臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,98,重上,20,20090908,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度重上字第20號
上 訴 人 華南商業銀行股份有限公司
法定代理人 甲 ○ ○
訴訟代理人 庚 ○ ○
己 ○ ○
凃 禎 和 律師
複 代 理人 楊 淑 惠 律師
被 上 訴人 乙 ○ ○
丁 ○ ○
上 一 人
訴訟代理人 辛 ○ ○
被 上 訴人 壬 ○ ○
訴訟代理人 丙 ○ ○
被 上 訴人 戊○○○
上列當事人間請求撤銷贈與行為等事件，上訴人對於中華民國97年12月18日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度重訴字第211號）提起上訴，本院於98年8月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人乙○○與丁○○、壬○○、戊○○○間就坐落台南縣善化鎮○○段二七六九、二七七二、二七七三、二七七四、二七八三地號土地（面積及權利範圍如附表），於九十七年四月二十六日所為之贈與債權行為，及於九十七年五月十四日所為之所有權移轉物權行為應予撤銷。

被上訴人丁○○、壬○○、戊○○○應將坐落台南縣善化鎮○○段二七六九、二七七二、二七七三、二七七四、二七八三地號土地（面積及權利範圍如附表），台南縣新化地政事務所九七年五月十四日以贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面：

一、本件被上訴人乙○○經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，准依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。」

、「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。

他造當事人，亦得聲明承受訴訟。」

民事訴訟法第170條、175條分別定有明文。

本件上訴人之法定代理人原為李正義，業於民國（下同）98年7月1日變更為甲○○，並於98年8月19日具狀聲明承受，此有上訴人提出之民事聲明承受訴訟狀、上訴人總行98年6月30日人管字第09807453函在卷可憑（見本院卷第183-184頁），核與上開規定相符，亦應予准許。

三、再按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有民事訴訟法第447條但書情形之一者，不在此限，民事訴訟法第447條定有明文。

民事訴訟法第447條係對於當事人未盡適時提出攻擊防禦方法之協力義務，課以失權效果之目的，乃為充實第一審之事實審理功能，以期建立金字塔型訴訟制度，及合理分配司法資源，以維護當事人之程序利益。

茲查，上訴人於原審起訴主張被上訴人乙○○為訴外人依聖達有限公司向上訴人借款新台幣（下同）700萬元之連帶保證人，詎被上訴人乙○○卻於97年5月14日，將其所有系爭5筆土地，無償贈與移轉登記予被上訴人壬○○、戊○○○及丁○○，顯有害及上訴人之債權，則上訴人基於民法第244條第1、4項規定聲請法院撤銷渠等債權贈與及物權移轉行為，並命受益人即被上訴人壬○○、戊○○○及丁○○回復原狀，有起訴狀及民事準備書狀於原審附卷可稽。

茲上訴人於本院主張被上訴人間移轉系爭5筆土地係無償贈與之詐害債權行為，並依民法第244條第1、4項規定聲請撤銷及回復原狀，其一、二審主張並無不同；

至有關上訴人於本院主張被上訴人贈與系爭5筆土地係屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定為無效，惟此通謀贈與行為效力僅及於被上訴人間，而無及於第三人，且因第三人即上訴人主張渠等間移轉系爭五筆土地係無償贈與行為，依民法第87條第1項但書規定，無法對抗善意第三人即上訴人，此乃法律上之攻擊防禦之方法，而非提出新攻擊或防禦方法，是依民事訴訟法第447條第1項第3款但書規定：「但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。」

可知上訴人於本院之上開補充說明，並無違反民事訴訟法第447條規定，應予准許，併予敘明。

乙、實體方面：

一、上訴人主張：

（一）按連帶債務人對於債權人應各負全部給付之責，是在債務未受清償前，連帶債務人中之一人所為之詐害行為，債權人自得對之依民法第244條規定撤銷之，至於其他連帶債務人有資力與否，在所不問（最高法院88年度台上字第1302號裁判意旨參照）。

又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，雖民法債編各種之債，未就連帶保證設有規定，然連帶保證人既對於債權人明示與主債務人各負全部給付責任，在債務體系上，亦屬民法第272條第1項所規定之連帶債務；

準此，連帶保證人既與主債務人對於債權人負同一債務，連帶保證人於連帶保證契約成立後，與債權人之債權債務關係即已發生，其所有之財產即為債權人之總擔保，如所為處分財產之行為有害及債權者，即屬詐害行為，債權人當可聲請法院撤銷之，以保全債務人之責任財產。

