臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,98,再,1,20090915,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度再字第1號
再 審 原 告 庚○○
訴 訟 代理人 吳炳輝 律師
視同再審原告 丁○○
乙○○ 台北縣中
丙○○
壬○○
癸○○
再 審 被 告 甲○○○○○○
己○○廖通年之
戊○○○○○○
兼上三人共同
訴 訟 代理人 辛○○廖通年
上列當事人間請求分割共有物事件，再審原告對於中華民國97年9月23日本院96年度上字第135號確定判決提起再審，本院於98年9月1日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告庚○○負擔。

事實及理由甲、程序方面：

一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；

其再審之理由知悉在後者，均自知悉時起算。

民事訴訟法第500條第1項、第2項本文著有規定。

茲查，本件再審原告係對本院96年度上字第135號確定判決，主張該判決有民事訴訟法第496條第1項第2、5、13款之再審事由，向本院提起再審之訴，依同法第499條第1款之規定，專屬本院管轄；

又再審原告前曾對本院上開民事判決提起第三審上訴，經最高法院認上訴不合法於民國（下同）97年12月5日裁定駁回，於97年12月22日送達再審原告，有送達證書附於最高法院97年台上字第2584號卷可參（見該卷第39頁）。

再審原告於97年12月25日具狀向本院提起再審之訴，有再審原告民事再審起訴狀附於本院卷可稽，經核並未逾30日之不變期間，合先敘明。

二、本件視同再審原告乙○○、丙○○、壬○○、癸○○等人均經合法通知，無正當理由不到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰准依再審被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

三、按共有物之分割，於共有人全體均有法律上之利害關係，須共有人全體始得為之，故請求分割共有物之訴，屬於民事訴訟法第56條第1項所稱訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定者（最高法院42年台上字第318號判例參照）。

又在必要共同訴訟，共同訴訟人中一人之行為有利於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段亦有明文。

本件再審被告廖通年於原審起訴請求分割共有物，其訴訟標的對於共有人全體必須合一確定，故本件雖僅再審原告庚○○對於原確定判決不服，提起再審，就形式上觀之，係有利於共同訴訟人之行為，依上開規定，其效力及於同造當事人全體，是原審共同被告丁○○、乙○○、丙○○、壬○○、癸○○等雖未對原確定判決聲明不服，亦視為已為提本件再審，均應併列為再審原告。

四、再按當事人於訴訟程序中死亡且無訴訟代理人時，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前，當然停止，民事訴訟法第168條定有明文。

茲再審被告廖通年於98年3月10日死亡，其繼承人為廖林抄、己○○、廖精明、廖淑麗、辛○○等人，有戶籍謄本、土地謄本在卷可稽（見本院卷第89-93頁），依上開規定，應由其等承受訴訟，併予敘明。

乙、實體方面：

一、本件再審原告庚○○起訴主張：

（一）原審判決對於有關視同再審原告之壬○○、丙○○願各與癸○○及乙○○繼續保持共有及代理授權共有一節，並未見其2人提出合法代理文件，即率爾認定其對分割方案均未表異議，即有未合法代理之再審事由。

且於判決主文事實均載「上訴人丁○○、乙○○、丙○○、壬○○、癸○○均經合法通知，無正當理由不到。」

但查卷附送達回執均見有合法通知之證書附卷或收受人非其同居人之非法送達，即率爾認定「其餘上訴人丙○○、乙○○均未到庭陳述或提出任何書狀聲明。」

明顯有理由矛盾之處，因丁○○、丙○○均表明贊同再審原告所採方案；

另再審被告廖通年於原審之代理人辛○○所提委任狀未載明代理何案，亦有民事訴訟法第496條第1項第5款當事人於訴訟未經合法代理之再審事由。

（二）原判決略以系爭土地北邊臨接國有土地同段652地號、652之1地號，而國有土地北側始臨道路（即埔心路），足見本案系爭土地通行均必須由國有地通行，並無毗鄰埔心路，僅再審原告庚○○向國有財產局承租652、652之1土地作為使用，再審被告無權占用652、652之1土地建屋自不利於其通行，原判決以653、654土地可合併使用通行652、652之1國有地，顯誤認現況，因653地號為再審原告所有，再審被告無權建屋其上越界建築已侵犯再審原告所有權，此有國有財產局之承租契約書及土地謄本附卷可稽，原判決疏未審酌自有發現未經斟酌之證物再審理由。

