臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,98,抗,65,20090331,1

臺灣高等法院臺南分院民事裁定 98年度抗字第65號
抗 告 人
即 聲請 人
即 債權 人 富貿企業股份有限公司
法定代理人 乙○○
代 理 人 林聯輝 律師
相 對 人
即 債務 人 皇川有限公司
法定代理人 甲○○
上列抗告人因與相對人皇川有限公司間返還租賃物等事件，對於中華民國98年1月5日臺灣臺南地方法院97年度執字第75268號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄，發回臺灣臺南地方法院。

理 由

一、抗告人於原法院聲請意旨略以：⑴聲請人（即本件抗告人，下同）對相對人有新台幣（下同）288萬元之債權，請求原法院就工地（即台南縣學甲鎮○○段956、957、958地號土地，下稱系爭土地）上之H鋼，約1200M，及中間樁92支（下稱系爭動產一），予以查封、拍賣。

⑵聲請人出租與相對人16M三型平樁570支、16M四型平樁26支及16M三型角樁8塊（下稱系爭動產二），請求原法院就系爭土地上之系爭動產二，取出交還聲請人等語。

二、原裁定駁回抗告人之聲請，其理由略為:

(一)聲請人就其對相對人之288萬元金錢債權部分，提出債權憑證 (原執行名義為本票裁定)聲請執行系爭動產一，惟系爭動產一，並非於相對人即債務人占有狀態下，此觀前案 (原法院95年度執字第29414號)卷內民國（下同）95年12月1日執行筆錄中，相對人之法定代理人甲○○陳稱「…昇輝營造無支付工程款給我，所以我就停工了…」，且聲請人亦無提出任何證據足以證明系爭動產一確屬相對人所有，此有原法院於97年12月23日發函，命聲請人查報系爭動產一確係相對人所有之證明文件，然其逾期未為查報，是原法院審酌系爭土地為第三人林永申所有，且系爭土地上之工程為另一第三人昇輝營造工程有限公司管理、使用中，若對系爭動產一予以查封、拍賣，有違前揭外觀調查原則，係屬違法執行，故聲請人之請求為無理由，應予駁回。

(二)又聲請人請求相對人返還位於系爭土地上之系爭動產二，與為執行名義之調解筆錄上所載之動產是否同一，恐有疑義，蓋原法院依聲請人聲請，調閱臺灣嘉義地方法院92年度調字第87號卷宗，綜觀全卷皆未提及系爭動產二所在位置為何，且原法院於97年12月3日發函通知聲請人及第三人即系爭土地所有權人林永申到院說明，然第三人林永申陳稱「…我並不清楚現場所放置的基樁是否為當初皇川公司向富貿公司承租之物…」，此有執行筆錄附卷可參，是該調解筆錄之內容並不明確，形式上無從判斷系爭動產二即為該調解筆錄上所載之動產，無法加以執行。

退步言之，縱使系爭動產二與該調解筆錄所載之動產確屬同一，然系爭動產二似已因與其他動產及不動產附合，而無該物原有形狀及獨立個體之產權存在，蓋系爭動產二之施作目的，係在維護工程施作、建物結構體及鄰近地區房屋、土地之安全，在該安全設施所維護之工程施作未完成前，若將該安全設施拆除，將損及現有建物之安全結構，並將造成鄰近房屋坍塌、土地龜裂之危險，其與擋土牆作用相似，且透過與系爭動產一相互結合而成為鋼骨結構之一部分，又因該工程已停工十餘年，工地積水至地面層，系爭動產一、二均已銹蝕，若無填土即予抽水，四周土地恐將坍塌，此有前案卷內95年9月6日、12月1日執行筆錄中，債權人、債務人及利害關係人等之陳述參照，且縱使回填土地以漸進式抽離方式，亦虛耗時多年才能使土質穩定、回復原狀，是目前系爭動產二依其性質、作用與系爭土地有不能分離，具固定性、繼續性，依相關實務見解，系爭動產二已成為系爭土地之重要成分，因附合而由系爭土地所有權人取得系爭動產二之所有權，故本件聲請人所請求返還位於系爭土地上之系爭動產二，並不存在，原法院無從執行，聲請人之請求為無理由，應予駁回。

三、本件抗告意旨略以：就共有合成物，民法第812條雖定有明文；

惟本件執行標的物係取回債務人向債權人（即抗告人）承租之①16Ｍ三型平樁570支、②16Ｍ四型平樁26支及③16Ｍ三型角樁8塊，並就④工地上之鋼筋Ｈ型鋼等物查封拍賣求償，而上開標的物僅係工地建築安全之用，若工程完成至某些階段即應予拆除，並非固定而無法拆除，因此與民法上之合成物，似有未合。

又因本件執行標的物，雖因工作需要而臨時交付，惟均係個體並無主從之分，更何況抗告人係請求就所有平樁、角樁、Ｈ型鋼等強制執行，就抗告人之工程專業而言，如無崩陷之考慮，拆遷易如反掌。

