臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,98,再易,21,20091013,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度再易字第21號
再 審 原告 丙○○（即衛溥甲
兼 上 一人
訴訟代理人 甲○○
再 審 被告 丁○○
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間請求履行協議事件，再審原告對於中華民國98年 5月15日本院97年度再易字第33號確定判決，提起再審之訴，本院不經言詞辯論判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事 實甲、再審原告方面：

一、聲明：求為判決：㈠本院97年度再易字第33號確定判決、本院97年度上易字第124 號確定判決、及台灣嘉義地方法院97年度訴字第19號確定判決均廢棄。

㈡再審被告應將所有坐落嘉義縣中埔鄉○○段107之1地號、面積3841.17 平方公尺之土地所有權應有部分各2500之159 移轉登記予再審原告共有。

㈢再審及前程序訴訟費用均由再審被告負擔。

二、陳述：

（一）原再審確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審理由：⒈依最高法院60年度台再字第170號、63年度台上字第880號、98年度台上字第161號、96年度台上字第1031 號、89年度台上字第1486號、88年度台上字第634 號、69年度台上字第2102號等裁判意旨，再審原告所主張之再審理由，經調閱前訴訟程序案卷，須依法調查證據後，始能斷定有無理由者，即不得遽指再審之訴顯無理由，無適用民事訴訟法第502條第2項規定，不經言詞辯論逕行駁回再審之訴之餘地，否則即有適用法規顯有錯誤之再審理由。

本件原再審確定判決，經調閱前訴訟程序事件，始認定再審原告所提再審之訴為顯無再審理由，依首揭說明，自無適用民事訴訟法第502條第2項不經言詞辯論之規定，乃原再審程序竟不經言詞辯論逕以判決駁回，顯然不合於上揭民事訴訟法之規定，其再審確定判決適用法規顯有錯誤。

⒉再審被告並未提出任何書狀及陳述，即未提出任何攻擊防禦方法及舉證，原再審確定判決竟謂兩造其餘攻擊防禦方法及證據，對判決之結果已不生影響，毋庸一一審酌云云，顯有與卷存資料不符之違法，違反證據法則，即適用法規顯有錯誤。

⒊再審原告於民國（下同）97年11月27日再審書狀，援引最高法院92年度台上字第2130號民事判決、台灣高等法院臺中分院90年度再易字第28號、及93年度再易字第7 號民事判決之見解，主張鈞院97年度上易字第124 號民事確定判決，認定兩造訂立分鬮書，因違反當時有效法令及地籍測量實施規則第224條等規定而無效等情，顯誤引當時尚未存在之上開規則第224條規定，適用法規顯有錯誤。

是以訂立分鬮書當時，地籍測量實施規則是否有第224條規定，及當時有效法令有無合併分割應同一地段、使用分區、使用性質及地目相同為限之限制等情，均須依法調查證據後，始能認定有無再審理由。

⒋再審原告於上開再審書狀中援引最高法院37年度上字第7633號、43年度台抗字第54號、84年度台上字第2194號等民事判決、及63年度第1 次民事庭庭長會議決議、學者吳明軒等見解，主張台灣嘉義地方法院90年度訴字第230 號分割共有物事件，與原再審確定判決乃不同事件，則原再審確定判決不受該院90年度訴字第230 號判決之既判力所及。

復援引最高法院96年度台上字第307、633號民事判決見解，主張該院90年度訴字第230 號及鈞院95年度重上字第67號民事判決，均非確定判決，則該二判決理由內所為之認定（即分鬮書分割之位置、面積均無法確定，應屬無效。

）自無爭點效之適用。

則再審原告主張原再審確定判決應不受該院90年度訴字第230 號、及鈞院95年度重上字第67號民事判決理由爭點效之適用，且此再審理由，須調閱各該案卷依法調查證據後，始能認定。

⒌再審原告於上開再審書狀中援引內政部63年12月23日台（63）內地字第612976號函示（針對土地登記規則第105條（現行第106條）規定適用之解釋），主張本案土地自無先將該2 筆共有土地合併分割必要，原確定判決竟將共有土地為合併分割，其適用法規顯有錯誤。

