，係以不特定之公眾為對象，其本質上仍係公法關係。

通行公用地役地之人，僅係享受公法上之反射利益，非謂其已享有「公用地役權」，自不得持「公用地役權」以對抗土地之所有權人 (最高法院78年度台上字第197號判決，台灣高等法院72年度法律座談會民事類第14號提案)。

是上訴人所為主張，顯無理由。

㈡本件系爭土地並非既成道路，茲有下列事證足資證明：⒈本件系爭土地，原由永康鄉○○段478號土地分割而來。

又上訴人於68年間，就該地向原審法院訴請分割，當時法院履勘之現場圖及判決分割之實測圖均未有「系爭通行土地」之存在，足見證人林水田等證稱該系爭地於日據時期即供人通行乙節不實在。

⒉鈞院審理時，證人乙○○供證：「30幾年了，重劃前，我們從系爭土地上通行到農地工作，重劃後，我們從另外一條生產路那一邊出入」。

丁○○亦結稱: 「30年前，我幫我最小的叔叔種田，曾經出入系爭土地，不過重劃以後就沒有了」。

由此可見，縱令系爭上地以前或有供人通行，惟其乃30年前之事，土地重劃後已不再通行系爭土地。

⒊查系爭永康市○○路○段19巷，乃一無尾巷道，不能供公眾通行，有勘驗筆錄可稽。

是上訴人所指系爭土地為既成巷道乙節，核與事實不符。

又西勢段478一15號土地為被上訴人所有，而同段478一40號土地為國有財產局所有，地目為「道」。

目前一部分已為道路，一部分為空地，此有地籍圖及勘驗筆錄可稽。

既然該478一40號土地與被上訴人所有之478一15號土地毗鄰，則附近居民儘可使用該478一40號道路地通行，何須再通行被上訴人所有之土地如附圖紅色部分，是本件不論依地形或地理位置或周遭環境，均無構成既成巷道之可能與需要，則上訴人抗辯系爭土地為既成道路乙節，殊悖情理。

⒋依據台南縣政府87年6月8日87府工都字第99631號函謂：「永康市西勢界478一15號土地之現有道路，並非台灣省建築管理規則第4條第l項第1款規定之供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」。

是本件系爭土地非既成道路，容無置疑。

⒌上訴人就本件系爭土地之紛爭，於96年10月4日以所工務字第0960035062號函覆被上訴人謂: 「有關誤用台端所有土地(西勢段478一15號)之部分土地，本所將依據台南縣政府87.6.8府工都字第99631號函編列預算予以還原」。

上訴人既不爭執系爭土地非既成巷道又同意將該地返還被上訴人，事證俱在，自不容其事後反悔而拒絕交還。

三、證據：援用第一審所提證據。丙、本院依職權函查台南縣稅務局新化分局坐落台南縣永康市○○路○段19巷50號房屋之原始課稅資料，暨傳訊證人乙○○、丁○○到庭。

理 由

一、被上訴人起訴主張：坐落台南縣永康市○○段478之15地號土地如原審附圖所示塗色部分柏油路及溝渠（面積43平方公尺，下稱系爭土地）土地為伊所有，上訴人未經伊同意，自87年間擅自在系爭土地開闢道路及設置排水溝，並鋪設柏油及混凝土，無權占用面積達43平方公尺，伊曾多次向上訴人提出抗議，上訴人卻僅回函稱將依據臺南縣政府87年06月08日87府工都字第99631號函編列預算予以返還，惟迄未返還土地予伊。

因上訴人無法律上原因占用系爭土地，妨礙伊所有權之行使，致伊受有相當土地法第94條、97條規定之損害，為此爰依民法第767條、第179條、第184條規定，求為判決命上訴人應將占用之系爭土地上如原審附圖所示塗色部分柏油及混凝土清除（面積43平方公尺），並將土地交還被上訴人，並應自93年1月1日起至交還系爭如附圖塗色部分所示之土地之日止，按年給付被上訴人新台幣（下同）4,816元等語。