被上訴人乙○○係訴外人依聖達有限公司向上訴人借款之連帶保證人，而借款人分別於97年1月3日借款兩筆各100萬元（合計200萬元），借款期限自97年1月4日起至98年1月2日止，於97年2月12日借款兩筆各250萬元（合計500萬元），借款期限自97年2月13日起至98年2月13日止，共計借款700萬元，是上訴人之債權分別於97年1月4日、97年2月13日業已發生，被上訴人乙○○所有財產即為上訴人債權之總擔保，然被上訴人乙○○卻於簽訂連帶保證契約後之97年5月14日，將上開系爭五筆土地分別無償贈與並移轉登記予被上訴人壬○○等三人，並已成無償還能力之人，依最高法院88年度台上字第1302號裁判意旨及實務上見解，被上訴人間之無償行為，即有害及上訴人之債權，係屬詐害行為，上訴人當可聲請法院撤銷，以資保全。

故原審判決認「被告乙○○早於97年4月26日即與被告壬○○等三人訂定系爭2769號等五筆土地之買賣契約，系爭買賣契約於簽訂時，被告乙○○之連帶清償責任，根本尚未發生，實難認被告乙○○於處分系爭土地時，即已明知會損害原告之債權」，應有疏誤。

（二）次按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；

但不得以其無效，對抗善意第三人。」

民法第87條第1項亦有明文。

而前開所稱不得以其無效對抗善意第三人，係指善意第三人對當事人得主張該行為有效或無效，當事人對第三人則不能主張該行為無效。

又民法第87條第2項所謂虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，係指為虛偽意思表示之當事人間隱藏有他項真實之法律行為而言，其所隱藏之行為，當無及於他人之效力（最高法院50年台上字第2675號判例意旨參照）；

亦即隱藏行為之有效性僅適用於虛偽行為當事人間，虛偽意思表示之當事人不能主張對第三人亦有效（參酌台灣台中地方法院95年度訴字第2681號裁判意旨）。

（三）原審判決上訴人敗訴理由略以：「被告（即被上訴人）乙○○將系爭2769號等五筆土地移轉登記予被告壬○○（即被上訴人）等三人，係屬有對價關係之有償行為，並非詐害行為，且原告（即上訴人）並未舉證證明被告為該行為時，對於有害及原告之權利係屬知悉，自與民法第244條第1項及第2項之規定不符。」

為斷。

惟被上訴人乙○○於97年4月26日間將系爭五筆土地以「贈與（無償行為）」原因登記予被上訴人壬○○、丁○○及戊○○○三人，並於同年5月14日完成所有權登記，有土地登記謄本可稽，被上訴人間就系爭五筆土地，顯為無償之贈與行為。

被上訴人雖於原審辯稱「本件土地移轉真實原因關係之法律行為，實為買賣並非無償取得，至於系爭土地以形式上贈與為移轉登記之原因，乃因買賣雙方單純希望能確保祖產之完整，不欲佃農有優先承買權承買，致外人插手祖產中增加困擾，遂同意形式上以贈與為所有權移轉登記原因，實際上並無贈與事實，此種形式上以贈與登記，應屬通謀為虛偽意思表示，依前開民法第87條第1項規定，自屬無效」等語抗辯；

惟被上訴人乙○○係以「贈與」行為辦理土地所有權移轉登記，縱事後主張其真實行為隱藏買賣關係，然此一隱藏之「買賣」關係，依前揭最高法院50年台上字第2675號判例意旨及學者、實務見解，其效力當不及於上訴人，且上訴人否認渠等間確有買賣關係存在，則依民法第87條第1項但書規定，被上訴人等4人間即不得主張無效之贈與行為，用以對抗善意之第三人即上訴人，是上訴人主張被上訴人乙○○於97年5月14日，以系爭五筆土地登記予被上訴人壬○○等三人之贈與行為，係屬有效之法律行為，則事後被上訴人即不得任意主張其贈與行為無效，且其自稱所隱藏之買賣關係縱屬存在，亦無法對抗上訴人，詎原審以被上訴人乙○○與被上訴人壬○○等三人間就系爭五筆土地權利應成立買賣關係，而屬有償取得，逕駁回上訴人於原審之訴，其認事用法，顯有違誤。

（四）被上訴人乙○○財產歸戶資料，顯示其財產總額尚有3,663,17 7元，惟觀諸其96年度財產明細及金額，所得資料2筆給付總額為2,463,177元，土地2筆土地現值2,103,350元，投資台一國際股份有限公司金額42,350元，臺灣電力股份有限公司金額19,600元，醫美業有限公司金額2,500,000元，依聖達有限公司金額14,900,000元，百利頓國際股份有限公司5,250,000元等情，由國稅局財產資料可證。

其中被上訴人乙○○就依聖達有限公司及醫美業有限公司之投資金額，雖有17,400,000元，然依聖達有限公司及醫美業有限公司之董事僅被上訴人乙○○1人，且該2公司除現金以外之財產為0元，並無土地、廠房之類不動產或機器設備等生財器具可供變賣，且依聖達有限公司自97年6月5日起即無力按期繳納貸款，尚積欠700萬元、醫美業有限公司自97年7月6日起即無力按期繳納貸款，亦有放款應收明細及利息查詢單及資料查詢單可稽。