⒍再審原告於上開再審書狀中援引民法第824條規定、及最高行政法院88年判字第4123號判決見解，主張共有物分割方法，法律既任由當事人自行協議，則協議之內容，法律自無限制之必要，是以當事人既協議將地目、使用分區、使用性質均不同之數筆土地合併計算面積而分割，尚非法所不許，而協議將其中1筆土地全部分歸1人取得，並不影響地目之編定及使用分區、使用性質不同之限制，尤非法所不許；

復援引最高法院94年度台上字第1 號民事判決、及司法院民事廳97年11月3日（97）廳民一字第940號函之法律見解，主張本案2 筆土地既有分割之協議，且協議中將性質不同之2 筆土地合併計算面積分割，並無違法之處，乃原確定判決竟謂系爭分鬮書第7條約定，違反土地法第82條及地籍測量實施規則第224條規定，應屬無效，其適用法規顯有錯誤。

⒎再審原告於上開再審書狀援引最高法院87年度台上字第2367號、79年度台上字第2417號民事判決、及同院87年度第3 次民事庭會議決議之見解，主張土地法第82條規定，僅為取締規定，而非效力規定；

復援引最高法院49年台上字第1375 號民事判例見解，主張本案2筆土地合併計算面積為分割，並不影響土地之從來利用。

乃原確定判決竟謂系爭分鬮書第7條約定，係將性質不相同之2筆土地合併計算面積而分割，違反土地法第82條規定，應屬無效，其適用法規顯有錯誤。

⒏再審原告於上開再審書狀援引最高法院88年度台上字第557號、96年度台上字第761、1928號民事判決見解，主張原確定判決援引最高法院42年台上字第1306號民事判例，認定系爭分鬮書之協議分割無效，再審原告主張系爭107 地號土地裁判分割時，再審被告之分配面積應扣除其已分配取得之108 地號土地面積云云，為不足採，予以駁回，顯係將訴訟標的既判力與訴訟標的以外重要爭點之爭點效混為一談，其適用法規顯有錯誤。

⒐依最高法院90年度台上字第1033號民事判決意旨，本件再審原告既係請求系爭土地所有權應有部分之移轉登記，並非請求分割系爭土地，則關於分鬮書所示分割線，各協議分配土地之確定位置、面積等屬於請求履行分割共有物協議，或移轉特定部分土地之訴訟資料，顯非本件移轉土地所有權應有部分登記之訴訟所須確定事項，亦即分鬮書協議分割之位置、面積是否確定，與本件無涉。

從而縱認系爭分鬮書分割協議之位置、面積均無法確定，然兩造就該2 筆土地合併計算面積而分割既有合意，且已有履行部分協議之事實，依民法第153條第1項規定，契約即屬成立，再審原告自得依法據以請求履行。

原確定判決執與本件無涉之分鬮書分割位置及面積無法確定，協議無效為由，遽為再審原告不利判決，其適用法規顯有錯誤。

且上開再審理由，均須依法調查證據後，始能認定有無再審理由，自無適用民事訴訟法第502條第2項不經言詞辯論之規定，原再審確定判決竟不經言詞辯論逕行駁回再審之訴，其適用法規亦顯有錯誤。

（二）原再審確定判決有民事訴訟法第497條就足以影響於判決之重要證據漏未斟酌之再審理由：再審原告於再審書狀中主張：⒈系爭107號土地於56年2月19日登記衛松爐、丁○○2 人每人應有部分各2分之1，係其2 人未分割被繼承人魏德桂遺產前，因繼承事實所為之暫時性登記，嗣2人復於59年2月25日以分鬮書協議合併計算面積而分割之法律行為介入後，因再審被告已取得同段108 號土地，故系爭土地再審被告應有部分已不及2分之1。

從而台灣嘉義地方法院90年度訴字第230 號分割共有物事件之確定判決拘束力，僅及於為訴訟標的之法律關係，即系爭土地於56年2 月19日登記兩造應有部分各2分之1之事實，並不及於系爭土地兩造於59年2 月25日協議合併計算面積而分割後再審被告應有部分不及2分之1之事實，且亦不及最高法院96年度台上字第849 號民事判決之「上訴人辯稱伊依分鬮書分割協議將108 號土地移轉登記予被上訴人，系爭土地裁判分割，被上訴人分得土地應扣除已取得108 號土地面積云云，殊不足採。」