（原審判決上訴人應將坐落臺南縣永康市○○段478之15地號土地上如附圖所示塗色部分柏油路面及溝渠（面積43平方公尺）清除《漏載「混凝土及清除」》，並將土地交還被上訴人，並應自93年1月1日起至交還前項部分土地之日止，按年給付被上訴人3,853元，駁回被上訴人其餘之訴。

)

二、上訴人則以：由69年之建築線指示申請書圖可知，系爭土地現況路面位置，於69年之前已有道路存在，另西勢段478-18、478-32、478-33地號等3筆土地之建築線指示申請書圖，亦顯示86年系爭土地之狀況與今日無異，且將86年之系爭土地資料圖與地籍圖比對並套繪，另從65年間之航測圖發現系爭土地旁有道路通過，可知系爭土地上之路面早於當時即為公眾使用迄今，具有公用地役關係，並非因87年上訴人施工所致，上訴人僅係就道路現況加以改善而已，95年間鋪設之柏油路，則係因路面損壞，上訴人本於既有通行事實及公共利益考量，亦僅就現況加以改善，被上訴人所述「被告自87年4月起擅自開闢道路」，顯與事實不符。

且當地居民以陳情書表明，系爭土地為公眾通行已行之有年，故有供公眾通行之必要，因此臺南縣政府87年6月8日八十七府工都字第99631號函要求上訴人移除地上物返還其屬地，顯有瑕疵，上訴人僅係居於尊重上級機關裁量，籌編經費擬予還原，非代表該部分之土地無供公眾通行之必要與事實。

且系爭土地上設置水溝箱涵，水溝箱涵之排水功能為附近居民身家性命之保障，被上訴人主張拆除加蓋水溝，及交還系爭土地，已構成權利濫用之行為。

更何況系爭土地被上訴人一再強調，僅有陳德興一戶需使用系爭土地，則受有利益者應為陳德興，而非上訴人；

縱上訴人應依不當得利之法律關係給付相當於租金之利益，然被上訴人曾於上訴人鋪設柏油，嗣後同意上訴人使用，最後一次現況改善是在95年間，則計算不當得利之利益亦應自95年間起算，且原審以系爭土地申報地價百分之8計算年租金，顯有不當云云，資為抗辯。

三、經查：系爭土地係被上訴人於68年間因訴請分割共有物而取得，並於72年9月3日辦理所有權登記。

系爭土地使用分區為住宅區，該土地上如原審判決附圖所示塗色部分，分別曾於87、95年間經上訴人鋪設柏油路及混凝土，迄今仍未移除。

上訴人曾於96年10月4日以所工務字第0960035062號函稱將依據臺南縣政府87年6月8日府工都字第99631號函編列預算還原；

另系爭土地西南邊毗鄰國有之同段487-40地號土地，地目為「道」（使用分區為住宅區），該地現況部分亦為柏油路及側溝，部分為空地各情，有現場照片（原審卷第6頁）、原審68年度訴更字第3號民事判決（原審卷第60頁至第71頁）、系爭土地登記第二類謄本（原審卷第4頁）、臺南縣永康地政事務所土地複丈成果圖（原審卷第23頁至第24頁）、臺南縣政府87年6月8日府工都字第99631號函（原審卷第73頁至第74頁）、上訴人96年10月4日所工務字第0960035062號函（原審卷第7頁）、臺南縣永康市○○段478-40地號土地登記第二類謄本（原審卷第75頁）、臺南縣永康市公所97年12月12日所都發字第0970046433號函（原審卷第112頁）、台南縣永康市公所簡便行文表（原審卷第126頁）在卷可稽，且為兩造所不爭，復經原審及本院勘驗現場屬實，有勘驗筆錄足按（原審卷第19頁至第20頁、本院卷第37頁），堪信真正。

四、本件主要爭點為：㈠系爭土地如原審判決附圖所示之塗色部分，是否為供公眾通行之既成道路，具有公用地役關係存在？㈡被上訴人得否請求上訴人返還系爭土地，並給付占用系爭土地部分之不當得利？爰分述如下：㈠系爭土地如原審判決附圖所示之塗色部分，是否為供公眾通行之既成道路，具有公用地役關係存在？經查：⒈按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間。