另投資訴外人百利頓國際股份有限公司5,250,000元並無營利所得，有96年度國稅局財產資料可稽。

顯見被上訴人乙○○空有投資金額，然實際並無現金價值，堪認被上訴人乙○○積極減少財產將其財產贈與被上訴人壬○○、戊○○○、丁○○，以致上訴人債權不能獲得滿足。

而被上訴人除系爭5筆土地外，另有2796、2797地號土地已經鎮公所規劃為綠地，已無價值（亦為被上訴人所不爭），故被上訴人乙○○將僅有具價值之系爭五筆土地（以公告現值計算有6,215,500元價額），無償贈與登記予被上訴人壬○○、戊○○○及丁○○，顯係減少積極財產，自有害及上訴人之債權，影響上訴人債權之實現。

（五）上訴人於原審起訴主張被上訴人乙○○為訴外人依聖達有限公司向上訴人借款700萬元之連帶保證人，此借款連帶保證債務於97年1月4日、97年2月13日借款時即已發生，詎被上訴人乙○○卻於97年5月14日，將其所有系爭5筆土地，無償贈與移轉登記予被上訴人壬○○、戊○○○及丁○○，顯有害及上訴人之債權，則上訴人基於民法第244條第1、4項規定聲請法院撤銷渠等債權贈與及物權移轉行為，並命受益人即被上訴人壬○○、戊○○○及丁○○回復原狀，有起訴狀及民事準備書狀於原審附卷可稽。

而上訴人於鈞院同樣主張被上訴人間移轉系爭五筆土地係無償贈與之詐害債權行為，並依民法第244條第1、4項規定聲請撤銷及回復原狀，前、後審主張並無不同，要無提出新攻擊或防禦方法；

至有關被上訴人於原審主張渠等贈與系爭五筆土地係屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定為無效，然經上訴人於鈞院補充說明，縱認被上訴人間為通謀贈與行為，惟此通謀贈與行為效力僅及於被上訴人間，而無及於第三人，且因第三人即上訴人主張渠等間移轉系爭五筆土地係無償贈與行為，依民法第87條第1項但書規定，即便被上訴人間係通謀贈與行為，亦無法對抗善意第三人即上訴人，此乃法律適用問題，而非提出新攻擊或防禦方法。

甚且，依民事訴訟法第447條第1項第3款規定「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。

但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。」

按上訴人於原審即主張被上訴人乙○○將系爭五筆土地無償移轉贈與登記予被上訴人壬○○、戊○○○及丁○○三人，然因被上訴人抗辯稱渠等間贈與系爭五筆土地係通謀虛偽意思表示云云，為此，上訴人於鈞院補充說明，即便被上訴人間有通謀虛偽情事，亦無法對抗自始即主張無償贈與之上訴人，故上訴人於鈞院之補充說明，亦顯無違反民事訴訟法第447條規定，被上訴人謂有違反情事，應屬誤解。

（六）復依最高法院78年度台上字第980號判決意旨「被上訴人係依民法第244條第1、4項規定，聲請法院撤銷抵押權設定行為，而該條項既規定債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，自係有別於同條第二項之規定，並不以受益人於受益時亦知其情事者為限，始得撤銷。」

，故被上訴人於訴狀指稱「民法第244條所訂債權人撤銷債務人詐害行為，其主觀上須受益人於受益時『明知』有損害債權人之權利者」，顯有誤會。

上訴人對被上訴人乙○○之系爭借款保證債權，分別於97年1月4日、97年2月13日即已發生，則上訴人訴請撤銷被上訴人之詐害債權行為，應有理由。

（七）系爭五筆土地，位於台灣高鐵旁，具有相當價值性，經以公告現值計算原所有權人乙○○之土地持分價值，即高達6,215,500元，被上訴人竟稱以300萬元低價購得，以當時乙○○經濟狀況不佳，顯違常情。

被上訴人壬○○、戊○○○及丁○○於原審所稱之「給付買賣價金」經過，依渠等提出之買賣合約書第2條約定「買賣價款：新台幣300萬元。

（承買人各負100萬元）」、第20條特別約定「登記完成後三日內買賣價金一次現金付清」，亦即被上訴人約定之買賣價金為300萬元，由壬○○、戊○○○及丁○○各應負擔100萬元，且壬○○等三人須於土地登記完成後三日內「壹次」以現金付清，是若被上訴人間就系爭土地存有買賣情事，依上開合約約定，壬○○等三人均應各給付100萬元給乙○○，且須於土地登記完成三日內（系爭土地於97年5月14日完成登記，故應於97年5月17日前）以現金付清；

