臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,98,重上,62,20100323,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度重上字第62號
上 訴 人 戊○○
丙○○
甲○○
上三人共同
訴訟代理人 黃正彥 律師
黃雅萍 律師
上 訴 人 白京建設有限公司
兼 法 定
代 理 人 乙○○
上二人共同
訴訟代理人 蔡進欽 律師
蘇正信 律師
蔡弘琳 律師
上列當事人間請求解約退款事件，兩造對於中華民國98年5月27日台灣台南地方法院（95年度重訴字第282號）第一審判決各自提起上訴，本院於99年3月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

兩造上訴均駁回。

第二審訴訟費用由兩造各自負擔。

事實及理由

一、上訴人戊○○、丙○○、甲○○（下稱戊○○等3人）起訴主張：㈠上訴人戊○○具有護理師資格，邀同上訴人丙○○、甲○○擬設立護理之家。

民國（下同）94年1月初，上訴人戊○○於上訴人白京建設有限公司（下稱白京公司）之預售屋銷售中心，與銷售小姐即訴外人方淑惠洽談，告知方淑惠欲購買上訴人白京公司預售之房屋3戶用以設立護理之家（即護理中心），不知上訴人白京公司可否就該3戶房屋內部設計依上訴人戊○○等3人之意修改，以及詢問房屋貸款事宜，方淑惠告知上訴人戊○○等3人有關室內設計須與白京公司專聘之建築師商談，而1戶房屋保證可貸得800萬元。

上訴人戊○○等3人遂於94年1月11日向上訴人白京公司訂購系爭坐落於臺南縣仁德鄉○○段374之l、374之7、374之8、374之11、374之20、374之4、374之54等地號土地上「白京春天」建物中編號Cl、C2、C3之房屋3戶（下稱系爭房屋），並於代辦貸款委託書中約定，由上訴人戊○○等3人委託上訴人白京公司向金融機構申辦貸款2千萬元，於簽約時，方淑惠尚以口頭向上訴人戊○○等3人陳稱：「有些住戶不會貸款那麼多，所以他們的貸款額度也可以移給你們。」

，上訴人白京公司之總經理吳至宏亦以口頭向上訴人保證貸款金額可達2千萬元，上訴人戊○○等3人因相信上訴人白京公司之代理人吳至宏、使用人方淑惠所言，遂與上訴人白京公司、乙○○（下稱白京公司等2人）分別簽訂系爭房地買賣（按上訴人戊○○等3人就土地部分係與上訴人乙○○簽訂土地預定買賣契約書，就房屋部分係與上訴人白京公司簽訂房屋預定買賣契約書），並繳交期款。

㈡上訴人戊○○等3人於簽訂買賣契約後，與上訴人白京公司聘請之丁○○建築師洽商有關系爭房屋之室內設計事項，並將臺南縣政府印發之「護理機構設置申請簡介」交付與丁○○建築師，請丁○○建築師按其中之規定為上訴人戊○○等3人訂購之系爭房屋為室內設計之變更，以符合護理之家使用，然上訴人戊○○等3人從未曾要求丁○○建築師或上訴人白京公司將系爭房屋使用執照上所載使用用途從一般住宅變更為營業用。

95年5月2日，上訴人白京公司通知上訴人已取得使用執照，並將使用執照影本交付與上訴人。

上訴人戊○○等3人於當日即赴國泰人壽貸款部申請貸款，承辦人員依一般住宅及上訴人個人信用、財力預估可貸至2,400萬元，但承辦人員發現房屋使用執照影本欠缺背面記載，告知上訴人戊○○等3人房屋用途乙欄記載為非住宅用（營業用），無法貸得上訴人戊○○等3人所需之2千萬元。

上訴人戊○○等3人得知此事，立刻要求上訴人白京公司提示使用執照背面予上訴人戊○○等3人，迭經催促，上訴人白京公司始於同年5月29日將使用執照背面傳真予上訴人戊○○等3人，而使用執照背面之用途欄記載果然為「護理中心」及「機械室」，而非住宅。

因上訴人戊○○等3人從未曾要求丁○○建築師將系爭房屋使用執照上之使用用途從一般住宅變更為營業用，丁○○建築師卻擅自於94年4月11日將建築物用途申請變更為護理中心及機械室，上訴人白京公司顯故意隱瞞使用執照背面所載資料。

㈢95年5月30日，上訴人白京公司通知上訴人戊○○等3人赴上訴人白京公司指定之建華商業銀行東臺南分行（下稱建華銀行）繳交辦理貸款所需文件，因上訴人戊○○等3人之前已得知上訴人白京公司故意將使用執照上使用用途變更為護理中心及機械室，此種非一般住宅用途者難以貸得上訴人戊○○等3人所需額度，是上訴人戊○○等3人在建華銀行時，遂向上訴人白京公司說明原委並要求上訴人白京公司能將系爭房屋使用執照上使用用途變更為住宅用，以讓上訴人戊○○等3人順利貸得交屋所需額度，但上訴人白京公司拒不變更，當場協商不成，致此次貸款並未成立。

95年6月12日，上訴人白京公司再度要求上訴人戊○○等3人至建華銀行辦理貸款。

上訴人戊○○等3人偕同委任之李季錦律師前往，於此次會面中，上訴人白京公司因貸款事宜要求上訴人戊○○等3人必須交付印章1枚，李季錦律師稱上訴人戊○○等3人均住臺南，若文件需用印，以電話聯絡即可趕往用印，實無交付印章之必要，交付印章與否並不影響貸款之申請，上訴人白京公司等2人竟指摘上訴人戊○○等3人不交付印章即係拒不備齊辦理貸款所需文件而故意違約。

上訴人戊○○等3人在李季錦律師陪同下，已與建華銀行辦理貸款之人員就辦理貸款所需文件一一核對且交付之，除未交付印章外，並未拒絕交付其餘資料，上訴人戊○○等3人實無上訴人白京公司等2人所謂拒不備齊貸款所需文件而故意違約之情事。

