臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,98,家上,47,20100309,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度家上字第47號
上 訴 人 丙○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 蘇新竹 律師
複 代 理人 張清富 律師
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 莊美貴 律師
上列當事人間請求確認特留分繼承權存在等事件，上訴人對於中華民國98年2月4日台灣台南地方法院（97年度家訴字第125號）第一審判決提起上訴，上訴人為訴之減縮，本院於99年2月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決（除減縮部分外）關於駁回後開第二項部分及訴訟費用（除減縮部分外）之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，㈠、被上訴人應將附表一所示之不動產以繼承為原因，登記日期詳如附表一辦理繼承登記時間欄所示之所有權移轉登記予以塗銷。

㈡、被上訴人應各給付上訴人新台幣貳拾捌萬貳仟零陸拾壹元。

上訴人其餘上訴駁回。

第一審、第二審訴訟費用（除減縮部分外）由被上訴人負擔。

事實及理由甲、程序部分：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實相同，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款分別定有明文。

又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度台抗字648號判決參照）。

查：本件上訴人於原審本於民法第1225條之特留分受侵害扣減權及第179條不當得利之法律關係，求為判決聲明：「㈠確認上訴人等對於被繼承人吳王清梅如卷內詳如附表㈠所示之遺產，各有法定特留分12分之1繼承權存在。

㈡被上訴人就卷內附表㈠所示不動產所辦理之繼承登記應予塗銷，並應辦理與上訴人等之公同共有登記。

㈢被上訴人應各給付上訴人新台幣（以下同）492,403元予上訴人」。

嗣於本院審理期間之民國（下同）98年11月18日書狀主張縮減訴之聲明為：「㈠被上訴人應就附表㈠所示不動產之遺囑繼承登記塗銷。

㈡被上訴人應給付上訴人各492,403元」（見本院卷第162頁），又於98年12月30日復就上開聲明其中第二項主張再縮減為：「被上訴人應給付上訴人各309,310元」，有該書狀附卷可稽（見本院卷第175、185頁），是上訴人之上開聲明減縮均係本於其特留分受侵害為同一基礎事實，且核屬應受判決事項聲明之減縮，被上訴人就此亦無爭執，依前揭說明，自應准許。

乙、實體部分：

一、上訴人起訴主張：㈠被繼承人吳王清梅於95年9月6日死亡，留有臺南市○區○○段240地號等28筆土地、伊鼎實業股份有限公司股份1400股及中興商業銀行股份有限公司股票113,818股等遺產（詳如附表㈠、㈡所示），其第一順序法定繼承人為長女吳淑惠（即上訴人之母親）、長子吳明仁、次子吳明哲、三子即被上訴人甲○○等人，惟被繼承人吳王清梅生前於93年12月9日於張天良律師事務所，以代筆遺囑之方式立下遺囑，遺囑內容以吳明仁、吳明哲、吳淑惠對其不孝，指明前開三人已喪失繼承權，其所有遺產均要留給被上訴人等語，則吳明仁、吳淑惠、吳明哲等三人均已喪失繼承權，故上訴人依民法第1140條之規定，因其母親吳淑惠喪失繼承權，自得代位繼承吳淑惠之應繼分。

又被繼承人吳王清梅死亡後，其所生長子吳明仁已依法拋棄繼承，是原繼承人吳明哲、吳淑惠、甲○○三人之遺產應繼分應為各3分之1，則上訴人代位繼承吳淑惠之應繼分即為各6分之1，而特留分依民法第1223條之規定為應繼分之2分之1，故上訴人就被繼承人吳王清梅所留遺產應各有12分之1之特留分存在。

㈡被上訴人於被繼承人吳王清梅死亡後，據被繼承人吳王清梅前所立之遺囑，無視上訴人有代位繼承之權利，將所有遺產辦理繼承登記為其所有，嗣後並將其中臺南縣佳里鎮○○○段120、121、122、123地號等4筆土地出售予訴外人陳黃淑香，上訴人就被繼承人吳王清梅之遺產分文未得，惟上訴人之代位繼承人權利，本受民法特留分規定之保護，現因被繼承人吳王清梅之遺囑及被上訴人之處分遺產行為，致上訴人之特留分有受侵害，爰依民法第1225條之規定行使扣減權。