惟查，壬○○等三人所稱支付價金方式，卻係壬○○於97年5月21日匯款70萬元，餘款竟謂以74年之他人債務主張抵銷；

丁○○則稱於97年5月21日以現金支付50萬元（現金來源未說明舉證），於翌日（97年5月22日）匯款50萬元，前後兩日竟以不同方式支付，顯違常理；

戊○○○則稱於97年6月13日匯款50萬元，另30萬元係乙○○於97年4月3日、97年6月26日分別向其借款10萬元及20萬元，餘20萬元未付，按乙○○與戊○○○若真有土地買賣關係，則依契約約定乙○○於97年5月17日前即得收取100萬元價金，衡情豈有可能再於97年6月26日向戊○○○借款20萬元，足認被上訴人辯詞虛偽不實。

核渠等所稱匯款或支付現金之時間，均與渠等提出之合約書特別約定付款時間即「土地登記完成後三日內『壹次』以現金付清」，嚴重不符，且所稱付款內容違情違理，不足採信。

（八）又依聖達有限公司及乙○○向上訴人借款之每月利息共約僅3萬多元，被上訴人壬○○雖稱其於97年5月21日匯款70萬元、丁○○稱其於97年5月22日匯款50萬元、戊○○○稱其於97年6月13日匯款50萬元至乙○○帳戶；

但被上訴人所稱之匯款幾由乙○○當日提領並去向不明，且乙○○或依聖達公司（負責人為乙○○）未曾償還任何系爭借款本息，顯非為處理系爭借款債務，故被上訴人不無虛構繳納價金假象或刻意脫產之情。

另被上訴人抗辯渠等間為希望能確保祖產之完整，不欲佃農有優先承買權承買，致外人插手祖產中增加困擾，遂同意形式上以贈與為所有權移轉登記原因云云，惟系爭2769號等五筆土地中，僅尚有系爭曾文段2774、2783地號土地上有三七五租約存在，其餘三筆土地上之租約，業經善化鎮公所逕為註銷登記在案（此應可證承租人於租期屆滿後未續為租賃物之使用收益或未為續租，致主管機關逕為註銷登記，此與被上訴人爰引之判決例係指租期屆滿後承租人續為使用收益，兩者情事不同），即2769、2772、2773地號土地皆已無三七五租約存在，自無佃農得依「耕地三七五減租條例」主張優先承買之情事，故被上訴人辯稱渠等間為希望能確保祖產之「完整」，不欲佃農有優先承買之情，顯非事實。

另被上訴人壬○○等於答辯狀雖稱系爭2769、2772、2773地號土地，現由訴外人陳義興承租，然依「耕地三七五減租條例」第6條規定「本條例施行後耕地租約應一律以書面為之；

租約之訂立、變更、終止或換訂，應由出租人會同承租人申請登記。」

壬○○所謂由承租人陳義興承租前開土地事，並未依前開規定訂立書面租約，更未會同向主管機關申請登記，所稱租賃情事，難信為真，自無「耕地三七五減租條例」優先承買之適用。

（九）「耕地三七五減租條例」第17條第2項第3款規定，係指耕地租約在租佃期限未屆滿前，因「經依法編定或變更為非耕地使用，終止租約時」，出租人方應給予承租人補償，是被上訴人辯稱「乙○○將土地出售予壬○○等三人時系爭土地均為三七五租約耕地，依該法第17條第2項第3款乙○○出售土地即視為終止與承租人之租約本應補償承租人按公告現值減除土地增值稅後餘額三分之一」等語，並無依據，且與法不合；

被上訴人又稱其等可依耕地三七五減租條例第19條第3項準用同法第17條第2項補償規定，亦屬無據，蓋耕地三七五減租條例第19條第3項係指「出租人為擴大家庭農場經營規模，得收回與其自耕地同一或鄰近地段內之耕地自耕」，而於收回耕地時得準用同法第17條第2項補償規定，然本件乙○○將系爭五筆土地贈與移轉登記予壬○○三人，並未該當前開條例第17條第3項或第19條第3項補償承租人之要件，故被上訴人推稱因需補償承租人，乃以低於公告現值價格向乙○○購買系爭土地，顯屬無稽，則渠等辯稱系爭五筆土地移轉登記，係屬有對價之買賣行為云云，不足採信。

（十）並為上訴聲明：1.原判決廢棄。

2.被上訴人乙○○與丁○○、壬○○、戊○○○間就坐落台南縣善化鎮○○段2769、2772、2773、2774、2783地號土地（面積及權利範圍如附表），於97年4月26日所為之贈與債權行為，及於97年5月14日所為之所有權移轉物權行為應予撤銷。