上訴人戊○○等3人於95年6月13日曾以電話告知上訴人白京公司等2人關於由上訴人白京公司等2人代辦之貸款申請案已遭建華銀行退件一事，然上訴人白京公司等2人卻未依代辦貸款委託書之約定，繼續為上訴人戊○○等3人辦理貸款事宜以讓上訴人能貸得足夠金額繳交買賣價金，反而以存證信函要求上訴人戊○○等3人須依代辦貸款委託書第6條之規定，於7天內以現金一次付清全部貸款金額及各項應負擔費用予上訴人白京公司等2人，否則以違約論。

嗣後，上訴人白京公司等2人又於95年6月22日寄發存證信函予上訴人，宣稱上訴人未依合約約定於期限內繳交剩餘價金，視同違約，上訴人白京公司等2人逕行解除兩造間之系爭買賣契約。

然實際上係上訴人白京公司等2人未依代辦貸款委託書之約定為上訴人辦理貸款，而非上訴人違約。

上訴人白京公司等2人於95年6月22日以存證信函不合法片面主張解除契約後，即開始拆除上訴人戊○○等3人自費於系爭房屋內裝設之消防設備、無障礙不鏽鋼扶手、呼叫鈴、升降機設備，棄置於屋外，造成上訴人戊○○等3人財產上之損害。

且上訴人戊○○等3人先前因消防勘驗所花費之支出、參加防火管理人員訓練之花費以及為變更設計而給付與建築師之費用，均因上訴人白京公司等2人不履行債務而徒然白費。

㈣上訴人白京公司等2人於簽訂系爭房地買賣契約時，皆未於契約書上載明交屋時間，上訴人戊○○等3人再三詢問，上訴人白京公司方由總經理吳至宏以口頭承諾於94年12月完工交屋，然上訴人白京公司並未依約於94年12月交屋，上訴人戊○○等3人曾於95年3月13日催告上訴人白京公司完工交屋，上訴人白京公司等2人卻置之不理，已有給付遲延。

又上訴人白京公司於興建系爭房屋時，上訴人戊○○等3人曾因上訴人白京公司興建之電錶箱牆柱位置及電信箱牆柱位置阻擋汽車迴車道，有違建築技術規則建築設計施工編第3條之l迴車道設置之規定，與上訴人白京公司等2人協商，請上訴人白京公司等2人改善，上訴人白京公司卻未為拆除、重建，亦有給付遲延。

上訴人戊○○等3人見上訴人白京公司等2人實無履約誠意，已於95年11月9日以存證信函發函予上訴人白京公司等2人，解除契約。

上訴人戊○○等3人另再以起訴狀繕本之送達，據以解除契約及撤銷被詐欺之意思表示。

上訴人白京公司等2人於訴訟中已將系爭房地出售與訴外人並辦畢所有權移轉登記，已陷於給付不能，上訴人戊○○等3人自得請求上訴人白京公司等2人賠償。

㈤又上訴人白京公司等2人明知上訴人戊○○等3人購買系爭房地係為設立護理之家，並非作為一般住宅，卻未告知上訴人戊○○等3人系爭房地無法貸得上開金額，竟由其代理人吳至宏、使用人方淑惠向上訴人戊○○等3人告知上開不實資訊，且事後又拒絕將系爭房屋使用執照上使用用途變更回一般住宅，顯然並無為上訴人戊○○等3人代辦貸款取得2千萬元之真意，上訴人戊○○等3人係受詐欺而為買受之意思表示，自得依民法第92條規定，撤銷買受之意思表示。

又上訴人白京公司等2人之履行輔助人於商議訂立契約之際，就上開訂約有重要關係之事項，對上訴人戊○○等3人之詢問，惡意隱匿或為不實之說明，亦已構成締約上之過失。

又上訴人白京公司等2人仍有代上訴人戊○○等3人申辦貸款之義務，其違反上訴人戊○○等3人之意擅自變更使用執照為營業用，致無法貸得貨款，已構成給付遲延及瑕疵給付，此項瑕疵係於係契約成立後始發生，且可歸責於上訴人白京公司等2人，而構成不完全給付之債務不履行責任，該瑕疵本可經由上訴人白京公司等2人同意將系爭房屋使用執照上所載使用用途變更為一般住宅而補正，上訴人戊○○等3人曾於95年5月30日要求上訴人白京公司等2人將系爭房屋使用執照上所載使用用途變更回一般住宅，而上訴人白京公司等2人既拒絕補正該瑕疵，上訴人戊○○等3人自得以上訴人白京公司等2人違反從給付貸款義務，依民法第227條、第254條不完全給付及給付遲延之規定，解除契約。

且上訴人白京公司等2人卻未依約於前述時間交屋，且未為拆除、重建電錶箱牆柱位置及電信箱牆柱，亦有給付遲延。

上訴人戊○○等3人自得解除契約。

又上訴人白京公司等2人於訴訟中，已將系爭房地再行出售並移轉所有權予訴外第三人，顯已無法再移轉予上訴人戊○○等3人，尤屬可歸責於上訴人白京公司等2人之事由，構成嗣後給付不能，上訴人戊○○等3人自得解除契約，爰依民法第92條、第179條、第181條及第227條第1項、第254條及第224條、第259條第1、2款、第229條第1項、第273條、第226條、第260條及系爭土地買賣契約第10條第1款、系爭房屋買賣契約第13條第1款，請求連帶返還已支付之價金645萬元。

另上訴人為籌備設立護理之家，已支出下述費用：消防勘驗18,000元、太陽能熱水器定金5,000元、病床703,800元、床單、枕頭113,200元、無障礙不銹鋼扶手16,700元、防火管理人訓練3,600元、變更設計費用（予建築師）53,000元、呼叫鈴拆線34,288元、升降機設備890,000元，共計1,837,588元。

上訴人白京公司等2人應負民法184條第1項前段、第185條之共同侵權行為連帶賠償1,837,588元：又上訴人戊○○等3人因受上訴人白京公司等2人詐欺，投入各項資金為護理之家，顯係故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人戊○○等3人，上訴人白京公司亦應依民法第184條第1項後段連帶賠償1,837,588元。