又因上訴人行使扣減權後，就系爭遺產回復其特留分而與被上訴人成立公同共有之關係，是上訴人得請求被上訴人將上開不動產以繼承為原因之所有權移轉登記塗銷。

㈢又被上訴人將臺南縣佳里鎮○○○段120號、121號、122號、123號等4筆土地，於繼承登記後出賣予訴外人陳黃淑香，此有土地登記謄本可稽，出售款項悉為被上訴人所得，上開土地原屬遺產範圍而為雙方公同共有，現因被上訴人出售他人結果，使該些土地所有權已非兩造所共有，故此部分之公同共有關係自歸於消滅，惟被上訴人將出售土地所得據為己有，就上訴人行使扣減權之特留分部分，被上訴人所得價金已無法律上原因而成為不當得利，以該等土地之公告現值5,908,842元計算，上訴人自得就其行使扣減權之特留分比例各為12分之1，於先扣除被上訴人為吳王清梅支出喪葬費用及遺產稅2,197,111元後，餘3,711,731元，被上訴人就此所得不當得利為309,310元（計算式3,711,731÷12＝309,310元），爰依不當得利之規定請求上開價金之返還。

㈣至被上訴人之主張上訴人之母吳淑惠之財產係繼承吳世和而來，而吳世和去世時，吳王清梅本於配偶身分，原可擁有2分之1剩餘財產分配請求權利，但吳王清梅未主張該權利，而將該2分之1財產讓與吳淑惠、吳明哲取得，又要求被上訴人甲○○拋棄對吳世和之遺產繼承權，可見吳王清梅已將其財產分配云云。

惟此為上訴人堅決否認，按吳王清梅於吳世和去世後，未主張剩餘財產分配，係其自己拋棄權利，與吳淑惠、吳明哲無關。

又所謂遺贈，係指遺囑中記載以遺產贈與他們，如遺囑中未有記載，即非遺贈。

本件觀諸吳王清梅之遺囑內並無要贈與他人之記載，被上訴人假藉吳王清梅生前有交待，要被上訴人將來要贈與某人或以被上訴人名義捐贈云云，顯不足採。

㈤爰求為判決聲明：㈠確認上訴人等對於被繼承人吳王清梅如卷內詳如附表㈠所示之遺產，各有法定特留分12分之1繼承權存在。

㈡被上訴人就卷內附表㈠所示不動產所辦理之繼承登記應予塗銷，並應辦理與上訴人等之公同共有登記。

㈢被上訴人應各給付上訴人492,403元予上訴人」（原審全部駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起本件上訴，於本院審理時減縮，該減縮部分即因而確定），上訴人（經減縮後）上訴聲明：⒈原判決關於駁回上訴人後開2、3項部分廢棄。

⒉被上訴人就附表㈠所示不動產所辦理之繼承登記應予塗銷。

⒊被上訴人應各給付上訴人309,310元。

二、被上訴人之抗辯：㈠被繼承人吳王清梅生前委託張天良律師立下代筆遺囑，由代筆遺囑第二項「立遺囑人有三子一女，遺囑人曾經給相當金錢予長子吳明仁、次子吳明哲、長女吳淑惠，立遺囑人之丈夫吳世和在世時，立遺囑人與吳世和共同奮鬥，所得不動產中也有直接登記不少給吳明仁、吳明哲、吳淑惠，....吳世和去世後，立遺囑人之生活都由甲○○照顧，因此，立遺囑人不願意將將來所遺留財產分配給他們，而要全部給甲○○一人。」