理由，亦即該確定判決並不能拘束本件。

⒉系爭分鬮書係兼具分割及分管之協議，兩造已有履行分管協議就各自分得土地牽有塑膠繩為界實行分管之事實，則分管協議之標的自屬確定，否則兩造如何據以實行分管？故協議分割標的既得以實現，其協議之標的即非不確定而歸於無效。

⒊分鬮書當時協議合併分割之位置、面積確定，僅因就系爭土地分割線書寫不明確，致嗣無法為實際之分割登記而已，該協議自屬有效並非無效。

⒋土地合併分割與土地合併，兩者意義不同，在土地分割情形下，只要共有人同意即可。

本件兩造係將2筆土地面積合併計算，並非將該2筆土地先合併為1 筆再為分割，而係將該182之5（指重測後系爭108 地號）號建地全部分配予再審被告，有分割線者僅係該182之2（指重測後系爭107 地號）號土地，尤無不能合併分割之理；

再本件將性質不相同之2 筆土地合併分割，於法並無違背，自無先行辦理土地合併之必要。

上開再審理由，原審竟無一語論及，顯有就足以影響於判決之重要證據漏未斟酌情形。

三、證據：提出最高法院98年度台上字第191 號、96年度台上字第1031號、89年度台上字第1486號、88年度台上字第634 號、69年度台上字第2102號、71年度台上字第4423號、71年度台上字第5157號民事判決各影本為證。

乙、再審被告方面：

一、聲明：求為判決：㈠再審之訴駁回。㈡再審訴訟費用由再審原告負擔。

二、陳述：

（一）再審原告提起本件請求「履行協議」事件之訴，違反台灣嘉義地方法院90年度訴字第230 號分割共有物事件確定判決之既判力及爭點效：⒈本件再審被告另案訴請本件再審原告等分割系爭原107 地號旱面積0.768233公頃土地之分割共有物事件，經第一審台灣嘉義地方法院90年度訴字第230 號判決分割。

本件再審原告甲○○等提起第二、三審上訴，亦均經駁回上訴確定在案，有該分割共有物事件之第一、二、三審判決書可稽。

即上開主文所判斷之分割結果，既已表現於主文，據最高法院73年台上字第3292號判例意旨，自有既判力。

又本件再審被告既以該確定判決之結果為基礎，於本件新訴訟用作攻擊防衛方法，本件再審原告等應受台灣嘉義地方法院90年度訴字第230 號確定判決既判力之拘束，不得為與該確定判決意旨相反之主張（最高法院42年台上字第1306號判例參照），法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判（最高法院30年上字第8號判例參照）。

⒉又參照最高法院72年判字第336號、84年台上字第2530 號判例、及95年度台上字第1574號、96年度台上字第2452號判決等意旨，同一當事人間就該重要爭點提起之其他訴訟，除有原判斷顯然違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點法律關係，均不得為相反之主張或判斷，是為確定判決之爭點效。

本件兩造之前台灣嘉義地方法院90年度訴字第230 號分割共有物事件訴訟，於第二審訴訟中，審認本件之爭點厥為：⑴系爭分鬮書是否為分割協議？該協議是否有效？⑵若系爭土地為裁判分割，本件再審被告丁○○所應取得之面積，是否應扣除其已取得系爭108 地號建地之面積？等情，並經鈞院95年度重上字第67號第二審判決理由就各該爭點認定敘明。

本件再審原告等雖不服上開第二審判決，而提起第三審上訴，亦經最高法院96年度台上字第849 號判決駁回上訴而告確定在案。

則就上開確定判決中重要爭點，即認定系爭分鬮書之協議分割為無效，及本件再審原告等主張系爭107 地號土地裁判分割時，再審被告丁○○之分配面積應扣除其已取得系爭108地號土地之面積等情，即有爭點效適用，本件再審原告等自應受拘束，據上最高法院判決意旨，本件再審原告等不得為相反之主張，法院亦不得為相反之判斷。

惟再審原告竟與上開分割共有物事件相同之主張，顯有違反上開分割共有物事件確定判決之既判力及爭點效。

可見本件再審原告之訴，顯無理由，確定判決並無適用法規顯有錯誤之情事。

（二）上揭台灣嘉義地方法院90年度訴字第230 號分割共有物事件，再審原告等於該分割共有物訴訟中所主張，應依系爭分鬮書之協議合併分割系爭107地號及108地號建地等2 筆土地之分割方法，既經法院認定不可採，而判決確定，依民事訴訟法第400條第1項規定即有既判力，再審原告等自應受拘束，不得再為相反主張。