㈥又上訴人白京公司等2人未依代辦貸款委託書之約定為上訴人戊○○等3人辦理貸款，顯有違約，上訴人戊○○等3人自得請求上訴人白京公司等2人連帶給付違約金，以系爭房地總價款2,500萬元之百分之20計算，為500萬元。

爰依系爭土地預定買賣契約書第10條第1款、房屋預定買賣契約書第13條第1款請求上訴人白京公司等2人連帶給付違約金500萬元。

㈦系爭預售屋買賣契約係由土地預定買賣契約及房屋預定買賣契約二者所構成，雖該2契約之相對人分別為乙○○及白京公司，然依土地預定買賣契約書第11條第5點及房屋預定買賣契約書第14條第5點之規定，二者互為解除契約之條件，故其中一契約有解除之事由而無法給付時，另一契約亦該當此事由而無法給付，且系爭預售屋買賣，無論係欠缺土地抑或係欠缺房屋，皆無法符合債之本旨，足認土地與房屋之給付二者不可分，而為不可分之債，依民法第292條不可分債務之規定，應認上訴人白京公司與上訴人乙○○之間應準用民法第273條連帶債務之規定，對上訴人戊○○等3人負連帶給付之責。

故上訴人戊○○等3人得請求上訴人白京公司等2人連帶給付13,287,588元（6,450,000＋1,837,58＋5,000,000＝13,287,588）。

又縱認上訴人白京公司等2人對上訴人戊○○等3人解約為有理由，因上訴人白京公司等2人已明示拋棄其違約金請求權，上訴人白京公司等2人自應將已受領之價金645萬元返還上訴人。

㈧上訴人戊○○等3人求為判決聲明：上訴人白京公司等2人應連帶給付上訴人13,287,588元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（原審判決上訴人白京公司應給付上訴人戊○○等3人1,204,795元本息，上訴人乙○○應給付上訴人戊○○等3人2,886,301元本息，而駁回上訴人戊○○等3人其餘之訴，兩造各就敗訴部分聲明不服）。

上訴人戊○○等3人之上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人戊○○等3人部分廢棄。

㈡上訴人白京公司與上訴人乙○○就原判決所命給付應負連帶之責。

㈢上訴人白京公司與上訴人乙○○應再連帶給付上訴人戊○○等3人9,196,492元，及自96年1月10日起，按週年利率百分之5計算之利息。

對上訴人白京公司之上訴，答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人白京公司等2人之抗辯：㈠上訴人戊○○等3人共同與上訴人白京公司等2人分別簽訂系爭房地買賣契約時，系爭房屋原始設計係供作住宅之用，上訴人戊○○等3人擬開設護理中心，倘仍依原設計圖說建築，日後勢須拆除重建，致生無益費用；

經兩造協議，上訴人白京公司同意上訴人戊○○等3人辦理變更設計，有關變更設計細節，由上訴人戊○○等3人自行與原設計建築師丁○○接洽，並自行負擔費用，上訴人白京公司僅單純配合辦理，是故上訴人戊○○等3人雖仍委託與上訴人白京公司相同之丁○○建築師設計，惟上訴人白京公司等2人既未對丁○○有何指示，是有關變更設計工作及衍生建造執照、使用執照用途變更等事項，自難認丁○○仍屬上訴人白京公司之履行輔助人；

又，縱認丁○○係上訴人白京公司之履行輔助人，上訴人戊○○等3人既未證明丁○○辦理變更房屋使用用途有何故意或過失，自難認此係可歸責上訴人白京公司等2人之事由。

況上訴人戊○○等3人因計畫開設護理中心，委託丁○○辦理變更設計，暨各項執照變更等工作，則系爭房屋使用執照上所載使用用途將由原來「住宅」變更為「護理中心及機械室」（即營業用），乃適用法規後所生之當然結果，上訴人戊○○等3人自難諉為不知，是上訴人戊○○等3人以此歸責於上訴人白京公司等2人，自非可採。

㈡訴外人方淑惠僅係銷售小姐，上訴人白京公司等2人否認方淑惠為伊代理人或使用人；

又吳至宏雖係上訴人白京公司之總經理，而為代理人，然上訴人白京公司等2人否認方淑惠或吳至宏曾對上訴人戊○○等3人保證1戶房屋可貸得800萬元、3戶房屋可貸得2千萬元，方淑惠、吳至宏作證時亦明確證稱從未向上訴人戊○○等3人保證貸款數額，況卷附土地預定買賣契約書第5條第4點及房屋預定買賣契約書第8條第4點均約定：「倘因甲方（指上訴人戊○○等3人）有附件⑵代辦貸款委託書第6條所列各款情形之一，致不能核准或核准金額少於預定貸款金額時，由甲方配合乙方辦理短期貸款，或於接到乙方（指被告）通知日起7日內以現金將貸款金額或貸款不足之金額向乙方一次付清…」，上訴人白京公司等2人既已於契約條文中預先具體列舉，如銀行審核結果有貸款不足情形應如何處理及其程序，衡情上訴人白京公司等2人亦不可能對上訴人戊○○等3人「保證」銀行貸款成數，更遑論授權售屋人員向訂購戶為擔保，顯見上訴人白京公司等2人並無對上訴人戊○○等3人為詐欺之情事。

又上訴人白京公司等2人未曾允諾於94年12月間完成交屋工作，參酌卷附契約付款分配明細表所示，應於貸款完成後，始有交屋義務，而今貸款既未完成，上訴人白京公司自不生交屋義務。

再上訴人白京公司等2人係依兩造於95年5月25日在臺南縣仁德鄉公所調解協議內容，設置電錶箱及電信箱牆柱，並曾於95年5月26日以存證信函說明原委。

㈢又上訴人戊○○等3人雖於訂約之初即簽訂代辦貸款委託書，惟其等一開始係自行洽詢銀行辦理，迨無法覓得承貸銀行後，始改由上訴人白京公司指定之銀行辦理貸款。

經上訴人白京公司通知其等備齊文件至上訴人白京公司等2人指定之建華銀行辦理貸款，其等均未能提出全部完整文件，致無法取得貸款。

另銀行是否准予貸款及核准之貸款金額，除考量擔保品本身外，同時亦須考量貸款申請人之資力、信用及保證人等，究非僅以房屋是否係「自住」或「非自住」等情形為唯一依據，本件貸款未能完成，顯係可歸責於上訴人戊○○等3人。