3.被上訴人丁○○、壬○○、戊○○○應將坐落台南縣善化鎮○○段2769、2772、2773、2774、2783地號土地（面積及權利範圍如附表），經台南縣新化地政事務所，於97年5月14日以贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。

4.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人壬○○、戊○○○、丁○○則以下列等語資為抗辯：

（一）被上訴人乙○○等4人為兄姊關係，本件系爭土地及同段2796、2797地號7筆土地原為被上訴人之父吳炎泰所有，吳炎泰於81年12月23日去世，而由被上訴人等4人共同繼承，各持分4分之1。

被上訴人乙○○因其持分為1/4，難以出售，故於97年春節後出面向被上訴人壬○○等三人提出2方案，第1方案為：被上訴人壬○○等三人提出委任狀同意讓伊出售2773號、2774號或2783號整筆土地，伊則將其所餘持份以贈與登記歸被上訴人壬○○3人共有；

第2方案為：要求被上訴人壬○○等三人能併購其所有7筆土地持分，伊將持份贈與登記與被上訴人壬○○等三人所有。

因被上訴人壬○○等三人念及手足之情及為守護祖產之完整，故接受被上訴人乙○○上開所提之第2方案，於97年4月26日訂立買賣合約書，共同出資購買被上訴人乙○○因繼承取得系爭5筆土地，各持分1/4，價款300萬元（被上訴人壬○○等3人各付100萬元），雙方同意以「贈與」為名義辦理產權登記。

並約定登記完成後三日內買賣價款一次付清，有買賣契約書可證。

被上訴人乙○○另餘2796、2797地號2筆土地係都市計劃綠地，並未出售。

（二）被上訴人壬○○等3人，於完成上開系爭5筆土地之產權登記後，被上訴人壬○○於97年5月21日指示其妻丙○○提領現金70萬匯入被上訴人乙○○國泰世華銀行股份有限公司復興分行帳戶，另被上訴人乙○○同意以價款100萬元扣除曾向丙○○借款25萬元之借款，並以5萬元預繳祭祀祖產之費用，從而被上訴人壬○○已付清土地買賣價款；

被上訴人戊○○○部分，於97年6月13由其彰化銀行敦化分行帳戶匯入50萬元至被上訴人乙○○指定之國泰世華銀行有限公司復興分行帳戶內，並於97年4月3日及同年6月26自上開彰化銀行分行之帳戶，各提領現金20萬元與被上訴人乙○○，因顧及姐弟情誼，故未書立領據，因此，剩餘之價款20萬元被上訴人迄今仍未領取。

被上訴人丁○○部分，被上訴人乙○○至其住處交付登記完成之所有權狀並領取現金50萬元，有乙○○所立之收據可證，且其於翌日即97年5月22日由中國信託臺南分行匯入50萬元至被上訴人乙○○指定之國泰世華銀行復興分行帳戶內，從而其已付清土地價款。

（三）按民法第87條第1、2項規定『表意人與相對人通謀為虛偽意思表示者，其意思表示無效』、『虛偽意思表示隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為』。

又最高法院50年台上字第2675號判例意旨：『民法第87條第2項所謂虛偽意思表示隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為規定，係指為虛偽意思表示之當事人間隱藏他項真實之法律行為言』。

本件土地移轉之真實原因關係之法律行為，實為買賣並非無償取得，至於系爭土地以形式上贈與為移轉登記之原因，乃因買賣雙方單純希望能確保祖產之完整，不欲佃農有優先承買權承買，致外人插手祖產中增加困擾，遂同意形式上以贈與為所有權移轉登記原因，實際上並無贈與事實，此種形式上以贈與登記，應屬通謀為虛偽意思表示，依前開民法第87條第1項規定，自屬無效，換言之，系爭土地所有權之移轉隱藏有他項真實之法律行為即買賣行為，故依上開民法第87條第2項及判例應屬有效之買賣行為。

（四）上訴人在原審主張：被上訴人壬○○等3人取得乙○○之系爭土地權利為無償取得，或明知本件上訴人債權且以不相當之對價取得為其理由。

關於上訴人前開隱藏行為不得對抗善意第三人之主張於原審並未提出。

且遲至第二審上訴才提出係屬新攻擊方法，依民事訴訟法第447條第1項規定，於第二審程序不得提出，為此，上訴人此項上訴理由不足採。

（五）乙○○出售土地而取得現金3百萬元，對乙○○而言並沒有減少情形；

又乙○○同意前欠壬○○之妻丙○○25萬元借款，壬○○自得應付價金100萬元中抵扣，該25萬元原就屬於乙○○於74年12月16日借貸應負之債務，又乙○○原為家族成員之一，有負永祀祖先之義務，故應負擔5萬元，因此，並無消極增加債務的情形。