此固再審原告系爭土地北臨之國有財產局土地即652、652之1地號土地目前由再審原告承租中，此有卷附合約書作整體使用作為煤氣店面，亦無通行不便之疏失，再審被告本即無法合併使用通行，且再審原告與丁○○之土地差價32.45平方公尺補償亦經同意以49萬元補償，此亦有原審附卷同意書可稽，並為丙○○、乙○○所同意附卷可佐，足見並無不利通行之處，並無原審所認丁案之缺失，顯見原判決有民事訴訟法第496條第1項第13款漏未斟酌證據及同法條第1項第2款主文與理由矛盾之再審事由。

（三）申言之，原判決僅載明再審原告之丁案較劣，卻未查證卷附資料652、652之1國有地目前亦僅有再審原告合法承租至99年建屋使用中，且653地號為再審原告所有，並非再審被告所有之誤認，再審被告即便依原審所認取得使用中之倉庫，出入亦不便因本案系爭土地即非袋地，必須通行前開國有地652、652之1，故惟有依丁案，再審原告可合併使用，且再審被告亦無通行不便之違失，可自其店面或東邊目前其通行之道路為使用，並無出入不便之問題，原判決此部份誤認事實現場況致漏未斟酌此證據，均有再審之事由存在。

準此，原判決既有上開再審事由，即應廢棄，而為聲明：㈠鈞院96年上字第135號民事判決應予廢棄。

㈡請求判決兩造共有坐落雲林縣西螺鎮○○段662地號土地准予分割，方案如附圖所示即西螺地政事務所96年1月19日複丈成果圖丁案所示編號A部分面積327.54平方公尺歸廖通年所有，編號B部分面積246.95平方公尺歸丙○○、乙○○各依持分比例保持共有，編號C部分面積262.14平方公尺歸丁○○所有，編號D部分面積296.58平方公尺歸壬○○、癸○○各依持分保持共有，編號E部分面積82.08平方公尺歸庚○○所有。

㈢再審及前審訴訟費用由再審被告負擔。

二、視同再審原告丁○○主張：系爭土地被再審被告廖通年侵占35坪，所以我的住處屋面寬度為8呎5吋如照片所示，且我屋後土地被再審被告廖通年占用蓋屋，前面也是一樣被占用。

如照原確定判決我房屋會被拆除，原則上我不願意房屋被拆除，我房屋目前除了現有持分外，持分還不夠35坪，如再審被告廖通年要拆屋還我土地，我希望他還我前面土地。

再審原告要10坪還我，以金錢補償。

其餘再審被告廖通年還占用我25坪，原確定判決要再審被告廖通年拆除後面房屋面積給我，我不同意，但希望能以金錢補償我。

我要前面的土地，不要後面的土地，這樣我前面寬度才可擴大，乙案沒有補償，要拆丙○○、乙○○後面的地給我。

三、再審被告則以下列等語資為抗辯：

（一）雖有鑑價，但如照再審原告主張依丁案分割，則會阻擋到653地號內之通路，且653有交換契約書，因此不依丁案分割；

亦即沒有依鑑價結果由再審原告就多分得部分補償給少分得之其他共有人之必要。

是丙○○、乙○○占用到丁○○的土地。

乙案中丙○○、乙○○要拆上開房屋都已破爛荒廢。

（二）並為答辯聲明：1.再審之訴駁回。

2.再審訴訟費用由再審原告負擔。

四、茲查：

（一）按當事人依民事訴訟法第496條第1項第5款「當事人於訴訟未經合法代理」之事由提起再審，應僅限於代理權欠缺之一造當事人始得提起再審之訴，他造當事人不得據為再審原因，最高法院68年台再字第145號判例足供參照。

本件再審原告係指摘原審判決對於有關視同再審原告之壬○○、丙○○願各與癸○○及乙○○繼續保持共有及代理授權共有一節，並未見其2人提出合法代理文件，即率爾認定其對分割方案均未表異議；