（三）至再審原告主張嘉義縣中埔鄉○○段107 地號（重測前為中埔鄉○○段興化廓小段182之2地號）、地目旱、面積0.9558公頃，中埔鄉○○段108 地號（重測前為中埔鄉○○段興化廓小段182之5地號）地目建、面積0.0988 公頃等2筆土地，原係再審原告等之父衛松爐與再審被告丁○○等2人共有，應有部分各2分之1，於59年2月25日書立「分鬮書」協議合併分割，將北邊土地（包括108 地號）分歸再審被告丁○○取得，南邊土地分歸衛松爐取得，於是再審原告先將屬建地之該108 地號土地移轉登記予再審被告云云，再審被告予以否認。

因依下列證據足認系爭108 地號建地係屬買賣，並非分割：⒈再審原告於台灣嘉義地方法院84年度嘉簡調字第21號請求履行契約事件之準備書狀（84年2月20日），自認上開182之5地號（即重測後之108地號）土地，於72年3月4日出賣給再審被告，並於72年4月4日辦畢以買賣為原因之所有權移轉登記，此有土地登記簿謄本可證。

⒉台灣嘉義地方法院89年度訴字第425 號分割共有物事件，於89年12月8日審理時，問：「182之5 地號登記是誰的名字？」再審原告答稱：「當初登記我父親的名字，這筆土地，我們已經賣給反訴被告（指再審被告丁○○）」等語，亦有該言詞辯論筆錄可稽。

⒊綜上說明，再審原告等主張系爭108 地號建地，係因系爭分鬮書之合併協議分割，分歸再審被告丁○○取得云云，顯屬不實，再審原告之訴，顯無理由。

三、證據：提出台灣嘉義地方法院84年度嘉簡字第21號請求履行契約事件之準備書狀、該院89年度訴字第425號分割共有物事件之言詞辯論筆錄各影本為證。

丙、本院依職權調閱本院97年度上易字第124 號、台灣嘉義地方法院97年度訴字第19號履行協議等事件，及本院97年度再易字第33號履行協議等事件全卷。

理 由

一、按再審之訴應於30日之不變期間內提起。前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；

其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。

又判決於上訴期間屆滿時確定。

至不得上訴之判決於宣示時確定；

不宣示者於送達時確定。

民事訴訟法第500條第1項及第2項前段、第398條第1項前段、第2項，分別定有明文。

又當事人以有同法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情形提起再審之訴，應認此項理由於裁判送達時當事人即可知悉，最高法院亦著有70年台再字第212 號判例足參。

經查本件再審原告係對於98年5 月15日本院97年度再易字第33號民事再審確定判決（下稱原再審確定判決）不服，主張該判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條之再審事由，向本院提起再審之訴，則依同法第499條第1項規定專屬本院管轄。

又再審原告係於98年5 月20日收受該原再審確定判決，有送達證書在卷足稽，則其於98年6 月19日向本院提起本件再審之訴，並未逾民事訴訟法第500條第1項所規定30日之不變期間，合先敘明。

二、本件再審原告起訴主張：原再審確定判決以再審原告所主張再審理由，均顯無理由，不經言詞辯論逕以判決駁回再審原告再審之訴，有適用法規顯有錯誤及重要證據漏未斟酌情事，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款及第497條規定，提起本件再審之訴，求為將本院97年度再易字第33號原再審確定判決廢棄等語。

再審被告則以：兩造之前訴訟（即台灣嘉義地方法院90年度訴字第230 號分割共有物事件）既經判決確定而有既判力，則分割結果應拘束兩造及法院，且系爭分鬮書性質上是否為協議分割，乃為前訴訟之重要爭點，業經前訴訟確定判決認定系爭分鬮書之協議分割為無效，並於理由內敘明綦詳，則該重要爭點亦因前訴訟確定判決中經判斷而有爭點效，再審原告執相同之分鬮書再事爭執，顯無再審理由等語，資為抗辯。