乙○○出售土地予壬○○等3人時系爭土地均為有三七五租約耕地，依該法第17條第2項第3款乙○○出售土地即視為終止與承租人之租約，本應補償承租人按公告現值減除土地增值稅後餘額三分之一。

依當時公告現值計算乙○○出售土地價格為600萬元補償金為三分之一即200萬元，乙○○僅能得400萬元，但因壬○○不願以公告價格承受，乙○○遂自動降價為300萬元成交，而乙○○須補償給承租人之200萬元之補償金則待日後，若壬○○終止承租人之系爭土地租約時再由壬○○等人負擔，故實際上乙○○是以相當300萬元加200萬元共500萬元之價金出售土地予壬○○。

故壬○○等取得系爭土地為有對價之有償買賣行為而非無償的贈與行為。

（六）並為答辯聲明：1.上訴駁回。

2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。

三、被上訴人乙○○未於言詞片論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、兩造對下列事實並不爭執，堪信為實：

（一）被上訴人乙○○為訴外人依聖達有限公司之董事，並於95年8月23日為依聖達有限公司之連帶保證人向上訴人借款，約定在授信總額度3,200萬元範圍內與上訴人為授信往來，而借款人分別於97年1月3日借款兩筆各100萬元（合計200萬元），借款期限自97年1月4日起至98年1月2日止，於97年2月12日借款兩筆各250萬元（合計500萬元），借款期限自97年2月13日起至98年2月13日止，共計借款700萬元，訴外人依聖達有限公司於97年6月5日、97年6月14日起即未再依約清償本息，目前尚積欠上訴人本金700萬元及其利息、違約金。

此有上訴人銀行授信動撥申請書、授信契約書在卷、放款應收利息及明細查詢單可參（見原審卷第4-14頁、60-66頁）

（二）被上訴人乙○○於97年5月14日將其所有如上訴人起訴狀所附附表所示座落於臺南縣善化鎮○○段2769、2772、2773、2774、2783等地號土地應有部分各四分之一以贈與為名義移轉登記與被上訴人壬○○、戊○○○、丁○○等人（應有部分各1/12），此有土地謄本在卷可考（見原審卷第17-42頁）

（三）壬○○於97年5月21日由其妻丙○○自彰化銀行屏東分行，匯款70萬元存入被上訴人乙○○國泰世華復興分行帳戶內，有該匯款回條聯在卷可稽（見原審卷第90頁）；

被上訴人戊○○○於97年6月13日自其所有彰化銀行敦化分行帳戶匯款50萬元入被上訴人乙○○上開國泰世華銀行復興分行帳戶內，有匯款回條聯在卷可憑（見原審卷第89頁）；

被上訴人丁○○於97年5月22日自其所有中國信託銀行臺南分行帳戶匯款50萬元入被上訴人乙○○上開國泰世華銀行復興分行帳戶內有該銀行匯款單可參（見原審卷第88頁）。

五、上訴人另主張被上訴人乙○○於97年4月26日將系爭5筆土地，以「贈與」原因登記予被上訴人壬○○、丁○○及戊○○○3人，並於同年5月14日完成所有權登記，被上訴人間就系爭5筆土地，顯為無償之贈與行為，而有害其債權之清償等情，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

茲本件所應審究者厥為：㈠被上訴人壬○○、戊○○○、丁○○等取得被上訴人乙○○系爭土地所有權之原因究為贈與或買賣？㈡被上訴人乙○○就依聖達公司之保證債務於何時成立？是否有損及上訴人之債權？茲說明如下：

（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；

民事訴訟法第277條前段定有明文。

又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。

再者，原告（即本件上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件被上訴人）對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；

另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院18年上字第1679、2855號及同院52年台上字第518號判例參照）。

次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。

第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。

又表意人主張係與相對人通謀而為虛偽意思表示者，應由該表意人負舉證責任（最高法院有27年上字第2622號判例參照）。

又我國不動產物權變動採登記公示公信原則，民法第758條有關不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力，及土地法第43條有關依土地法所為之登記，有絕對效力之規定，均在維護善意第三人對於土地登記之信賴，貫徹土地登記之效力。

是以，土地及建物登記簿上有關所有權人、抵押權人、登記原因等記載，除有特殊法定情形，即應認定為與真實狀況（包括：權利歸屬、權利變動原因等）相符。

本件上訴人主張被上訴人乙○○於97年4月26日間將系爭2769號等5筆土地「贈與」被上訴人壬○○等三人，並於同年5月14日完成所有權移轉登記，而贈與係屬無償行為等情，業據其提出土地登記謄本為證，並為被上訴人所不爭執，則上訴人已對其所主張之事實即被上訴人等就系爭土地所有權移轉之原因事實為「贈與」乙節盡舉證之責。