另再審被告廖通年於原審之代理人辛○○所提委任狀未載明代理何案，亦有民事訴訟法第496條第1項第5款當事人於訴訟未經合法代理之再審事由云云，揆諸前揭說明，再審原告本不得據此為再審原因，況再審被告廖通年於原審之代理人辛○○所提委任狀確有載明代理本案，此有委任狀在卷可證（見本院前審卷第67頁），是以再審原告此節主張，即無可採。

（二）再按民事訴訟法第496條第1項第2款所謂判決理由與主文顯有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言（最高法院80年台再字第130號判例意旨參照）。

本件再審原告另主張：原確定判決事實均載「上訴人丁○○、乙○○、丙○○、壬○○、癸○○均經合法通知，無正當理由不到。」

但查卷附送達回執均見有合法通知之證書附卷或收受人非其同居人之非法送達，原審即率爾認定「其餘上訴人丙○○、乙○○均未到庭陳述或提出任何書狀聲明。」

明顯有理由矛盾之處，因丁○○、丙○○均表明贊同再審原告所採方案等情。

惟查，本院前審上訴人丁○○、乙○○、丙○○、壬○○、癸○○確經合法送達，而未於97年9月9日言詞辯論期日到場，此均有送達證書在卷可證（見本院前審卷第184-189頁）；

而丁○○、丙○○雖曾於原審審理時表示願依丁案分割（見原審卷第51頁反面），惟遍閱本院前審卷證，丙○○、乙○○並未於本院前審審理到場或提出任何書狀陳述其意見，再審原告上開空言指摘本院前審主文與理由矛盾云云，顯不足採。

（三）復按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。

但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。

民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。

所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。

若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由（最高法院29年上字第1005號判例參照）；

若其證據在前訴訟程序中業已提出，經法院審核不予採取者，亦不得據為再審之理由（最高法院91年度台聲字第358號判決意旨參照）。

又當事人提起再審之訴，以發現未經斟酌或得使用之證據為理由者，必以該證據若經斟酌可受較有利益之裁判者為限（最高法院18年上字第710號判例意旨參照）；

反之，當事人縱提出其所謂發現未經斟酌之證物，若經斟酌仍不能受較有利益之裁判者，自仍不得以之為再審理由。

至所謂「可受較有利益之裁判」，係指從證物本身作形式上觀察，足認再審原告可受較有利益之裁判者而言。

（四）茲再審原告主張：原判決僅載明再審原告之丁案較劣，卻未查證卷附資料652、652之1國有地目前亦僅有再審原告合法承租至99年建屋使用中，且653地號為再審原告所有，並非再審被告所有，再審被告即便依原審所認取得使用中之倉庫，出入亦不便因本案系爭土地即非袋地，必須通行前開國有地652、652之1，故惟有依丁案，再審原告可合併使用，且再審被告亦無通行不便之違失，可自其店面或東邊目前其通行之道路為使用，並無出入不便之問題，原判決此部份誤認事實現場況致漏未斟酌此證據等情，惟原確定判決就系爭土地現況，依據雲林縣西螺地政事務所95年5月12日土地複丈成果圖（下稱現況圖，見原審調字卷第38頁）所示，而認：【⒈系爭土地腹大口小，形如小口袋，其北側土地上建有如現況圖所示之樓房等建物，其中編號Ｙ部分為RC造樓房，編號Ａ1部分為RC造倉庫、編號Ａ2部分為RC造樓房，編號Ｂ1部分為磚造平房，屋後有部分坍塌農舍，編號Ｃ1部分磚造平房、編號Ｃ2部分為木造涼棚，編號Ｄ1部分為磚造平房、編號Ｄ2、Ｄ3部分為磚造雞舍，編號Ｅ1部分為RC造樓房、編號Ｅ2部分為鋼架鐵皮屋，其餘部分土地則為空地，業經原審及本院至現場履勘，製有勘驗筆錄可按；

原審並會同雲林縣西螺地政事務所測量員至現場勘測，製有上開現況圖在卷可參。

其次，系爭土地北邊並未能直接連接道路，而係臨接雲林縣西螺鎮○○段652、652-1國有地、暨同段653、654地號土地，再經由652、652-1、653、654地號土地之北側臨接道路（埔心路），且上開國有土地亦均為共有人分別建造房屋使用，是兩造分割後均得從系爭土地北邊之毗鄰土地出入，為兩造所不爭執，並有地籍圖1份及現場照片在卷可參（見原審調字卷第6頁、第32頁以下）。

