臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,98,抗,140,20090917,1

臺灣高等法院臺南分院民事裁定 98年度抗字第140號
抗 告 人 甲 ○ ○
上列抗告人因與相對人臺南市政府間確認承租權存在事件，聲請
發給起訴證明書，對於民國98年3月27日臺灣臺南地方法院所為97年度訴字第1563號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用新台幣一千元由抗告人負擔。

理 由

一、聲請及抗告意旨略以：伊業已向原審法院起訴請求確認於35年至40年間對於在日據時期台南市新町一丁目98番地即台南市○○區○○段2544、2547地號土地租賃權存在，現訴訟尚繫屬中。

依民事訴訟法第254條第5項之規定，聲請原審法院發給已起訴證明書，以便可向該管土地登記機關將承租權利涉訟繫屬法院事實予以登記。

茍相對人確實合法，可待取得勝訴確定後再持確定判決及證明書，持向該管登記機關請求塗銷該項登記即可，原裁定駁回聲請，尚有未洽，為此提起抗告，求為廢棄原裁定云云。

二、按「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。

但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。」

、「第一項為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於起訴後，受訴法院得依當事人之聲請發給已起訴之證明，由當事人持向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事實予以登記。

訴訟終結後，當事人或利害關係人得聲請法院發給證明，持向該管登記機關請求塗銷該項登記。」

民事訴訟法第254條第1項及第5項定有明文。

依同條第5項之修正理由：「第一項為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，如能於起訴後將訴訟繫屬之事實登記於登記簿冊上，使欲受讓該權利之第三人有知悉該訴訟繫屬之機會，將可避免其遭受不利益。

又受讓人於知有訴訟繫屬之情形，而仍受讓該權利者，可減少因其主張善意取得而生之紛爭；

如其未承當訴訟或參加訴訟者，亦可推定其有委由移轉人續行本訴訟之意思，而應受本訴訟確定判決既判力之拘束。

故為保障他造當事人及受讓人之權益，防止紛爭擴大，並期能避免採取當事人恆定主義所生之弊，爰參美國加州民事訴訟法第409條之規定，增訂本條第5項前段。」

其立法目的在為保障他造當事人及受讓人之權益，防止紛爭擴大，並期能避免採取當事人恆定主義所生之弊，乃就「訴訟繫屬中為訴訟標的法律關係之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者」規定，如能於起訴後將訴訟繫屬之事實登記於登記簿冊上，使欲受讓該權利之第三人有知悉該訴訟繫屬之機會，將可避免其遭受不利益，並強化既判力擴張於受讓該權利之第三人之正當基礎。

至於訴訟終結後，雖得持法院發給之證明，向該管登記機關請求塗銷該項登記，係為免該登記久懸而未能處理，致影響權益，不得以有同項後段之規定，即認本條項之請求發給起訴證明，無庸考慮「為訴訟標的法律關係之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者」之要件。

三、經查本件抗告人於原審起訴請求確認其先父於民國35年至40年間，對於在日據時代地號臺南市新町一丁目98番地（重劃後地號為：臺南市○○區○○段2544、2547號，下稱系爭土地）有合法承租權。

惟由土地登記簿謄本記載：臺南市新町一丁目98地號、地類建築用地、地目建、面積0.3917公頃；

於民國45年4月14日以南市地字第1173-1號收件同月17日登記為台南市○段○○段98地號、地類建築用地、地目建，有土地登記簿謄本在卷可按（見原審卷第72頁），是其所主張承租系爭土地期間，系爭土地地類為建築用地、地目為建。

於民國35年至40年間地類建築用地、地目建之土地租賃權之取得、設定、喪失或變更，並無應經登記之法律規定。

抗告人亦未提出上開確認租賃權存在之事件，須經登記之證據資料，復不能以民事訴訟法第254條第5項後段規定，得於訴訟終結後持法院證明請求該管登記機關塗銷登記，即認請求發給起訴證明，無庸考慮「為訴訟標的法律關係之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者」之要件。

是其聲請核發起訴證明書，不符民事訴訟法第254條第5項之規定。

是以原裁定駁回抗告人之聲請，核其認事用法，並無違誤。

抗告意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項，第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 17 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂
法 官 李素靖
上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提再抗告（須附繕本），應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣1千元。
中 華 民 國 98 年 9 月 17 日
書記官 陳昆陽
【附記】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。