依房屋預定買賣契約書第8條、土地預定買賣契約書第5條規定，本件貸款無法順利完成，係因上訴人戊○○等3人變更房屋用途、未備齊貸款文件等可歸責於其等之事由，其等未依約完成貸款及繳付餘款，經上訴人白京公司等2人催告其等限期履行未果，已由上訴人白京公司於95年6月22日以存證信函通知解除契約在案。

上訴人白京公司等2人於合法解約後，再將系爭房地出售並移轉所有權予訴外人何柏賢、何明翰、林玟君，自無民法第226條、第256條之適用。

上訴人戊○○等3人反指上訴人白京公司等2人違約，進而主張解除契約，要屬無據。

又上訴人戊○○等3人另主張上訴人白京公司等2人侵權，所提單據之真正及其主張所受損害之數額，上訴人戊○○等3人應自負舉證責任。

又上訴人白京公司等2人並無違約事實，故上訴人戊○○等3人主張上訴人白京公司等2人須依系爭土地預定買賣契約書第10條、房屋預定買賣契約書第13條之約定，賠償違約金500萬元，並無理由。

㈣按系爭土地預定買賣契約第10條第3點、房屋預定買賣契約第13條第3點均約定書：「甲方（即上訴人戊○○等3人）違約時，乙方（即上訴人白京公司等2人）得解除合約並沒收甲方所支付之期款，惟甲方所支付之期款總數超過房地總價款百分之20時，甲方只須支付乙方房地總價款百分之20作為賠償金（此項金額，雙方同意作為違約罰金及損害賠償金之預定總額，雙方互不得主張過高或過低而要求增減或訴請法院判決酌增或酌減）。」

，此一違約金之性質應屬損害賠償總額預定性之違約金。

上訴人戊○○等3人既有可歸責事由，經上訴人白京公司等2人於95年6月22日合法解除契約，上訴人白京公司等2人自得主張適用上開規定。

上訴人白京公司等2人雖已受領645 萬元，惟其中150萬元係上訴人戊○○等3人要求上訴人白京公司等2人變更設計所生之費用，故150萬元須予扣除，剩餘495萬元期款，依上開約定內容，違約金應為500萬元，未逾500萬元，故上訴人白京公司等2人就495萬元自得全部沒收。

又關於可歸責於上訴人戊○○等3人之事由致上訴人白京公司等2人就系爭房屋須改作再出售，所受之損害亦應由上訴人戊○○等3人負擔，上訴人白京公司等2人以此提出抵銷之抗辯。

㈤綜上，上訴人白京公司等2人因對上訴人戊○○等3人解除買賣契約，原先設計為供護理中心使用之內部格局已無法供住宅使用，上訴人白京公司等2人重新改建系爭房屋而支出改建費用6,598,923元；

又上訴人白京公司等2人重新減價出售後，價金差額達574萬元，扣除上訴人戊○○等3人已付價金645萬元（含上訴人戊○○等3人變更設計費用150萬元），仍嫌不足，是上訴人白京公司等2人主張以上訴人戊○○等3人已付價金全數充作違約金，並無不當等語，資為抗辯。

上訴人白京公司等2人之上訴聲明：㈠原判決不利上訴人白京公司等2人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

對上訴人戊○○等3人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：㈠上訴人戊○○具護理師資格，邀同上訴人丙○○、甲○○共同出資，計畫設立護理之家。

上訴人戊○○等3人於承購系爭房地時，曾將其等購買系爭房地之目的係為設立護理之家告知上訴人白京公司等2人。

系爭建物之起造人為白京公司，該公司負責人為乙○○。

㈡上訴人戊○○等3人於94年1月11日與上訴人白京公司簽訂系爭房屋預定買賣契約書，約定購買「白京春天社區」編號C1、C2、C3號房屋，房屋買賣總價為750萬元，並於同日與上訴人乙○○簽訂土地預定買賣契約書，約定系爭房屋所坐落之基地即臺南縣仁德鄉○○段374之1、374之7、374之8、374之11、374之20、374之4、374之54地號土地，土地買賣總價為1,750萬元。

房地價款共計為2,500萬元。

上訴人戊○○等3人並於同日簽訂代辦貸款委託書及切結書。

㈢上訴人戊○○等3人於簽訂上述買賣契約後，即與上訴人白京公司聘請之丁○○建築師洽商關於上訴人戊○○等3人所承購系爭房屋之室內設計事項，請丁○○建築師就系爭建物之室內設計進行變更，以符合護理之家使用。

㈣上訴人戊○○等3人業已支付上訴人白京公司等2人645萬元（內含變更設計費用150萬元）。

㈤上訴人白京公司於93年12月20日委託丁○○建築師事務所申請建造執照，經臺南縣政府以94年1月10日府工管字第0930254492號函核准建造執照，分別為（94）南縣造字第142至144號等3戶，其申請建築物用途為「住宅」。

㈥上訴人白京公司於94年3月11日委託丁○○建築師事務所申請建造執照變更設計，經臺南縣政府以94年4月11日府工管字第0940050930號函核准建造執照變更設計，變更後建造執照為（94）南縣造字第1505號等1戶，其主要變更部分為原申請3戶變更為1戶，其申請建築物用途原為「住宅」變更為「護理中心」。

㈦上訴人白京公司於95年4月14日委託丁○○建築師事務所申請建造執照變更設計，經臺南縣政府於95年4月20日府工管字第0950078828號函核准建造執照變更設計，變更後建造執照為（95）南縣造字第1995號等1戶，其主要變更部分為原建築物坐落地號原為臺南縣仁德鄉○○段374之1、374之7、374之8地號，變更為臺南縣仁德鄉○○段802地號，其申請建築物用途仍為「護理中心」。