三、經查兩造另案分割共有物事件（下稱前訴訟，即台灣嘉義地方法院90年度訴字第230 號、本院95年度重上字第67號、及最高法院96年度台上字第849 號確定判決），經裁判分割「原告（即再審被告）與被告（即再審原告）甲○○、丙○○共有坐落嘉義縣中埔鄉○○段107地號、地目旱、面積7682.33平方公尺土地，應分割如附圖一（即該判決所附測量圖）所示：編號A部分面積3841.17平方公尺之土地，分歸原告丁○○取得；

編號B部分面積3841.16平方公尺之土地，分歸被告甲○○、丙○○共同取得，並按原應有部分比例保持共有。」

確定在案；

嗣再審原告提起本件履行協議事件（下稱本訴訟，即台灣嘉義地方法院97年度訴字第19號、本院97年度上易字第124 號民事確定判決），經判決駁回再審原告之訴確定後，再審原告復對本訴訟確定判決提起再審之訴，而經本院以97年度再易字第33號判決駁回再審之訴確定，茲再審原告復對本院97年度再易字第33號確定判決提起本件再審之訴，先予敘明。

四、再審原告主張本院原再審確定判決，有適用法規顯有錯誤，及重要證據漏未斟酌之再審理由，無非係以㈠再審原告所主張之再審理由，須依法調查後始能認定有無再審理由，原再審確定判決逕依民事訴訟法第502條第2項規定，不經言詞辯論逕予駁回再審之訴，且原再審確定判決亦有違再審原告所提上揭判決、函示、或決議等見解，其適用法規顯有錯誤；

㈡原再審確定判決對於再審原告所提再審理由無一語論及逕予駁回，顯有就足以影響於判決之重要證據漏未斟酌情形等由為據。

惟查：

（一）原再審確定判決並無適用法規顯有錯誤之再審理由：⒈按適用法規顯有錯誤，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。

惟所謂適用法規顯有錯誤，係指法院就認定事實，適用法律有適用法規顯然錯誤之情形；

茍事實審法院依卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，而為事實之認定，就其認定事實有漏未斟酌證物或認定事實錯誤等情事，亦與適用法規有錯誤之再審事由有間；

易言之，適用法規顯有錯誤，並不包括認定事實錯誤、取捨證據失當及判決不備理由之情形在內。

而所謂確定判決適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反者而言；

至於消極的不適用法規之情形雖亦包括在內，惟需消極的不適用法規顯然於判決之結果有影響者為限，且亦不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。

此有司法院大法官會議釋字第177 號解釋、最高法院60年台再字第170號、63年台上字第880號判例、及87年度台上字第1936號判決意旨足參。

又按民事訴訟法第502條第2項所謂再審之訴顯無再審理由，係指再審原告於再審狀內主張之再審理由，無須依法調查證據，即能斷定再審之訴為無再審理由者而言，亦有最高法院69年度台上字第2102號判決意旨可佐。

⒉本件再審原告主張原再審確定判決有上揭適用法規顯有錯誤等情，業據原再審確定判決敘明：「㈠本院原確定判決（指97年度上易字第124 號）請求履行協議事件（即本訴訟確定判決），就再審原告上開所陳及抗辯，業已詳述不採之理由，並以：『查本件被上訴人另案分割共有物訴訟請求上訴人分割系爭107 地號土地，經台灣嘉義地方法院90年度訴字第230 號判決，其主文為：『原告（即被上訴人－下同）與被告（即上訴人－下同）甲○○、丙○○共有坐落嘉義縣中埔鄉○○段107地號、地目旱、面積7682.33平方公尺之土地，應分割如附圖一（即該判決所附）所示：編號A部分面積3841.17平方公尺之土地，分歸原告丁○○取得；

編號B部分面積3841.16平方公尺之土地，分歸被告甲○○、丙○○共同取得，並按原應有部分比例保持共有』。

上訴人提起第二、三審上訴，均遭駁回其上訴確定在案，亦為再審原告所不爭。

即上開判決所判斷之分割結果，既已表現於主文，則依上揭說明，上開判決主文所表現之分割分配予上訴人之土地為如該判決附圖一所示 B部分面積3841.16 平方公尺；

分配予被上訴人之土地為如該判決附圖一所示A部分面積3841.17平方公尺，自有既判力。

另該判決理由中認系爭分鬮書第7條係關於分割土地之協議，然該協議各共有人分割後可得分配位置、面積均無從確定，且將性質不相同（系爭興化廍小段182之2地號土地為田地、182之5地號土地為建地）之共有土地，予以合併分割，顯與法有違，系爭分鬮書之分割協議，難認有效。