既成道路成立公用地役關係之要件為﹕⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。

⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。

⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。

既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。

私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象。」

（最高法院87年度台上字第1842號判決意旨參照）⒉查系爭土地西南方毗鄰同段478-40地號國有土地，系爭柏油路面位於系爭土地及上開國有土地交界部分為「臺南縣永康市○○路○段19巷巷底」，而系爭土地及附近住宅所在之新樹里、西勢里居民因西勢里、新樹里之西方均為大片田地，交界僅為溝渠路面（上有覆蓋水泥），此經原審勘驗現場屬實；

復經本院勘驗結果「系爭土地位在富強路二段19巷巷底，如附圖紅線所示，其上之柏油路面通至陳德興住屋大門（富強路19巷50號），陳德興住屋前方為水利會所有之混凝土小路，僅能供人行走，車輛無法通行。」

（原審卷第150頁、本院卷第37頁）；

本院再函查台南縣稅務局新化分局坐落台南縣永康市○○路○段19巷50號房屋之原始課稅資料，經該局函覆稱「說明二、經查旨揭房屋係納稅義務人陳吉昌於87年6月30日建造完成並取得（87）南縣使字第1383號使用執照‧‧」，有該局98年7月2日南縣稅新分二字第0980224556號函在卷可佐，均為兩造所不爭（本院卷第76頁）。

⒊有關系爭土地是否係既有巷道？另同段478之40地號土地現況是否供道路使用？此經台南縣政府函轉台南縣永康市公所函覆原審稱：「有關西勢段478-15地號土地依據實際測量日期86.6.21所建線字第26077號建築線指示申請書圖之現況計畫圖所標示之柏油路，因該申請書之申請基地並未鄰該柏油路，故當時並未依據台南縣建築管理自治條例認定是否為現有巷道，另依據向台南縣政府調閱預定測量日期69年2月25日建築線指示申請書圖，其上有標示現有道路，因並未完整將整條現有道路套繪於地籍圖上，無法直接認定該現有巷道是否位於西勢段478-15地號上，須依台南縣建築管理自治條例第4條第1項認定之。」

；

另系爭土地曾經上訴人於87年間築為道路，因被上訴人向台南縣政府陳情廢除道路及還原，經台南縣政府函覆被上訴人稱「說明二、本案經查坐落永康市○○段478之15號土地上之現有道路，並非台灣省建築管理規則第4條第1項第1款：供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。

所陳將其廢除乙案請貴所妥善處理還原，維人民權益」，有上訴人97年12月12日所都發字第0970046433號、台南縣政府87年6月8日87年府工都字第99631號函附卷可稽（原審卷第112頁、第73頁至第74頁）。

且上訴人亦於96年10月4日函覆被上訴人稱「有關誤用台端（即被上訴人）所有土地（西勢段478-15地號）之部分土地，本所將依據台南縣政府87年6月8日87府工都字第99631號函編列預算予以還原。」

，復有上訴人所工務字第0960035062號函在卷足憑（原審卷第7頁），堪認台南縣政府並未認定系爭土地上存有既成巷道，上訴人永康鄉公所亦曾函覆被上訴人表示「將拆除系爭柏油路面」。

⒋次查，系爭柏油路面位置為「臺南縣永康市○○路○段19巷巷底」，系爭土地「東方」、「北方」所在之西勢里、新樹里居民，依目前附近現有道路之設置，均無須通行「系爭土地」即可通往「東方」之主要道路（富強路），有勘驗筆錄足按。

縱附近居民欲向西通行，亦可經由系爭土地毗鄰之同段478-40地號國有土地（現況亦為路面）經西側水溝地至田地或向南通至西勢路（原審卷第150頁至第151頁），已無繼續通行系爭土地之必要。

⒌依原審及本院履勘現場結果，系爭土地北鄰同段478-33地號之土地，雖有證人陳德興所有之房屋（富強路19巷50號）坐落其上，而該房屋係於87年6月30日建造完成並取得（87）南縣使字第1383號使用執照，該房屋為面西之三層樓房（屋後有圍牆，惟圍牆打通後，可由後門出入），系爭土地上之柏油路面即直通至訴外人陳德興住屋大門，故系爭土地實際上僅由陳德興一家人之通行（富強路19巷），並非供不特定「公眾」通行所必需。