㈧上訴人白京公司於95年4月6日申請使用執照，經臺南縣政府於95年4月28日府工管字第0950071640號函核准使用執照，使用執照為（95）南縣使字第1103號，其申請建築物用途為「護理中心」。

㈨上訴人戊○○等3人向建華銀行申請貸款，因上訴人戊○○等3人無法貸得足夠房地款項，且上訴人戊○○等3人亦無足夠金錢支付房地價金餘款予上訴人白京公司等2人，上訴人白京公司等2人遂於95年6月14日寄發存證信函予上訴人戊○○等3人，請求上訴人戊○○等3人於收受該通知之日起7日內以現金一次付清全部金額及各項應負擔之費用，復於95年6月22日再寄發存證信函予上訴人戊○○等3人，而為解除買賣契約之意思表示。

上訴人戊○○等3人亦於95年11月9日寄發存證信函予上訴人白京公司等2人，而為解除買賣契約之意思表示。

㈩系爭建物嗣後經上訴人白京公司再行改建並變更設計為住宅用途，並於95年12月26日申請變更使用執照，經臺南縣政府於96年2月12日府工使字第0960022579號函核准，變更使用執照為（96）南縣變使字第0017號，變更後，將原本之1戶變更為3戶，原建築物使用用途「護理中心」變更為「住宅、停車空間」。

系爭房屋於變更後之門牌號碼為臺南縣仁德鄉○○村○○○街286巷2號、6號、8號房屋，前述2號房屋及基地已於96年6月5日出售予訴外人何柏賢，並於同年月12日辦畢所有權移轉登記，前述6號房屋及基地已於96年5月7日出售予訴外人何明翰，並於同年月15日辦畢所有權移轉登記，前述8號房屋已於96年5月2日出售予訴外人林玟君，並於同年月16日辦畢所有權移轉登記。

四、得心證之理由：㈠上訴人戊○○等3人主張其等係受上訴人白京公司之使用人方淑惠及代理人吳至宏施用詐術保證1戶可貸款800萬元，3戶共可貸得2,000萬元云云，致其等誤信可貸款彌補資金缺口而與上訴人白京公司等2人簽訂系爭買賣契約等情，為上訴人白京公司等2人所否認，經查：⒈證人方淑惠於原審到庭證稱：「（妳幫被告『指上訴人白京公司，下同』銷售白京春天的建案是什麼關係？）當時是合約關係，我個人跟白京公司簽約銷售房子，是個人跟建設公司簽短期合約，合約內容是我幫被告公司宣傳建案，一直到客戶簽約完成，再將個案交給建設公司接手。」

、「（原告『指戊○○等3人，下同』向被告購買白京春天的房屋，整個銷售過程都是由妳經手？）對，是我經手的」等語（見原審卷3第5頁）。

又證人吳至宏亦證稱：「我是白京公司的受僱人，也是乙○○的配偶」、「（原告戊○○等3人向被告購買系爭房地，你曾到接待中心與原告等人見面？）有。

因為銷售人員方淑惠要求我去跟原告見面，理由是當時白京公司就白京春天的工程已經蓋了一部分，原告要做護理之家，我去瞭解白京春天的基礎工程是否可與原告的要求配合，因為我是總經理同時也負責工程的監工」、「（方淑惠算是被告公司的什麼人？）他不是被告公司的在職人員，被告公司是委託廣告公司銷售白京春天的建案，被告公司委託方淑惠作銷售的工作」等語（原審卷2第296至297頁），上訴人白京公司等2人對前述證言並不爭執。

是方淑惠雖非上訴人白京公司之員工，然其受上訴人白京公司委任，代上訴人白京公司銷售「白京春天」建案，堪認係上訴人白京公司銷售系爭房地時之使用人。

又吳至宏係上訴人白京公司之總經理，亦係上訴人白京公司董事長乙○○之配偶，具有管理系爭房地買賣事務之權限，可見其確屬上訴人之代理人，上訴人白京公司亦自承吳至宏確實係其代理人在卷（見原審卷3第117頁）。

是上訴人戊○○等3人主張預售屋銷售中心之銷售小姐方淑惠、上訴人白京公司之總經理吳至宏均為上訴人白京公司等2人之代理人或使用人，均堪認定。

⒉又按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。

又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。」

（最高法院83年度台上字第2775號參照）上訴人戊○○等3人主張上訴人白京公司之代理人或使用人施用詐術保證1戶可貸款800萬元，3戶共可貸得2,000萬元等語，此部分有利上訴人戊○○等3人之事實，自應由上訴人戊○○等3人舉證以實其說。

經查：⑴證人方淑惠於原審證稱：「（你在銷售過程中，有無聽聞原告三人向你詢問關於房屋貸款額度的事情？）有。

但時間太久了，我忘記當時被告公司貸款的成數，因為每家建設公司在推預售屋的時候貸款成數不一，但沒有任何一家建設公司敢跟消費者保證貸款成數，我記得當時戊○○有向我表示她需要貸款，我有跟她說最後貸款的額度要由銀行審核申請貸款人的財力、收入等作決定，如果貸款不足的部分要現金一次補足，這在買賣合約書中也有記載。」

、「（你有無跟戊○○或戊○○的母親提到保證可以貸款到某一數額以上？）我不可能跟客戶作承諾，因為這是銀行審核的部分，不是建設公司審核的，也不是我個人審核的。」

、「（戊○○或戊○○的母親有無向你提到，如果貸款數字無法達到多少以上，她們就不願意購買？）她們沒有提到法官剛剛問的內容，每一家建設公司推預售屋的貸款額度都不一，有百分之七十的，也有百分之八十的，但最後審核貸款額度的決定權都是在銀行。」

、「（在妳承辦本件銷售過程，曾否聽到被告的總經理吳至宏向原告3人或原告戊○○的母親表示本件貸款額度保證可以貸到多少元以上？）沒有，因為簽約後我就把整個案子移交給建設公司。」

、「（如果客戶資格符合的話，一般住宅可以貸到七成或八成？）若是客戶的收入足夠，沒有任何信用瑕疵，一般是可以貸到七成或八成，但是這是銀行負責審核的，所以我沒有辦法非常確定成數。」