又上開分割共有物訴訟之第二審本院95年度重上字第67號判決理由，亦以本件兩造之爭點之一為：系爭分鬮書是否為分割協議，該協議是否有效等情，亦經本院認：系爭分鬮書雖係土地分管分割之協議無訛，惟就其分割之位置、面積均不明確，又上訴人復未提出其他證據證明系爭土地之分割線究在何處，且又未附複丈成果圖，或系爭土地各按2分之1而為，無從認屬分鬮書之分割圖，尚無法憑該分割之協議辦理分割登記。

又系爭分鬮書第7條約定，均係將系爭興化廍小段182-2地號、182-5 地號2筆土地合併分割計算，惟依土地登記簿謄本之記載，前者為田地，後者為建地，性質上不相同，不能先予以合併成1 筆，再分割予各共有人，自不得合併分割。

系爭分鬮書第7條既將性質不相同之共有土地，予以合併分割，顯與法有違，且各共有人分割後可得分配位置面積均無從確定，則系爭分鬮書之分割協議，難認有效等詞。

因認上訴人主張依該分鬮書之分割協議進行分割，自無足採，雖經上訴人提起上訴，已經最高法院以96年度台上字第849 號判決駁回其上訴確定。』

等語，可以明白（見原確定判決第4、5頁）。

㈡又關於系爭分鬮書合併分割之協議是否無效一節，原確定判決（即本訴訟確定判決）亦以：『惟依系爭分鬮書第7條所載文字，僅協議分配與各人之位置泛稱為『南邊』或『北邊』，實際分配之位置、面積均不明確，而載為『但其實際面積按照柑株數計算平分』字樣又含有劃分各自分管栽種柑橘之範圍，並非就系爭2 筆土地之實際面積有所明確記載及分配，且上訴人復未提出其他證據證明系爭土地之分割線何在，而確有如上訴人所主張之分配面積，則該分鬮書就系爭土地分割之位置、面積即均無法確定，自無從據以履行該分割協議。

另上訴人對被上訴人提起前案履行分鬮書分割登記之訴訟，業經台灣嘉義地方法院90年度重訴字第106 號、本院90年度重上字第71號判決及最高法院94年度台上字第746 號裁定駁回確定，其駁回之理由亦同上開認定。

從而上訴人主張僅因系爭分鬮書就系爭107 地號土地之分割線書寫不完備致其請求分割登記敗訴，其依分鬮書合併分割協議取得該107 地號土地之應有部分仍然存在並得為請求云云，自屬無據，而不足採。』

（見原確定判決第7頁）、『按共有土地之合併分割係將2筆以上之共有土地，先合併成1筆，再分割予各共有人。

又凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用，土地法第82條前段定有明文；

地籍測量實施規則第224條第1項亦規定，土地合併申請複丈者應以同一地段、地界相連、使用性質相同之土地為限（87年2月11日修正前則於第241條第1項前段規定，土地因合併申請中複丈者，應以同一地段、地界相連、使用分區、使用性質及地目均相同之土地為限）。

而土地法就農地及建地之使用各有其限制，兩者性質不相同，自不得合併分割。

查系爭分鬮書第7條約定，係將系爭興化廍小段182之2、182之5等2 筆土地合併計算面積而分割，然系爭興化廍小段182之2地號土地為田地、182之5地號土地則為建地，性質上不相同，不能先予以合併成一筆，再分割予各共有人，自不得合併分割。

可見系爭分鬮書第7條關於分割系爭土地之協議，將性質不相同之共有土地，予以合併分割，顯與上開土地法及地籍測量實施規則之規定不合。

是本件協議之標的即上開關於系爭土地分割面積、界線之約定既無從確定，復於法未合，自屬不能實現，其法律行為不生效力，其所為分割之協議，應屬無效。

則上訴人依系爭分鬮書約定，請求被上訴人將裁判分割而取得之系爭王爺段107之1地號土地，較其應得部分多出488.69平方公尺，折算該土地應有部分1250之159 移轉登記返還予伊二人共有云云，即屬無據。』