】等語，可知本院前審並無誤認現況之情，先予敘明。

（五）末按請求分割共有物之訴，本應由法院依民法第824條命為適當之分配，不受任何共有人主張之拘束（最高法院74年度第1次民事庭會議決議參照）。

又法院定分割方法時，應依職權為自由裁量，本諸公平原則、利益原則、經濟原則，採取最適當之方法為分割。

法院裁判分割共有物，除應斟酌共有人之利害關係及共有物之性質外，尚應斟酌共有物之價格、經濟效用以及全體共有人之利益等公平決之，亦即以裁判定共有物之分割分法，法院有審酌共有物各種情形，顧及共有人全體利益而自由裁量之權；

故而本件再審原告另主張：因系爭653地號土地為再審原告所有，再審被告無權建屋其上越界建築，原判決疏未審酌自有發現未經斟酌之證物再審理由；

另再審原告系爭土地北臨之國有財產局土地即652、652之1地號土地目前由再審原告承租中，再審被告本即無法合併使用通行，且再審原告與丁○○之土地差價32.45平方公尺補償亦經同意以49萬元補償，並為丙○○、乙○○所同意附卷可佐，足見並無不利通行之處，並無原審所認丁案之缺失，顯見原判決有民事訴訟法第496條第1項第13款漏未斟酌證據及同法條第1項第2款主文與理由矛盾之再審事由等情，惟原確定判決斟酌上揭決議及說明，並據而認定：【⒉本件上訴人庚○○、丁○○等主張採丁案之分割方法；

被上訴人則主張採原判決所採之乙案之分割方法。

各方案之利弊得失如下：倘依上訴人庚○○等所主張之丁案之分割方法分割，相對於乙案，分得面積上獨有利於上訴人庚○○，上訴人庚○○所有之RC造樓房及鋼架鐵皮屋均得以按現占有之狀態完整保存，且使上訴人庚○○之土地面積可以增加（超出應有部分）達32.45平方公尺，而上訴人庚○○僅願以49萬元補償丁○○、以11萬7,700元補償被上訴人之方式取得上開增加之面積（因認被上訴人要價一百萬元稍高），上開11萬7,700元係依法院囑託兆豐資產鑑定有限公司不動產估價師之鑑定結果計算。

惟丁案之分割方法之劣點，則在於因上訴人庚○○應有部分不足，所分得土地面積如較其應有部分面積增加32.45平方公尺，導致其他共有人所分得面積不足32.45平方公尺，因此衍生金錢找補之問題。

而解決金錢找補之問題，上訴人庚○○多分得之Ｅ2部分之土地，使被上訴人分得土地之地形更差。

又如依上訴人庚○○等之意願採丁案之分割方法，將使被上訴人所有之上開653地號土地（面積17.12平方公尺），即因被圍困於北側有國有地652-1地號，南側有上訴人庚○○之Ｅ2部分擋住，左邊有庚○○654地號土地，右邊則有案外人之土地（650地號）致無出入道路，無法使用，此有原審法官現場履勘暨雲林縣西螺地政事務所96年2月1日雲西地二字第0960000637號函文答覆1紙在卷可按（見原審訴字卷第24、49頁）。

縱將上訴人庚○○所有之鋼架鐵皮屋坐落基地部分之土地分歸上訴人庚○○取得，該部分土地亦因北側有被上訴人所有653地號土地，致使該多分得部分之土地無法與上訴人庚○○現占用作為車庫使用之652-1地號土地合併使用，無從發揮土地之最大使用價值。

況且依乙或丁方案分割，被上訴人所分得Ａ部分土地因Ｅ部分之他人土地，阻擋在前，如梗在喉，使Ａ部分土地已有不利之情形，而丁案更導致其地形相較於乙方案更加不利，缺陷更大；