之記載，可知被繼承人之係因生前已經有相當之金錢給長子吳明仁、次子吳明哲、長女吳淑惠三人，亦有不動產直接登記給吳明仁、吳明哲、吳淑惠，且吳世和過世時，被繼承人吳王清梅即曾表示將父親之遺產全部給吳明仁、吳明哲、吳淑惠三人繼承，而被繼承人吳王清梅、甲○○不繼承吳世和之遺產，惟將來吳王清梅之遺產則由甲○○來繼承，被上訴人謹遵伊母安排，因此拋棄對吳世和遺產之繼承。

依被繼承人遺囑內容所載，應係就應繼財產所為之分配；

上訴人母親曾於97年3月21日向原審法院提起回復繼承權之訴訟（97年家訴字第27號），惟於訴訟進行中又撤回其訴訟，上訴人之母親是否已喪失繼承權，上訴人是否已取得繼承之權利，實有疑問。

㈡被繼承人吳王清梅過世前即已將上訴人所列如附表二之不動產委託仲介公司將出售給陳黃淑香，但直至被繼承人吳王清梅過世前尚未完成相關之移轉登記手續，被繼承人吳王清梅因此交待被上訴人甲○○要將系爭不動產買賣程序完成，而本件不動產移轉登記事宜需支付仲介費30萬元及辦理移轉登記等相關費用，共計326,989元，另交待被上訴人甲○○自所取得之款項贈與50萬元給被繼承人之義子黃春魁、贈與30萬元給晚年陪伴被繼承人之看護李素完、所剩餘款項則盡量獻給弱小教會或慈善團體，被上訴人甲○○遵從母親之遺願將所取得之款項交付母親贈與之人及奉獻給教會，此部分支出既依被繼承人吳王清梅生前之交代，應屬遺贈，應自遺產數額內扣除。

被上訴人甲○○依被繼承人之交待及為被繼承人處理事務共支出2,967,448元，應自遺產總額中扣除之。

又被上訴人甲○○為被繼承人吳王清梅辦埋喪葬事宜共花費共534,855元，依民法1150條之規定及實務上見解，該等喪葬費用支出亦應由遺產中扣除。

另被繼承人吳王清梅之遺產，經國稅局二次通知應繳納遺產稅合計1,730,061元，業經被上訴人甲○○繳納完畢，亦應自遺產中扣除之。

㈢被繼承人吳王清梅與夫吳世和間就二人之財產，並未為約定，依法自應適用聯合財產制，吳世和過世後其名下遺有土地8筆、房屋3棟、存款5筆、投資6筆、現金2,395,000元，合計吳世和遺產總額為43,855,377元，扣除未償債務14,077,288元，則吳世和之遺產尚有29,783,089元。

依民法第1030條之1剩餘財產分配請求權，被繼承人吳王清梅就吳世和之遺產有2分之1權利，惟吳王清梅並未主張該項權利，而將應受分配之財產讓與吳淑惠、吳明哲取得，並要求被上訴人對吳世和之遺產拋棄繼承，足見被繼承人吳王清梅於吳世和過世後，即已就其財產分配。

又吳世和生前陸續贈與四名子女多筆動產不動產，其中贈與上訴人及吳淑惠之現金收益高達3千5百萬元之鉅，且被繼承人吳王清梅又將其2分之1之剩餘財產全數贈與吳淑惠、吳明哲，故依民法第1173條之規定，應將其受贈之財產價額自渠等應繼分中扣除等語。

對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：㈠被繼承人吳王清梅於95年9月6日死亡，留有臺南市○區○○段240地號等28筆土地、伊鼎實業股份有限公司股份1400股及中興商業銀行股份有限公司股票113818股等遺產（詳如附表㈠全部、附表㈡所示土地），被上訴人將附表一所有遺產辦理繼承登記為己所有，嗣後將附表二即臺南縣佳里鎮○○○段120、121、122、123地號等4筆土地出售予訴外人陳黃淑香。

㈡被繼承人吳王清梅曾經立下遺囑；

上訴人就吳王清梅部分沒有分到遺產。

㈢訴外人吳明仁已經拋棄對被繼承人吳王清梅的繼承權（見本院卷第108頁）。

四、得心證之理由：㈠按民法第1138條所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分，民法第1140條定有明文。