因此，原執行法院稱本件強制執行結構中有平樁、角樁、Ｈ型鋼無從區分主從，已因附合混同而成單獨合成物云云，已有誤解；

復謂系爭標的物已成獨立之合成物，要就共有物中之部分取回及單獨拍賣顯屬不能云云，更屬誤解。

再者，前開標的物之工地總面積為2,777.81平方公尺，約811坪。

抗告人雖於《執行計劃書》所陳報之費用約需1,064萬元，而抗告人請求返還之平樁、角樁等目前市價250萬元等情，係指恐怕因拆除而造成崩塌，需要回填土方，才要千餘萬元，而所稱值市價250萬元，並不包括另外強制執行查封拍賣之Ｈ型鋼筋。

因此，原執行法院所稱取回所需費用超過本件強制執行可獲得之利益云云，似有誤會。

又相對人積欠債務總金額在3,000萬元以上，並非僅係本件聲請之288萬元，抗告人屆時仍會請求執行，因此，原執行法院認縱拍賣Ｈ型鋼92支僅能獲償288萬元，抗告人增加之費用或歸於相對人負擔之債務遠超過所得利益，似有違誤；

況且，相對人皇川有限公司已因本件而倒閉，抗告人又如何以另法要求損害賠償？又本件之廢工地十餘年來危險不斷，隨時有倒崩之可能，實為地方長期之痛，若能因本件而拆除一枚不定時炸彈，實乃地方之福；

因此，地方人士經向台南縣學甲鎮公所、台南縣政府與台南縣議會等陳情，並已取得共識，縣府更願編列預算配合執行；

若能雙管齊下，一來債權可以執行，二來解除地方十餘年之痛，豈不善哉！為此，依法提起抗告，求為廢棄原裁定等語。

四、按執行名義係命債務人交付一定之動產而不交付者，執行法院得將該動產取交債權人；

強制執行法第123條第1項定有明文。

又按強制執行之客體，因強制執行之內容而異。

於物之交付請求權之強制執行，係以執行名義所示之特定物為執行之客體，執行法院依債權人之聲請為強制執行時，僅須就執行之物與執行名義所示之物，認定是否具有同一性為已足。

再按強制執行程序進行中，執行法院固不得就原執行名義另行判斷債權人之請求權當否，惟強制執行法第8、9、17、19條既明文賦予執行法院調查權，則為使執行程序能順利進行，關於強制執行程序本身涉及之實體上事項，執行法院於得調查認定之範圍內，仍必須於該程序中自為判斷（最高法院89年度台上字第239號判決參照）。

而強制執行程序特重迅速確實，對於強制執行程序本身涉及之實體上事項，執行法院應依前開規定，就其調閱卷宗或詢問當事人或命債權人查報或依職權調查所得卷證資料，而為形式上之審查。

執行法院對此程序本身所涉及之「執行債務人即土地所有人於將土地供抵押權人設定抵押權後，容許第三人在土地上營造建築物」「有無併付拍賣之必要」等實體上事項，仍應於得調查認定之範圍內自為判斷，如由卷證資料為形式審查之結果，足認執行債權人已釋明上情，即應准許將建物與基地併付查封拍賣，以免有礙執行程序之進行。

至若執行當事人以外之第三人認其就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，則應由該第三人依強制執行法第15條之規定提起異議之訴而為實體之救濟，乃屬當然。

末按「強制執行法第17條所謂於強制執行開始後，始發現債權人查報之財產確非債務人所有者，應由執行法院撤銷其執行處分，係指查報之財產確非債務人所有者而言。

若該財產是否債務人所有尚待審認方能確定，執行法院既無逕行審判之權限，尤非聲明同法第12條所定之異議所能救濟，自應依同法第16條之規定 (已修正為第15條)，指示主張有排除強制執行權利之第三人，提起執行異議之訴，以資解決。」

最高法院49年台抗字第72號判例參照。

五、查，本件抗告人係以台灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）92年度調字第87號返還租賃物事件調解程序筆錄及92年度票字第1801號本票准予強制執行之確定裁定，為執行名義，而向原執行法院聲請強制執行，有民事強制執行聲請狀、債權憑證及上開調解程序筆錄等附於原法院95年度執字第29414號卷足稽。

而上開調解筆錄所載內容為：「相對人（即皇川有限公司）願將向聲請人（即抗告人－下同）承租之16Ｍ三型平樁570支、16Ｍ四型26支及16Ｍ三型角樁8塊返還聲請人。

」觀此內容，雖可得特定該標的物之範圍，然既未載明該標的物之所在，而抗告人已陳報所應返還之承租物所在及範圍之地點（即台南縣學甲鎮○○路與華宗路交岔路口工地內），並於95年9月6日下午3時20分許引導原法院至上開現場執行，有上開執行卷附執行筆錄1份在卷足佐。