、「（是否會跟客戶說明一般可以貸到七成或八成？）因為我們價目表上本來就有記載，所以會說可能可以貸到的成數，但還是要由客戶提出申請貸款的成數，我們都會告知審核是由銀行審核的。」

等語（見原審卷3第5至9頁）。

又證人吳至宏亦於原審證稱：「（你在接待中心與原告及楊色見面時，有無提到房屋貸款保證可貸到多少錢？）沒有。

因為我不負責銷售，所以銷售的過程我不清楚，貸款是怎麼談的，我也不太清楚，我去現場只是去了解公司的基礎工程與原告的需求能不能配合的問題。」

等語（見原審卷2第297頁）。

是依證人方淑惠、吳至宏上開證述，尚無從認定上開證人曾向上訴人戊○○等3人保證貸款必定可貸得2千萬元。

⑵況上訴人戊○○為58年次，上訴人丙○○為51年次、上訴人甲○○為65年次（見原審卷2第200至202頁戶籍資料），均為成年人，渠等對於「貸款係向金融機構申辦，並非向出賣人即上訴人白京公司等2人申辦，且貸款額度應由金融機構審查決定」乙節，當無誤認之理。

上訴人白京公司等2人既非貸與人，對其無權審核之事項，衡情應無保證之可能，且系爭兩造簽訂之土地預定買賣契約書及房屋預定買賣契約書中（包含契約書附件之代辦貸款委託書，下稱系爭房地買賣契約），亦無任何關於「出賣人保證買受人可向金融機構取得一定之貸款額度」之約定。

倘上訴人白京公司等2人確有向上訴人戊○○等3人保證可向金融機構取得一定貸款額度之意，衡情應會將該保證之意思表示載明於契約書中以維護自身權益。

參酌系爭土地預定買賣契約書第5條第4點、房屋預定買賣契約書第8條第4點尚載明：「「倘因甲方（即上訴人戊○○等3人）有附件2代辦貸款委託書第6條所列各款情形之一，致不能核准或核准金額少於預定貸款金額時，由甲方配合乙方（即上訴人白京公司等2人）辦理短期貸款或於接到乙方通知日起7日內，以現金將貸款金額或貸款不足之金額向乙方一次付清，否則即視為甲方違約，乙方得按本約之違約罰則等約定處理」，明文約定「倘（貸款）不能核准或核准金額少於預定貸款金額時」之法律效果，設若上訴人白京公司等2人確有上開保證之意（保證上訴人戊○○等3人可取得之貸款金額為2千萬元），則上訴人戊○○等3人已無任何不能支付價金之違約風險，自不可能仍於契約書中保留上開約定內容；

況上訴人戊○○等3人係買受人，負有支付買賣價金之義務，若上訴人戊○○等3人因自備款不足而有貸款之需，關於貸款數額不足致無法支付全部價金之危險，自應由上訴人戊○○等3人承擔，上訴人白京公司等2人一旦為上開承諾，無異係將原應由上訴人戊○○等3人自行承擔之不能支付買賣價金之危險，完全轉嫁由上訴人白京公司等2人自行承擔，此種牽涉雙方權利義務重大變動之事項，若上訴人白京公司等2人之代理人吳至宏或使用人方淑惠確有代上訴人白京公司等2人為上開保證之意思表示，上訴人戊○○等3人又認為貸款額度係其是否簽訂買賣契約所考量重要之點，基於保護自己權益，避免上訴人白京公司日後毀諾否認上情，又豈有不於契約書中另外列明上開保證內容，以特約條款排除原先約定條款之可能？是上訴人戊○○等3人主張：吳至宏、方淑惠曾保證貸款額度必定可達2千萬元云云，難謂可採。

⑶上訴人戊○○雖舉出其母楊色為證，經楊色於原審證稱：「吳至宏跟我們說保證可以貸到2千萬以上，但是要用3個人的名字一起申辦貸款，還跟我們說可以貸到2千多萬，我說只要2千萬就好…」、「（有跟妳提到保證可以貸款貸到某個數字以上的人，是只有吳至宏還是有別人？）是吳至宏及方淑惠兩人。」

等語（見原審卷2第292至293頁）」。

然查證人楊色為上訴人戊○○之母，已難期其為客觀真實之陳述。

況證人楊色尚證稱：「（合約書當時有無看？）當天戊○○、丙○○、甲○○都有看合約書，我不認識字，我還交代他們要看清楚。」

、「（他們有無看那份合約書？）他們都有一頁一頁詳細的看。」

、「（印章是誰蓋的？）戊○○他們自己蓋的。」

等語（見原審卷2第295頁），顯見上訴人戊○○等3人於簽約之際，曾詳細閱讀契約書全文，則上訴人戊○○等3人就上開系爭房地買賣契約（即「倘貸款不能核准或核准金額少於預定貸款金額時」之法律效果），顯係於簽約之際即已知悉，應無可能任令前述條款仍成為兩造約定內容，卻未於契約書上另行載明上開保證之約定。

⑷綜據上述，依卷附證據無從認定方淑惠、吳至宏有何上訴人戊○○等3人所指施用詐術之行為。

是上訴人戊○○等3人主張：方淑惠、吳至宏為上訴人白京公司之代理人或使用人，渠等詐欺上訴人戊○○等3人，告知不實資訊，致上訴人戊○○等3人誤信日後必定可貸得2千萬元，無庸擔憂價金支付問題，因而簽訂買賣契約，上訴人戊○○等3人得以被詐欺為由，撤銷買受系爭房地之意思表示，且上訴人白京公司等2人上開詐欺行為，亦屬對上訴人戊○○等3人有侵權行為，另上訴人白京公司等2人之履行輔助人於準備或商議訂立契約之際，就上開訂約有重要關係之事項，對上訴人戊○○等3人之詢問，惡意隱匿或為不實之說明，亦已構成締約上之過失云云，均無足採。