等語（見原確定判決第7、8頁），亦詳為論述系爭分鬮書之合併分割協議，何以認為無效之理由。

是本院原確定判決已依卷內證據資料詳為審酌，並依其所認定之事實適用法規，並無適用法規有錯誤之情形，暨不依證據逕為論斷，或已為調查而未就其調查結果予以判斷之情形，再審原告上開主張，無非係對原確定判決之證據取捨、認定事實而為指摘，依上開說明，自與適用法規顯有錯誤之再審事由有間。

㈢又再審原告指摘原確定判決認系爭分鬮書違反地籍測量實施規則第224條之規定而無效，惟系爭分鬮協議簽訂當時，上開條文尚未存在，原確定判決就此亦有適用法規有錯誤之情形云云，惟地籍測量實施規則於33 年2月12日即公布施行，且原確定判決亦適用土地法第82條及修正前之舊規則，咸認性質不相同之土地，不得合併分割，原確定判決以：『又凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用，土地法第82條前段定有明文；

地籍測量實施規則第224條第1項前段規定，土地因合併申請複丈者，同一地段、地界相連、使用性質相同之土地為限（87年2月11日修正前則於第241條第1項前段規定，土地因合併申請中複丈者，應以同一地段、地界相連、使用分區、使用性質及地目均相同之土地為限）。

而土地法就農地及建地之使用各有其限制，兩者性質不相同，自不得合併分割。

查系爭分鬮書第7條約定，係將系爭興化廍小段182 之2、182之5 等2筆土地合併計算面積而分割，然系爭興化廍小段182之2地號土地為田地、182之5地號土地則為建地，性質上不相同，不能先予以合併成一筆，再分割予各共有人，不得合併分割。

可見系爭分鬮書第7條關於分割系爭土地之協議，將性質不相同之共有土地，予以合併分割，顯與上開土地法及地籍測量實施規則之規定不合。

是本件協議之標的即上開關於系爭土地分割面積、界線之約定既無從確定，復於法未合，自屬不能實現，其法律行為不生效力，其所為分割之協議，應屬無效。

則上訴人依系爭分鬮書約定，請求被上訴人將裁判分割而取得之系爭王爺段107之1地號土地，較其應得部分多出488.69平方公尺，折算該土地應有部分1250之159移轉登記返還予伊2人共有云云，即屬無據。』

（見原確定判決第7、8頁）已詳為敘述明白，是原確定判決就此部分並無適用法規有錯誤之情形，再審原告執拾片斷，任意指摘，尚非有據。

㈣又再審原告復主張原確定判決有關系爭分鬮書是否為協議合併計算面積而分割，該協議是否有效等情，在前訴訟程序中（即台灣嘉義地方法院90年度訴字第230 號分割共有物事件）並未列入主要爭點，自無所謂爭點效之適用，原確定判決違反爭點效理論要件而有適用法規錯誤之再審事由云云，惟查上開原確定判決理由，已詳述上開系爭分鬮書之約定違反將性質不相同之共有土地，予以合併分割，顯與上開土地法及地籍測量實施規則之規定不合，是該協議之法律行為不生效力，其所為分割之協議，應屬無效。

原確定判決以：『次按，民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生，最高法院著有73年台上字第3292號判例可稽。

又確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。

但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則，最高法院84年度台上字第2530號判決、及95年度台上字第1574號判決意旨可資參照。

㈠查本件被上訴人（指再審被告）另案分割共有物訴訟請求上訴人分割系爭107 地號土地，經台灣嘉義地方法院90年度訴字第230 號判決，其主文為『原告（即被上訴人─下同）與被告（即上訴人－下同）甲○○、丙○○共有坐落嘉義縣中埔鄉○○段107地號、地目旱、面積7682.33平方公尺之土地，應分割如附圖一（即該判決所附測量圖）所示：編號A部分面積3841.17平方公尺之土地，分歸原告丁○○取得；

編號B部分面積3841.16平方公尺之土地，分歸被告甲○○、丙○○共同取得，並按原應有部分比例保持共有』。

上訴人提起第二、三審上訴，均遭駁回其上訴確定在案，亦為再審原告所不爭。

即上開判決所判斷之分割結果，既已表現於主文，則依上揭說明，上開判決主文所表現之分割分配予上訴人之土地為如該判決附圖一所示B 部分面積3841.16 平方公尺；

分配予被上訴人之土地為如該判決附圖一所示A部分面積3841.17平方公尺，自有既判力。

另該判決理由中認系爭分鬮書第7條係關於分割土地之協議，然該協議各共有人分割後可得分配位置、面積均無從確定，且將性質不相同（系爭興化廍小段182之2地號土地為田地、182之5地號為建地）之共有土地，予以合併分割，顯與法有違，系爭分鬮書之分割協議，難認有效』（見原確定判決第4、5頁），可見原確定判決已明確指出該系爭分鬮書之協議，業經法院另案確定判決理由內經判斷之重要爭點，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟之誠信原則。

