臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,98,聲,29,20090311,1

臺灣高等法院臺南分院民事裁定 98年度聲字第29號
聲請人 甲○○
聲請人因與相對人台灣省私立嘉義博愛仁愛之家間請求遷讓房屋
事件（本院97年度重上字第86號），聲請法官迴避，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務，固為民事訴訟法第32條第7款所明定，惟所謂「前審裁判」，係指法官曾參與下級審之裁判而言，並不包含同審級之其他案件。

次按法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，固為民事訴訟法第33條第1項第2款所明定。

所謂「執行職務有偏頗之虞」，指法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其未公平執行職務者而言，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟程序遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，均不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第457號判例參照）。

又當事人聲請法官迴避，應自為聲請之日起，於三日內釋明聲請迴避之原因，民事訴訟法第34條第2項定有明文。

而依民事訴訟法第284條規定，釋明事實上之主張者，應提出得即時調查，並可使法院信其主張為真實之證據。

二、聲請意旨略以：聲請人本於民事訴訟法第32條第7款、第33條第1項第2款之規定，聲請本院承辦97年度重上字第86號民事訴訟事件之法官李素靖迴避，主張：於97年12月10日準備程序庭，李素靖法官以「余伯雄」並非具律師資格之人，拒絕余伯雄擔任聲請人之訴訟代理人，然聲請人於第一審亦是委任余伯雄擔任訴訟代理人，何以上訴至鈞院，李素靖法官竟不准余伯雄擔任訴訟代理人，亦不准其陳述，然鈞院另案93年度重上字第14號請求返還土地事件中，上訴人余李綉蓮亦委任余伯雄為訴訟代理人，該案承審法官亦是李素靖法官，而該案中李素靖法官則准許余伯雄擔任訴訟代理人，何以在本案就不准，顯然有欠公平。

又另案93年度重上字第14號事件中，李素靖法官完全採信被上訴人即台灣省私立嘉義博愛仁愛之家法定代理人吳振明之指述，對上訴人等所提出之證據充耳不聞，該判決已有違法。

本件竟又由李素靖法官審理，有違常理等語。

三、經查：㈠聲請人主張本件承審法官李素靖亦曾審理本院93年度重上字第14號請求返還土地事件，而認有民事訴訟法第32條第7款法官應迴避之原因云云，經查上開請求返還土地事件與本件97年度重上字第86號案件，並非具有上級審與下級審之關係，本院93年度重上字第14號案件並非本案之前審裁判，依上開說明，自非法官應自行迴避之原因。

㈡又訴訟代理人應委任律師為之。

但經審判長許可者，亦得委任非律師為訴訟代理人。

前項之許可，審判長得隨時以裁定撤銷之。

此項關於審判長權限之規定，於受命法官行準備程序時準用之，民事訴訟法第68條、第272條第1項定有明文。

依此規定，原則上禁止非律師為訴訟代理人，以利訴訟之有效進行，並防止第三人挑撥訴訟或藉訴訟圖不法利益。

僅於例外經審判長或受命法官許可時，方得由非律師之人擔任訴訟代理人。

亦即授權審判長或受命法官於個案中為斟酌，並得視訴訟進行之情形而隨時撤銷許可。

查本件聲請人所委任之訴訟代理人余伯雄並無律師資格，有委任狀可據（見本院97年度重上字第86號卷第48頁），如審判長或受命法官認其擔任訴訟代理人，無益於真實之發現與訴訟之進行，自得不許可其為訴訟代理人，即使許可之後，亦得撤銷其許可，此亦屬訴訟指揮權之內容，尚難因受命法官李素靖依案件進行之情形而禁止非律師之余伯雄擔任訴訟代理人，遽認受命法官李素靖有何偏頗情事。

縱本件原審96年度重訴字第63號聲請人亦委託余伯雄代理出庭，原審未禁止代理，亦非即已獲得第二審之受命法官或審判長之許可。

㈢又聲請人雖稱伊有於97年12月10日具狀聲請證據保全狀（見本院97重上86號卷第58頁）而未見李素靖法官函覆示知之公文云云，惟此部分尚須經受聲請之法院依法裁定（或判決中說明），聲請人稱李法官應函覆聲請人示知之公文，容有誤會。

又聲請人未據提出承審之受命法官與相對人有何密切交誼，或嫌怨聲請人，或有其他客觀上足疑法官未公平審理情事等法官迴避原因之證據加以釋明，即遽認李素靖法官有要原審法官湮滅證據之嫌，原審法官刪除纂改筆錄並多處消音事證具在．．接受犯罪集團之關說所致云云。

衡情係屬聲請人個人主觀之臆測，尚難謂承審法官李素靖於執行職務指揮訴訟、調查證據有何偏頗之情事，則聲請人之主張李素靖法官有民事訴訟法第33條第1項第2款等法官迴避原因，既均於法不合，依上揭說明，應認聲請人聲請法官迴避，為無理由。

據上論結，本件聲請為無理由，爰依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
民事第三庭 審判長法 官 陳 光 秀
法 官 李 文 賢
法 官 莊 俊 華
上為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於本裁定送達後10日內向本院提出抗告狀（須附繕本），並應繳納抗告費新台幣1千元。
中 華 民 國 98 年 3 月 12 日
書記官 吳 銘 添