又對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者，喪失繼承權，民法第1145條第1項第5款亦定有明文。

而繼承權喪失之事由，通常發生於繼承尚未開始以前，在此情形，以該事由發生之時，即刻喪失繼承權，不須經法院之宣告而生失權之效力。

查兩造之被繼承人吳王清梅於93年12月9日在張天良律師事務所，以代筆遺囑之方式立下遺囑，遺囑內容略為：「．．立遺囑人有三子一女，遺囑人曾經有給相當金錢予長子吳明仁、次子吳明哲、長女吳淑惠，立遺囑人之丈夫吳世和在世時，立遺囑人與吳世和共同奮鬥，所得不動產中也有直接登記不少給吳明仁、吳明哲、吳淑惠，又吳世和去世後，他們三人對立遺囑人不敬不孝，不叫媽媽，立遺囑人罹大腸癌，也從來未打電話來向立遺囑人慰問，其中，尤其次子吳明哲還誣告立遺囑人竊盜之刑事案件，使立遺囑人傷心，吳世和患病及去世後，立遺囑人之生活都由甲○○照顧，因此，立遺囑人不願意將將來所遺留財產分配給他們，而要全部給甲○○一人。」

等語（見原審卷第9頁），可徵吳明仁、吳明哲及吳淑惠等三人，經吳王清梅於93年12月9日於遺囑內表明渠等三人不得繼承，並為兩造所不爭，復有被繼承人吳王清梅之家屬存歿暨拋棄繼承情形，有上訴人所提被繼承人吳王清梅之繼承系統表暨戶籍謄本附卷可稽（見本院卷第135至143頁）；

上訴人母親雖曾向原審法院提起回復繼承權之訴訟（原審97年家訴字第27號），惟於訴訟進行中又撤回其訴訟，為被上訴人所不爭（見本院卷第188頁），可見吳淑惠亦不爭執其已喪失對吳王清梅之繼承權至明。

則依上說明，上訴人以渠等為吳淑惠之子女，因吳淑惠已喪失繼承權，而依民法第1140條代位繼承其母吳淑惠之應繼分，即無不合，且原繼承人中吳明仁業已拋棄繼承，亦為兩造所不爭，則原吳淑惠之應繼分為吳王清梅遺產之3分之1，是上訴人主張伊二人代位繼承吳淑惠應繼分之結果，各應繼分為吳王清梅遺產6分之1，即無不合，應屬有據。

㈡又按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。

又應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。

民法第1187條、第1225條前段亦定有明文。

復按「被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍，而致特留分權人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權，是扣減權在性質上屬於物權之形成權，經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權者，於侵害特留分部分，即失其效力。

故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生。」

（最高法院81年度台上字第1042號判決參照）。

本件兩造之被繼承人吳王清梅以系爭遺囑指定附表一、二所示之財產由被上訴人甲○○一人繼承，已如上述（見本院卷第146、147頁）。

顯然兩造之被繼承人吳王清梅於其遺囑內應有指定應繼分之意思，而其指定應繼分之結果，已造成上訴人之特留分受侵害情形，則依上說明，上訴人依民法第1225條之規定行使扣減權，於法有據。

又附表一、二所示之被繼承人吳王清梅之不動產，業經被上訴人甲○○於96年5月29日、同年6月12日、26日以辦理繼承為原因之所有權移轉登記，而取得所有權，此有土地登記簿謄本及異動索引表附卷可稽（其土地標示、原所有權人、權利範圍、面積、辦理繼承登記時間、依據地政收文函辦理、過戶暨第一次過戶之所有權人均詳如附表一、二所示，見原審卷第14至103頁），可見被上訴人就被繼承人吳王清梅遺留附表一、二所示不動產所為之繼承登記，確已侵害上訴人之特留分，則經上訴人行使扣減權之結果，於被上訴人侵害其特留分範圍內失其效力；