其對於學說爭點效理論暨法律見解，並無違背現行司法解釋或判例，此部分亦無適用法規錯誤之情事。

再審原告認無爭點效之適用，指摘原確定判決有所違反，而有適用法規違誤之再審事由，亦屬無據。」

等語明確，有原再審確定判決附卷足憑（見原再審確定判決第 8至13頁）。

是原再審確定判決已詳為敘明其認定本訴訟確定判決無民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，並無適用法規顯有錯誤之情事，且法院裁判適用法規或解釋法律，係依職權為之，原無待當事人提出上揭其他判決、函示、或決議等見解以為證據，自無依法應予調查而未予調查之違誤，再審原告執其他自認有利之判決、函示、或決議等見解，及法院曾有調閱前訴訟程序之事實，即認其所提再審事由，應先調查後始能認定有無理由云云，顯無理由。

原再審確定判決乃依再審原告所主張之再審事由，認不經調查即可認定，在法律上顯無理由而不能獲得勝訴判決，其再審之訴顯無再審理由，而不經言詞辯論逕予駁回，亦無適用法規顯有錯誤情事。

是以再審原告所再主張之上揭再審事由，乃屬毋庸經調查即可認定，在法律上顯無理由而不能獲得勝訴判決，其再審之訴顯無再審理由，洵足認定。

（二）原再審確定判決亦無就足以影響於判決之重要證據漏未斟酌之再審理由：⒈按民事訴訟法第466條不得上訴於第三審法院之事件，除同法第496條規定外，其經第二審確定之判決，如就足以影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，同法第497條前段固定有明文。

惟所謂「重要證物漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，原確定判決漏未於判決理由中斟酌者而言；

申言之，該項證物應係指如經斟酌，原判決將不致為如此之論斷者，若縱經斟酌亦不足影響原判決之內容，即與本條規定之要件不符。

⒉再審原告主張原再審確定判決有上揭重要證物漏未斟酌乙節，業經原再審確定判決理由（五）敘明：「至再審原告認上開分割共有物之確定判決，不能拘束本件請求履行協議事件云云，無非係就原確定判決（指本訴訟確定判決）未採信其主張而為其敗訴判決之事一再指摘原判決不當，惟原確定判決關於證據之取捨而認定事實，係原審法院職權行使之範圍，且原確定判決業就再審原告上開主張各情及證物加以審酌（包含系爭分鬮書），並敘明其心證緣由，有該確定判決附卷可稽（見該確定判決第4至9頁），自無所謂『重要證物未經斟酌』之情形可言。

再審原告此部分之指摘亦無理由。」

等語綦詳，而有原再審確定判決書附卷足憑（見原再審確定判決第13頁），是原再審確定判決，要無所謂「重要證物未經斟酌」之情形可言，且綜觀再審原告所提之上揭再審事由，無非係事實上或法律上之主張，尚與漏未審酌之重要「證據」要件有間，其執此提起再審亦顯無理由。

是以再審原告主張之上揭所謂重要證物漏未斟酌之再審事由，仍屬毋庸經調查即可認定，在法律上顯無理由而不能獲得勝訴判決，其再審之訴顯無再審理由，亦堪認定。

五、綜上所述，原再審確定判決以再審原告所提再審之訴顯無再審理由，而依民事訴訟法第502條第2項規定，不經言詞辯論逕予駁回，經核認事用法並無不合。

再審原告猶執上揭情詞，指摘原再審確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條所規定之再審事由，向本院提起本件再審之訴，求將原再審確定判決廢棄，准如再審聲明所示，顯無理由，爰不經言詞辯論逕予判決駁回之。

六、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件再審之訴顯無理由，應依民事訴訟法第502條第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 10 月 13 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 高明發
法 官 林永茂
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 10 月 13 日
書記官 謝素嬿