⒍證人乙○○於本院證稱「（證人從何處出入？）重劃後從生產路（即另一邊）出入，因為重劃後的土地跟農地高度落差2、3公尺，無法下去。」

、「（重劃多久了？）30幾年了，重劃前我們從系爭土地上通行到農地工作，重劃後我們從另外一條生產路那一邊出入，不過有時候巡田也是從系爭土地經過，但沒有下去田裡，實際下田工作就要從生產路那一邊出入。

重劃前車輛都是從系爭土地出入，重劃後車輛就無法走系爭土地，但是人還可以走。」

、證人丁○○則證稱「（證人的田地是否在系爭土地附近？）30年前我幫我最小的叔叔種田，曾經出入系爭土地，不過重劃以後就沒有了。」

，上訴人對於證人乙○○之證言並不爭執（本院卷第80頁、第81頁），足認系爭土地附近之農地於民國60年間重劃以後，依目前現況，系爭土地附近農民已無自系爭土地繼續通行之必要（因系爭土地與農田落差2、3公尺，難以下田工作），雖證人乙○○同時證稱「隔鄰休耕土地有時要除草通行」云云，惟仍非經常性、繼續性之通行，此與公用地役權之成立，係以不特定公眾以長久性、繼續性通行之要件仍然有間。

⒎至於上訴人所舉證人（即附近居民）林水田於原審勘驗時證稱「從日據時期，系爭道路就存在，通往西北方的田地，都是從事農作的人在走，現在也可以從系爭道路往西北走水溝蓋路面到我的田地去。」

、證人林抄證稱「我要證明系爭道路在重劃之前都是大家往西北到永康市○○○道路，從我年輕時就已經在走了。」

，及其餘證人（附近居民）林宗仁、陳大樹、林乙、陳德興、林登料等人亦均證陳系爭路面在許多年前就已存在供公眾通行（原審卷第145頁至第147頁），另參酌上訴人提出之測量日期86年6月21日所建線字第26077號建築線指示申請書圖之現況計畫圖（原審卷第112頁至第123頁）及65年航測圖所示現場有一條道路存在（原審卷第176頁至第177頁），雖足證明附近農民於民國60年之前上田時需由系爭土地經過，惟自民國60年該地區農地全面重劃之後，通行的現況已有改變（即自另一邊生產路出入），系爭土地已無供不特定農民或其他不特定公眾繼續通行之必要。

⒏上訴人另辯稱「系爭土地上設置水溝箱涵，關係附近居民身家性命之保障，被上訴人主張拆除加蓋水溝及交還系爭土地，已構成權利濫用」云云，然被上訴人於上訴人設置水溝箱涵之際，多次向上訴人抗議及向訴外人台南縣政府陳情，分經訴外人台南縣政府及上訴人函覆系爭土地非既成道路及將編列預算予以還原，業如前述，則上訴人無權占用系爭土地設置水溝箱涵在先，被上訴人基於土地所有權人之地位訴請返還系爭土地，難謂有何權利濫用之情事，上訴人所辯，亦不足採。

⒐上訴人另辯稱「系爭土地與周邊道路有不可分之使用性質，道路兩旁有農田，為附近農夫行經田地所必經，並非僅有證人陳德興需使用該土地，其並未喪失其原有既成道路供不特定公眾通行之功能」云云。

惟查附近農夫並非不可使用478之40地號國有土地通行，則上訴人主張系爭土地並未喪失其原有既成道路供不特定公眾通行功能云云，亦不足採。

㈡被上訴人得否請求上訴人返還系爭土地，並給付占用系爭土地部分之不當得利？經查：⒈按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。」