㈡上訴人戊○○等3人又主張：上訴人白京公司等2人委由丁○○建築師向臺南縣政府申請建造執照變更設計，並陳報系爭房屋之建築物用途為「護理中心」，致該縣政府核發之使用執照上載系爭房屋用途為「護理中心」，使其等無法獲核貸系爭貸款，有違債之本旨，亦侵害上訴人戊○○等3人之權利云云，惟查：⒈按建築法第28條第1、3款規定：「建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。

建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照」，第30條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書」，第33條前段規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於十日內審查完竣，合格者即發給執照」，第39條前段規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；

如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理」，第58條第6款規定：「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；

必要時，得強制拆除」，第70條第1項規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。

直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。

其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；

不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。

但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為20日」。

由上開規定可知，建築物於新建時，應備具工程圖樣及說明書等文件，申請建造執照，經主管建築機關審查核定後發給建造執照，起造人應依核定之工程圖樣及說明書施工，如於施工中變更設計時，仍應依前述流程申請辦理建造執照變更設計，且於施工中，主管建築機關得隨時勘驗，確認主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書是否相符，如有不符，將有受勒令停工或修改或強制拆除之可能，於建築工程完竣後，應申請使用執照，經主管建築機關派員至現場查驗其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣是否相符，相符者始得發給使用執照。

⒉上訴人戊○○等3人雖提出「護理機構設置申請簡介」，主張衛生署曾於88年7月14日以88033671號函文表示：「護理機構建築物之用途，並無規定須何種特定用途，惟其建築物之設計、構造與設備，應符合護理機構設置標準之規定」，故設置護理機構所使用之建築物縱使其使用執照上所載使用用途為一般住宅，亦無違法可言云云（見原審卷1第234至235頁）。

然前開函文僅係「護理機構」之主管機關「行政院衛生署」就設置護理機構之建築物所要求之標準答覆，惟關於建築物建造完成後欲請領使用執照等相關事宜，仍須遵守建築法等相關規定，若有違反建築法等相關規定或其他法令，仍屬法所不許，詳如後述。

⒊又經函詢台南縣政府下述問題：「護理中心是否屬建築法所指供公眾使用建築物？」，及「建商及建築師向貴府申請發給使用執照時，貴府是否會派員至建物現場查驗？若查驗結果與使用執照申請書記載內容不符（例如：申請書記載用途為一般住宅，但建物現場係規劃為供『護理中心』使用），貴府會如何處理？」，臺南縣政府回函略以：「『護理中心』係屬供公眾使用建築物，依建築法第70條『建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。

直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣』，本府依規定派員現地勘查，如其使用執照申請書用途與建造執照核准用途不符者，不得請領使用執照」，此有臺南縣政府97年5月22日府工管字第0970099258號函文在卷可參（見原審卷2第213之1、213之2頁）。

由前揭函文及上揭建築法相關規定可知，起造人應依主管建築機關核定之工程圖樣及說明書施工，使建築物主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符，如於施工中有變更設計時，應備具變更設計後之工程圖樣及說明書送主管建築機關核定，辦理建造執照變更設計，且於施工中，主管建築機關得隨時勘驗，於建築工程完竣後欲申請使用執照時，主管建築機關應派員至現場查驗，前述勘驗、查驗之目的，均在確認建築物主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣是否相符，相符者始得發給使用執照，若有不符，顯無取得使用執照之可能。

⒋查上訴人戊○○等3人購買系爭房地之目的係為設立護理之家，且上訴人戊○○等3人將前開目的告知上訴人白京公司後，即與丁○○建築師洽商室內設計事項，就系爭建物之室內設計進行變更，以符合護理之家使用，此為上訴人戊○○等3人所直承，系爭建物室內設計實際上既已由「供住宅使用」之狀態變更為「供護理之家使用」之狀態，護理中心又屬供公眾使用之建築物（建築法對於供公眾使用建築物之審查較非供公眾使用建築物之審查嚴格），其建築物主要構造、設備、室內隔間等顯然已與原先申請建造執照時經核定之工程圖樣及說明書不符，依前述建築法相關規定，起造人即上訴人白京公司自應向臺南縣政府申請建造執照變更設計，陳報系爭建物用途已變更為護理中心，否則，依建築法第58條第6款規定，將隨時有遭勒令停工或修改或強制拆除之可能，倘上訴人白京公司等2人隱匿系爭建物實際狀態已變更設計為「供護理之家使用」之事實，未辦理建造執照變更設計，且於使用執照申請書上用途欄記載「住宅」而非「護理中心」，依建築法第70條第1項規定，臺南縣政府於派員至現場勘查之際，必定會發現系爭建物已變更設計且與原設計圖樣不符之情形，而不予發給使用執照。

系爭建物倘無法取得使用執照，將無法辦理建物所有權第一次登記（土地登記規則第79條第1項參照），亦無法接通水電，是上訴人白京公司等2人若未辦理建造執照變更設計，且於使用執照申請書上用途欄記載「住宅」而非「護理中心」，反而與上訴人白京公司應履行之債之本旨相違。

⒌上訴人戊○○等3人雖又主張：上訴人戊○○等3人從未曾要求丁○○建築師將系爭房屋使用執照上所載使用用途由一般住宅變更為營業用，丁○○建築師為上訴人白京公司等2人之履行輔助人，竟擅自為上述變更，即有可歸責事由，其等3人為求能順利貸得交屋所需額度，曾要求上訴人白京公司等2人將使用執照上所載使用用途變更回住宅用途，但上訴人白京公司等2人拒不變更，致渠等無法貸得所需款項，故貸款不成係可歸責於上訴人白京公司等2人；

又其等購買系爭房地係預備將來設立護理之家，於尚未準備妥當之前當然係要自住，將來要設立執業時再由其等自行變更為營業用即可云云。

惟查：⑴參諸證人即負責系爭房屋變更設計之建築師丁○○於本院證稱：「（上訴人購買的房子原本是一般房子，為何後來變更用途為養護中心？）建設公司與買方有成交，我們就有義務配合買方辦理任何變更設計，包括用途變更及室內的格局」、「（何人通知你變更？）建設公司會通知我有那些客戶成交，請我與客戶討論需要變更什麼格局及其用途。