被上訴人對之抗辯稱系爭土地所有權移轉原因為「買賣」乙節，依上揭舉證分配法則，自應負舉證之責。

亦即，被上訴人主張系爭房地之贈與係屬通謀虛偽意思表示乙節，自應負舉證之責。

（二）次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；

但不得以其無效，對抗善意第三人。

民法第87條第1項亦有明文。

而前開所稱不得以其無效對抗善意第三人，係指善意第三人對當事人得主張該行為有效或無效，當事人對第三人則不能主張該行為無效。

又民法第87條第2項所謂虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，係指為虛偽意思表示之當事人間隱藏有他項真實之法律行為而言，其所隱藏之行為，當無及於他人之效力（最高法院50年台上字第2675號判例意旨參照）；

亦即隱藏行為之有效性僅適用於虛偽行為當事人間，虛偽意思表示之當事人不能主張對第三人亦有效。

故而被上訴人壬○○等雖辯以：本件土地移轉之真實原因實為買賣，並非贈與，此種形式上以贈與登記，應屬通謀為虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，自屬無效，換言之，系爭土地所有權之移轉隱藏有他項真實之法律行為即買賣行為，依上開民法第87條第2項之規定應屬有效之買賣行為云云。

惟查，被上訴人乙○○係以「贈與」為原因關係辦理系爭土地所有權移轉登記，已如前述，縱事後主張其真實行為隱藏買賣關係，然此一隱藏之「買賣」關係，依前說明，其效力當不及於上訴人，且上訴人否認渠等間存有買賣關係，而被上訴人未能舉證以證明上訴人對伊等通謀為虛偽贈與乙情係屬惡意。

則依民法第87條第1項但書規定，被上訴人等即不得以其主張無效之贈與行為，用以對抗善意之第三人即上訴人，故而被上訴人乙○○於97年5月14日，將系爭5筆土地登記予被上訴人壬○○等3人之贈與行為，對上訴人而言係屬有效之法律行為。

被上訴人等雖又各提出匯款單證明其分別於97年5月21日、5月22日及6月13日匯入70萬元、50萬元及50萬元於被上訴人乙○○所開立之國泰世華銀行復興分行，帳號000-00-000000-0之帳戶部分，並提出國泰世華銀行復興分行活期儲蓄存款000-00-000000-0影本1份、彰化銀行屏東分行及敦化分行之匯款條各1份、中國信託臺南分行之匯款申請書影本1份為證（見原審卷第88-90頁）。

惟以其所匯金額以觀，本與其等所簽立之買賣契約書約定付款方式、金額，係以一次付清300萬元（承買人各100萬元）之約定不合，此有被上訴人等4人所簽之買賣合約書可參（見原審卷第92-93頁）；

況該等匯款之目的是否即為買賣價金之付款，亦尚難僅憑該匯款單作為被上訴人有利認定之依據；

又被上訴人等一再以系爭土地登記原因為「贈與」係為避免三七五租約承租人主張優先購買權一情，縱為真實，亦為被上訴人等之脫法行為應自負其責，故被上訴人上述抗辯，均不足採。

基上，本件上訴人主張被上訴人壬○○、戊○○○、丁○○等取得被上訴人乙○○之系爭土地權利之原因關係應為贈與，係屬無償取得，堪信為實。

（三）復按契約之債務，除附有條件或期限者外，於該契約成立時即已發生。

又稱保證者，謂當事人約定一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。

民法第739條定有明文。

而連帶保證雖民法未有明文規定，惟連帶保證亦為保證契約之一種，故未附有條件或期限之保證契約，自應由雙方當事人就保證人願與主債務人負同一清償責任有意思之合致，即已成立。

且就主債務人於保證契約約定期間內所生對於債權人之債務，均應代負履行之責任，即其債務始於保證契約成立之時，終於約定保證期間內主債務人對保證契約債權人之債務全部履行完畢為止。

是以，連帶保證人既與主債務人對於債權人負同一債務，連帶保證人於連帶保證契約成立後，與債權人之債權債務關係即已發生，其所有之財產即為債權人之總擔保，如所為處分財產之行為有害及債權者，即屬詐害行為，債權人當可聲請法院撤銷之，以保全債務人之責任財產。

經查，被上訴人乙○○係訴外人依聖達有限公司向上訴人借款之連帶保證人，亦為依聖達有限公司董事，而依聖達有限公司分別於97年1月3日借款兩筆各100萬元（合計200萬元），借款期限自97年1月4日起至98年1月2日止；

又於97年2月12日借款兩筆各250萬元（合計500萬元），借款期限自97年2月13日起至98年2月13日止，共計借款700萬元，上訴人之債權分別於97年1月4日、97年2月13日業已發生，則依上揭說明，被上訴人乙○○所有財產即為上訴人債權之總擔保，然被上訴人乙○○卻於簽訂連帶保證契約後之97年5月14日，將上開系爭5筆土地無償贈與並移轉登記予被上訴人壬○○等3人，則被上訴人間之無償行為，即有害及上訴人之債權。