上訴人於該範圍內回復其共同繼承人權利，兩造應成立共同繼承關係，是上訴人以公同共有權利被侵害為由，請求被上訴人塗銷如附表一所示之遺產繼承登記，自為有據。

㈢按「民法第179條規定之不當得利，凡無法律上之原因，而一方受利益，致他方受損害，即可成立」；

「受領時雖有法律上之原因，而其後已不存在，仍屬民法第179條後段之不當得利，被上訴人既因而受有損害，依不當得利之法律關係請求返還，自屬正當（最高法院65年台再字第138號判例、62年台上字第1893號判決參照）。

又按特留分扣減權利人既得對扣減義務人行使扣減權，扣減權在性質上又屬於物權之形成權，經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權者，於侵害特留分部分，即失其效力。

茲查：⒈如附表二所示之土地，為被繼承人吳王清梅生前財產，經被上訴人於96年5月18日辦理繼承登記後，於96年5月28日以買賣為原因移轉登記予訴外人陳黃淑香等情，為兩造所不爭，且有土地登記簿謄本及異動索引附卷可稽（見原審卷第85至92頁、102至105頁），是上訴人主張就此行使扣減權部分，被上訴人所取得如附表二之出售訴外人陳黃淑香之價金，已獲得不當之利益，侵害上訴人各12分之1之特留分；

又依上開土地之公告現值計算其價額，被上訴人對以公告現值為基準亦不爭執，則上開附表二所示之土地，其中坐落台南縣佳里鎮○○○段120地號土地，公告現值每平方公尺20,111元，同段121、122地號土地，公告現值每平方公尺13,500元，同段123地號土地，公告現值每平方公尺19,884元，以此計算上開土地之價值為5,908,842元【計算式：20,111×111.13+13,500×（51.24 +51.74）+19,884×114.85＝5,908,842】；

被上訴人提出由信安喪葬禮儀公司出具之明細表（收據）467,050元可據，為兩造所不爭（其餘支出之喪葬費用則未見被上訴人舉證）；

另被上訴人所繳納之遺產稅1,730,061元部分，為被上訴人管理遺產支付之費用，屬民法第1150條規定應由遺產支付之費用，亦為上訴人所不爭；

又被上訴人辦理如附表二系爭不動產之買賣程序完成所支付之仲介及辦理移轉登記相關費用，共計326,989元，係獲得出售利益所必需支出之費用，核屬必要，亦應扣除；

則被上訴人此部分之抗辯：應自上開款項5,908,842元中扣除2,524,100元（即467,050＋1,730,061＋326,989＝2,524,100），即非無據。

從而，就被上訴人出售如附表二所示土地部分，所得獲利，尚餘3,384,742元（5,908,842－2,524,100＝3,384,742），則按上訴人特留分（各12分之1）計算有關此部分各受侵害之金額為282,061元（3,384,742÷12＝282,061）。

是經上訴人行使扣減權後，被上訴人就上開金額282,061元，即屬無法律上原因獲有之利益，上訴人因受有損害。

上訴人依不當得利之規定，請求被上訴人返還所受侵害之金額各282,061元之價金，均為有理由，應予准許。

⒉至被上訴人雖另辯稱：被繼承人吳王清梅過世前即已交待被上訴人自所取得之款項贈與50萬元給被繼承人之義子黃春魁、贈與30元給晚年陪伴被繼承人之看護李素完、所剩餘款項則盡量獻給弱小教會或慈善團體，此部分支出亦係依照被繼承人吳王清梅生前之交代；

又其為被繼承人吳王清梅辦埋喪葬事宜共花費尚有67,805元（即534,855元－上開不爭執之喪葬費用467,050元＝67,805元），該等喪葬費用支出亦應由遺產數額中扣除云云。

惟所謂遺贈，乃以遺囑對他人贈與財產上之利益而言，查被上訴人所為抗辯其因被繼承人吳王清梅生前交代而將遺產贈與黃春魁、李素完及弱小教會等慈善團體云云，並無被繼承人吳王清梅於遺囑中為任何遺贈之表示，有上開遺囑可據，則此部分被上訴人之抗辯，難認可採。