民法第767條第1項前段定有明文；

又「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。」

，此有最高法院61年台上字第1695號判例可資參照。

⒉查被上訴人為系爭土地之所有權人，而上訴人先於87年間於系爭土地上鋪設柏油路及混凝土，復於95年間再次鋪設，迄今仍未移除，此為兩造所不爭，系爭土地如原審判決附圖塗色部分所示，並不具有公用地役權關係，業如前述，則上訴人就系爭土地即屬無權占用，且屬無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，被上訴人請求上訴人拆除系爭土地上柏油路面、溝渠及賠償損害，核屬有據，均應准許。

⒊系爭土地93年度申報地價為每平方公尺1,120元，有地價第一類謄本附卷可稽（原審卷第76頁），依此計算結果為：93年申報地價每平方公尺1120元，系爭土地如原審判決附圖塗色部分所示之面積為43平方公尺，總申報地價為4萬8160元（1,120×43 =48,160）。

茲查系爭土地鄰近富強路、西勢路及永大路，附近亦有西勢國小、便利商店、市場、衛生所、地政事務所等，生活機能尚屬良好，以及系爭土地位於巷底，往西則為混凝土溝渠與田地各情，有照片、地圖附卷可佐（原審卷第30頁、第78頁）。

本院審酌系爭土地之位置、工商業繁榮之程度、上訴人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較等上開情狀，認被上訴人請求上訴人給付相當於租金之利益，每年以申報地價年息百分之8為適當，經計算後每年租金為3,853元【計算式：48,160×0.08 =3,853（元以下4捨5入）】，被上訴人上開請求應予准許，逾此之請求，則無理由。

⒋上訴人復辯稱「被上訴人一再強調僅訴外人陳德興一戶需使用系爭土地，以本件受有利益者應為陳德興，而非上訴人。

」云云。

惟查系爭土地確為上訴人鋪設柏油及水泥溝渠而占有，為上訴人所不否認，則上訴人無權占有系爭土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，並不因其為公家機關而有所不同，縱系爭土地僅訴外人陳德興一戶通行而獲有利益，亦與不當得利之要件未合，上訴人抗辯伊並未受有不當利益云云，洵不足採。

⒌上訴人另抗辯「系爭柏油及溝渠所佔用之面積僅43平方公尺，面積極小，就一般經驗法則可知承租面積43平方公尺，其深度不足，土地難以利用，利用價值極低」云云，按被上訴人於原審稱「（是否願意買賣土地和解？）不同意買賣土地，若是買賣部分土地，原告（被上訴人）剩餘土地將不夠蓋房子。」

（原審卷第170頁），衡諸被上訴人所陳，系爭土地並非不能與其他土地合併利用，則上訴人空言主張系爭土地難以利用，利用價值極低云云，迄未舉證以實其說，其主張顯不可採。

⒍上訴人又主張「被上訴人曾於上訴人鋪設柏油後同意上訴人使用，最後一次現況改善是在95年間，則計算相當於不當得利之利益亦應自95年起算」云云。

茲上訴人於原審陳稱「87年的時候我們有去鋪設道路，原告（被上訴人）就去台南縣政府陳情，我們接到台南縣政府的函以後並沒有做任何的處理，後來在95年我們再去鋪設道路的時候，原告才又提出異議。」

（原審卷第81頁），足認上訴人早於87年時起即無權占有系爭土地，則被上訴人僅請求自93年1月1日起至交還系爭如原審判決附圖塗色部分所示之土地之日止，按年給付被上訴人相當於租金之不當得利損害金3,853元，自是為法之所許。

五、綜上所述，上訴人無權占用被上訴人所有系爭土地，被上訴人依民法第767條、第179條之法律關係，訴請上訴人拆除地面柏油、混凝土溝渠及交還土地，並給付相當租金之不當得利，於法有據。

原審判決上訴人應將臺南縣永康市○○段478之15地號土地上如原審判決附圖所示塗色部分柏油路面及混凝土面積43平方公尺清除（原審判決主文漏載「混凝土溝渠清除」），並將系爭土地交還被上訴人，及自93年1月1日起至交還前項部分土地之日止，按年給付被上訴人3,853元，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。

結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 1 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華
法 官 曾平杉
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 3 日
書記官 葉秀珍