又Ａ部分土地北側鄰路之精華部分悉歸上訴人庚○○，被上訴人不易為有效利用，故Ｅ部分不宜擴大。

反之，如將上訴人庚○○所有鋼架鐵皮屋坐落基地部分之土地分歸被上訴人取得，則被上訴人即得以將該部分土地與其所有之653地號土地合併使用，應可發揮此部分土地使用之最大價值，亦可避免系爭土地部分共有人分得面積有所增減而需互相找補之問題。

⒊本件乙案之分割方法，係大致依共有人現使用系爭土地位置，以面向北邊（浦心路）之方式，按各人之應有部分面積予以分割。

如依乙案之分割方案分割，除被上訴人所有之RC造樓房（即現況圖所示編號A1部分）及上訴人庚○○所有之鋼架鐵皮屋（即現況圖所示編號Ｅ2部分）需拆除外，其餘土地上之建物均得以保存，無上開丁案分割結果之弊，上訴人庚○○以外之其他上訴人除丁○○外亦無爭執；

又系爭土地如依乙案方式分割，則被上訴人、上訴人庚○○、丙○○與乙○○、壬○○與癸○○各自分得土地上之建物，亦即上訴人庚○○現在所使用之三層樓房（一樓作為瓦斯行店面使用），被上訴人之建物（農藥行）、上訴人丙○○、乙○○二人所共有之建物（一樓現為美髮店）、上訴人丁○○之建物（現為小吃店）、上訴人壬○○、癸○○所共有之建物（作為住家使用），均得以完整保存，且兩造所分得土地均與應有部分面積相符，各共有人分得土地均分別臨接雲林縣西螺鎮○○段652、652-1、653、654地號土地，得以毗鄰連接北面道路，分得土地價值相當，均得以發揮土地之最大使用利益，亦使被上訴人分得之Ａ部分土地較為完整。

又雖共有人之上訴人丁○○與上訴人庚○○於本院表示願採丁方案分割，惟其等合計之應有部分暨土地面積非大僅344.22平方公尺，約占系爭土地之4分之1而已。

而乙方案分割方法顯然較優，值得採取。

⒋從而，本院審酌系爭土地分割方法，如依乙案之分割方案，兩造分割後所取得之土地面積均與各共有人之應有部分面積相符，且土地利用價值及經濟價值均等，各共有人經由系爭土地北側652、652-1、653、654地號土地均可連接至道路（埔心路），使用上均屬便利。

即本件分割方法應以雲林縣西螺地政事務所95年11月17日之土地複丈成果圖（即原審）乙案為基準。

其中上訴人壬○○、丙○○於「原審」已表明願各與癸○○、乙○○繼續保持共有（見原審訴字卷第14頁、調字卷第29頁），且癸○○、乙○○對此方案分割均未表示異議（按彼等係視同上訴人），足見該乙案編號Ｂ及Ｄ部分，自應由上開共有人各自共有取得。

亦即，如附圖乙案所示，編號Ａ部分面積327.54平方公尺土地分歸被上訴人取得；

編號Ｂ部分面積246.95平方公尺土地分歸上訴人乙○○、丙○○共同取得並依應有部分各二分之一保持共有；

編號Ｃ部分面積294.59平方公尺土地分歸上訴人丁○○取得；

編號Ｄ部分面積296.58平方公尺土地分歸上訴人壬○○、癸○○共同取得並依應有部分各二分之一保持共有；

編號Ｅ部分面積49.63平方公尺土地分歸上訴人庚○○取得。

】等語，足見原判決就再審原告所指上開等情，已為審認調查，並斟酌各共有人之利害關係、共有物之性質、價格、經濟效用等等，以定其分割方案；

且經本院審理並於98年4月10日勘驗現場，認原確定判決採附圖所示之乙方案分割，尚屬公允，並無不當。

故而，再審原告指摘原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款重要證物漏未斟酌一情，自非實在，為無可取。

五、綜上所述，再審原告指摘原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第2款「判決理由與主文顯有矛盾」、第5款「當事人於訴訟未經合法代理」，及第13款「當事人發現未經斟酌有利證物」之再審事由，請求將原確定判決廢棄，並駁回再審被告第一審之訴，為無理由，自不應准許，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第3項、第385條第1項前段、第505條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
民事第四庭 審判長法 官 王浦傑
法 官 林永茂
法 官 蘇重信
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
書記官 廖英琇
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。