（四）末按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；

債權人依該項規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第1項及第4項前段分別定有明文。

所謂害及債權，乃指債務人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權不能獲得清償之情形，若債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能或困難之情形者，即應認為有損害於債權人之權利，並不以債務人因其行為致陷於無資力為限（最高法院81年度台上字第207號判決、45年台上字1316號判例意旨參照）。

蓋債務人所有之財產，除對於特定債權人設有擔保物權外，應為一切債務之總擔保，倘債務人將財產贈與他人，且非用以清償具有優先受償權之債務，對於普通債權人，即難謂無詐害行為。

茲查，被上訴人乙○○96年度財產歸戶資料，其財產總額雖尚有3,663,177元，惟觀其所得資料2筆給付總額為2,463,177元，土地2筆土地現值2,103,350元，投資台一國際股份有限公司金額42,350元，臺灣電力股份有限公司金額19,600元，醫美業有限公司金額2,500,000元，依聖達有限公司金額14,900,000元，百利頓國際股份有限公司5,250,000元等情，有財政部臺北市國稅局各類所得資料清單可證（見原審卷第68-70頁）。

其中被上訴人乙○○就依聖達有限公司及醫美業有限公司之投資金額，雖有17,400,000元，然依聖達有限公司及醫美業有限公司之董事僅被上訴人乙○○1人，且該2公司除現金以外之財產為0元，並無土地、廠房之類不動產或機器設備等生財器具可供變賣，且依聖達有限公司自97年6月5日起即無力按期繳納貸款，尚積欠700萬元、醫美業有限公司自97年7月6日起即無力按期繳納貸款，亦有放款應收明細及利息查詢單及資料查詢單可稽（見原審卷第60-66頁、第104-110頁）。

另投資訴外人百利頓國際股份有限公司5,250,000元並無營利所得，有96年度國稅局財產資料可稽。

顯見被上訴人乙○○空有投資金額，然實際並無現金價值；

被上訴人等雖又辯稱被上訴人乙○○除原有系爭5筆土地外，另有2筆同段2796、2797地號土地，惟該2筆土地被上訴人乙○○之持分以公告現值計算其價值為2,103,350元【計算式：（1,597平方公尺×2,300元×1/4持分＝907,925元）+（2,079平方公尺×2,300元×1/4持分＝1,195,425）=2,103,350元】，並不足以清償其所保證之債務。

故而被上訴人乙○○將系爭五筆土地，無償贈與登記予被上訴人壬○○、戊○○○及丁○○，顯係減少積極財產，自有害及上訴人之債權，影響上訴人債權之實現，故依上開規定，上訴人依民法第244條第1、4項規定聲請法院撤銷，並命受益人即被上訴人壬○○等三人回復原狀，即有理由。

六、綜上所述，上訴人依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷被上訴人乙○○與丁○○、壬○○、戊○○○間就坐落系爭5筆土地（面積及權利範圍如附表），於97年4月26日所為之贈與債權行為，及於97年5月14日所為之所有權移轉物權行為；

並請求命被上訴人丁○○、壬○○、戊○○○應將系爭5筆土地經台南縣新化地政事務所，於97年5月14日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

爰由本院予以廢棄改判，如主文第2、3項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第385條第1項前段、第463條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 8 日
民事第四庭 審判長法 官 王浦傑
法 官 林永茂
法 官 蘇重信
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 8 日
書記官 廖英琇
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附 表
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│                       土地標示                       │
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│號│    │    │    │    │    │面積│權利│備  註  │
│  │    │    │    │    │    │    │範圍│        │
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│編│縣市│鄉鎮○段  │地號│地目│平方│應有│壬○○、│
│  │    │市區│    │    │    │公尺│部分│戊○○○│
├─┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤、丁○○│
│1 │臺南│善化│曾文│2769│田  │1472│1/4 │之持分各│
│  │縣  │鎮  │    │    │    │    │    │為1/12  │
├─┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤        │
│2 │臺南│善化│曾文│2772│田  │2382│1/4 │        │
│  │縣  │鎮  │    │    │    │    │    │        │
├─┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤        │
│3 │臺南│善化│曾文│2773│田  │2274│1/4 │        │
│  │縣  │鎮  │    │    │    │    │    │        │
├─┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤        │
│4 │臺南│善化│曾文│2774│田  │1964│1/4 │        │
│  │縣  │鎮  │    │    │    │    │    │        │
├─┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤        │
│5 │臺南│善化│曾文│2783│田  │1975│1/4 │        │
│  │縣  │鎮  │    │    │    │    │    │        │
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