且揆之上開95年度執字第29414號卷內95年12月1日及97年度執字第75268號卷97年12月15日等執行筆錄所載，可知相對人、系爭土地所有人、原起造人矩盟建設公司等均同意抗告人取回上開物品，僅表示強制執行之手段不能損及其權利，且須防止旁邊土地崩塌等，形式上堪認系爭動產二即為該調解筆錄上所載之動產，可加以執行。

況執行法院依強制執行法第123條第1項規定取交動產予執行債權人之方法，法條並未臚列或另設限制規定，自應由執行法院斟酌執行標的物之特性及數量，擬定適法合宜之執行方法執行，以滿足執行債權人之請求。

對此特定標的物之執行，若因執行困難或需費過鉅時，乃因執行債務人之行為造成該執行標的物之結果使然，執行債務人既負有交付該特定執行標的物之義務，自應承受因此所生之費用，此非如一般以金錢給付請求權為執行名義，對執行債務人之特定動產或不動產為強制執行無實益時，因執行債權人尚得隨時請求對執行債務人之其他動產或不動產或財產權為強制執行以滿足其債權，故強制執行法第50條之1及第80條之1關於拍賣無實益之規定，自不在同法第125條所準用之範圍。

基此，執行法院受理強制執行之聲請，即應依執行名義採至善方法予以執行，以維護國家之執行力，乃屬執行處之職責，本毋庸他人置喙，且抗告人如不撤回執行或聲請執行有何違法，執行法院即應依職權按執行名義行使國家之強制執行力，不得以「增加之費用或歸於相對人負擔之債務遠超過所得利益」為理由推拖職責。

再者，執行債務人皇川有限公司所應返還之上開標的物，既係向抗告人承租，又應返還抗告人，且抗告人又主張該標的物係因施工需要而臨時交付，均係個體而無主從之分，僅係工地建築安全之用，若工程完成至某些階段即應拆除，並非固定而無法拆除等情，乃符合一般建築工程之挖掘地下室，承攬者須向他人租用16M三型平樁、四型平樁2及16M三型角樁以暫時支撐四面土壁，防止倒塌而維護工地建築安全之用，將來仍應予拆除返還出租人等實情，自屬可信。

稽上，已足形式上查證系爭動產二確屬相對人實際占有，以其自始有占有意思，並非土地所有人所占有至明。

則原執行法院未能究明上開應執行之標的物之特性與建築工程之實務，遽以民法第812條及第813條關於附合或混合之規定，而否准抗告人關於取回上開標的物之聲請，已有未合。

再，本件抗告人請求取回之標的物，究應採取如何之執行方法？依該執行方法所需之費用如何？原執行法院並未為客觀之評估或囑託專業機構或人員為專業上之評估，即駁回抗告人請求取回上開執行標的物之聲請，亦有未洽。

另抗告人以嘉義地院92年度票字第1801號本票准許強制執行之確定裁定為執行名義請求強制執行查封在前開工地現場之Ｈ型鋼92支，而該等Ｈ型鋼，僅係工地建築安全之用，隨工程完成之進度而拆除，並非固定而無法拆除，亦如同前述，既非附合或混合物，又無不能拆除或需費過鉅之情事，且原執行法院又未囑託專業機構為價格之鑑定，復未就執行債務人皇川有限公司之其他財產為價格之審酌，以定是否得以滿足清償抗告人之債權，且如上述相對人、系爭土地所有人、原起造人矩盟建設公司等均對抗告人聲請強制執行上開物品，均表示無意見，且依上開95年度執字第29414號卷內95年12月1日執行筆錄所載，相對人已表示昇輝營造工程有限公司負責營建，將其中地下室工程轉包給伊，開挖後伊架設該等Ｈ型鋼作為安全支撐等語，並表示對債權人之聲請強制執行取回16M三型平樁、四型平樁2及16M三型角樁及查封該等Ｈ型鋼，無意見等語，已見該等Ｈ型鋼為相對人直接占有，應可推定為其所有無訛。

故由卷證資料為形式審查之結果，足認執行債權人已釋明上情，即應准許將該等Ｈ型鋼查封拍賣，以免有礙執行程序之進行。

至若執行當事人以外之第三人認其就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，則應由該第三人依強制執行法第15條之規定提起異議之訴而為實體之救濟。

原法院遽以昇輝營造工程有限公司管理、使用中，若對系爭動產一予以查封、拍賣，有違前揭外觀調查原則，係屬違法執行等語，而否准抗告人關於此部分強制執行之聲請，亦有未洽。

抗告意旨以前開理由指摘原裁定為不當，而聲明廢棄，尚難認為無理由；

自應將原裁定廢棄，並由原執行法院再為翔實之審酌後，另為適當之處理。

六、據上論結，本件抗告為有理由，依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第492條，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本）依法應繳納抗告費新台幣1千元，並委任律師為訴訟代理人始可再抗告。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
書記官 廖英琇
【附記】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。