又超出上開上訴人不爭執之喪葬費用67,805部分，復未據被上訴人舉證以實其說，則此部分被上訴人之抗辯，亦非有據，不足採取。

㈣又按繼承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被繼承人受有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產。

但被繼承人於贈與時有反對之意思表示者，不在此限。

前項贈與價額，應於遺產分割時，由該繼承人之應繼分中扣除。

贈與價額，依贈與時之價值計算。

民法第1173條定有明文。

是繼承人中如有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被繼承人受有財產之贈與者，始應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產。

本件被上訴人雖又抗辯：依民法第1030條之1規定，被繼承人吳王清梅就其夫吳世和之遺產有2分之1剩餘財產分配請求權之權利，惟吳王清梅並未主張該項權利，而將應受分配之財產讓與吳淑惠、吳明哲取得，並要求被上訴人對吳世和之遺產拋棄繼承，足見被繼承人吳王清梅於吳世和過世後，即已就其財產分配。

又吳世和生前陸續贈與四名子女多筆動產不動產，其中贈與上訴人及吳淑惠之現金收益高達3千5百萬元之鉅，且被繼承人吳王清梅又將其2分之1之剩餘財產全數贈與吳淑惠、吳明哲，故依民法第1173條之規定，應將其受贈之財產價額自渠等應繼分中扣除云云。

惟為上訴人否認（見本院卷第176頁），經查：被繼承人吳王清梅之上開遺囑，僅將其遺產全部分配給甲○○一人，已如上述，並無民法第1030條之1夫妻之剩餘財產分配請求權贈與上訴人之母及吳明哲，又其生前未主張該項權利，係自有權利之拋棄，尚難認係將其2分之1之剩餘財產贈與吳淑惠、吳明哲，又該民法第1030條之1剩餘財產分配請求權，應係民法1148條但書規定之專屬於被繼承人本身（配偶）之權利，無法繼承，是此部分被上訴人之抗辯，即非有據；

又吳世和生前陸續贈與四名子女多筆動產不動產，其中贈與上訴人及吳淑惠之現金收益高達3千5百萬元之鉅等情，被上訴人僅提出吳世和先生歷年贈與妻、子、女之現金、股票、不動產明細表（見本院卷第153至155頁），該明細表並未經何人簽署承認屬實，且所書之娟秀字跡、神韻整體應屬同一人所為，無從執為吳世和生前贈與子女財產之確切依據；

矧依上說明，民法第1173條歸扣權之行使，須繼承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被繼承人受有財產之贈與者，始應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產。

而本件被上訴人既自承伊與被繼承人吳王清梅均對吳世和之遺產為拋棄繼承（見本院卷第113頁），為兩造所不爭，自無從以吳世和之遺產列為應繼遺產；

上訴人又未自被繼承人吳王清梅取得分文，均為兩造所不爭，被上訴人尤未列舉有何贈與原因（結婚、分居或營業）所為之贈與，舉出確證證實上訴人有如何可以歸扣之遺產以實其說，自均無從憑採。

五、綜上所述，上訴人主張伊等係被繼承人吳王清梅之女吳淑惠之直系血親卑親屬，因吳淑惠喪失繼承權而代位繼承其應繼分，而被上訴人侵害其等特留分，即無不合；

從而，上訴人本於民法第1225條、第179條之規定，行使扣減權暨不當得利之法律關係，請求被上訴人將上開如附表一所示之以繼承為原因所辦理移轉所有權之登記，應予塗銷，並應各給付上訴人上開金額282,061元，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，不應准許。

又，就上訴人應予准許部分，原審疏未詳查，遽為上訴人敗訴之判決，容有未合。

上訴意旨執此指摘原判決（減縮部分除外）此部分不當，求為廢棄改判，為有理由，爰應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。

至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 李文賢
法 官 莊俊華
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 11 日
書記官 吳銘添
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。