所以本件我就與鍾小姐（指上訴人戊○○）作配合的動作，這是白京公司通知我的」、「（要變更養護中心之前鍾小姐有去你們那邊談？）有的」、「（上訴人有同意要變更用途？）應該有的，不然建設公司為何會通知我」、「（變更費用誰負擔？）我向上訴人鍾小姐請款」、「（變更結果是否只有打掉一片牆？）除了外觀以外，整個格局結構都改變。

因是無障礙空間所以有設電梯，因為用途不同所以很多細節都不一樣，我印象中是先變更後再去施工，不是施工到一半才去變更的」、「（是先變更用途之後才能施工？）是的。

這要經過縣政府審核通過才能動工。

如果一般現成住宅也要經過重新變更設計送審通過才能施工。」

、「（建造執照用途變更是何人委託你辦的？）是建設公司通知我配合客戶去辦變更設計的」、「（上訴人鍾小姐有委託你變更？）他有來跟我討論圖面」、「（討論圖面是要變更室內的部分還是建造執照用途的變更？）都有。

內容的變更就是為了要使用的用途」、「建造執照標示什麼用途，使用執照也要同樣的用途」、「（上訴人在何處跟你談過用途變更？）在我辦公室談的」、「（在辦公室談的是室內變更或是用途變更？）應該都有。

內容變更的依據都是用用途變更的適用法規去做改變的，包括空間的尺度、門的尺寸、無障礙空間、廁所」等語（見本院卷第127至129頁），已足證明上訴人戊○○等3人知悉本件應辦理變更登記，並曾與證人丁○○商討變更養護中心等相關事宜，而證人丁○○辦理變更設計之相關費用亦係向上訴人戊○○請領，亦有台灣省自由職業者統一收據存根聯、支票、案件請款單影本各乙份附卷可稽（見本院卷132至134頁），是上訴人戊○○等3人主張其等並未同意變更設計云云，自不足採。

⑵證人即永豐商業銀行（前身為建華銀行）專員李東林於原審證稱：「（一般而言，建華銀行在審核貸款申請案件時，如果是新建房屋有申辦貸款需要，以日後興建好的房屋及土地作為擔保物，一般可以准許貸款的額度大約是幾成？）會看市場上房地產行情，以現在來說，因為房地產比較不景氣，銀行緊縮銀根，所以一般而言，自住的房屋大約是七五成，若不是自住而是投資或營業用的話，給予貸款的成數會降低。」

、「（你剛剛有提到如果是投資用或營業用的房屋，核准貸款的成數會降低，審酌是否是投資用或營業用是用何標準審酌？）一般會先看土地及建物登記謄本，看上面使用用途的記載，如果是記載商業用，當然就被歸類為『非自住』，另外銀行會對申請貸款人作信用審核，如果發現貸款人並非居住於房屋所在地區境內，或是在他縣市工作、親戚都在他縣市，跟系爭房屋沒有地緣關係，卻來購買系爭房屋，通常就會認定購買系爭房屋的目的是『非自住』。」

、「（如果在建物的使用執照上有記載用途為『護理中心』，就銀行的分類是否會歸類為『非自住』？）所有的銀行看到使用執照記載為護理中心，都會認定這是營業用，非自住。」

等語（見原審卷3第46至48頁），上訴人戊○○等3人於起訴狀中亦陳稱：其等3人於95年5月2日赴國泰人壽貸款部申請貸款，承辦人員依一般住宅及渠等3人個人信用、財力預估可貸至2,400萬元，但承辦人員申請地籍資料後，告知其等3人系爭房屋用途欄之記載為非住宅用，無法貸得前述金額，其等3人嗣後亦向多家銀行詢問系爭房屋可貸得之額度為何，均遭告知房屋使用用途為非住宅區者，無法貸得渠等3人所需金額等語（見原審卷1第8、9頁）。

由此可知，銀行就貸款申請案審核時，對於建物用途會區分係「自住」或「非自住、營業用」，而給予不同之貸款成數，「自住」者可貸得較高之金額，「非自住、營業用」者貸得成數較低，故「建物使用用途」顯然係銀行評估擔保物時之重要參考依據。

⑶上訴人戊○○等3人自承購買系爭房地之目的係為了設立護理之家，且其等與丁○○建築師洽商室內設計事項，就系爭建物之室內設計進行變更，以符合護理之家使用，並積極投入資金購置無障礙不銹鋼扶手、呼叫鈴、升降機、病床、床單、枕頭等各項設備，顯見其確有成立護理之家之決心，並無尚在猶豫或將變更為「欲供私人自住」之意，由於上訴人戊○○等3人購買系爭房地之真正目的在設立護理之家，且護理機構之設立及開業，尚須渠等備齊申請設立所需文件，送請臺南縣政府衛生局審核許可，再備齊申請開業所需文件，送請衛生局審查，由衛生局會同工務局、消防局、環保局履勘，審核許可始發給開業執照（參照卷附護理機構設置申請簡介第40頁，見原審卷2第28頁），前述流程顯需耗費相當時日，於護理之家正式開幕執業以前，上訴人戊○○等3人縱有短暫居住於內之可能，亦與使用執照上用途欄應申請登記為「住宅」之情形不符。

⑷況金融機構於審查房屋貸款申請案件時，均會查閱使用執照或建物登記謄本，審核建物實際用途，以估定擔保物之價值。

依上訴人戊○○等3人前開主張，無非要求上訴人白京公司等2人須設法取得用途欄記載為「住宅」之使用執照，以供上訴人戊○○等3人持向銀行申辦貸款並取得足敷其等所需之貸款額度。

然而，上訴人白京公司等2人若應渠等3人要求向臺南縣政府提出系爭建物再變更回為住宅用之使用執照申請案，臺南縣政府是否會派員實地查核而發現申請內容與實際狀態不符？又如臺南縣政府逕依前揭申請核發用途欄記載為「住宅」之使用執照，此舉是否已涉有使公務員登載不實罪之嫌（此之公務員，除臺南縣政府承辦公務員外，由於「建物使用用途」尚須向地政機關辦理登記，故尚包含地政機關承辦公務員）？遑論銀行於查閱建物登記謄本或使用執照後，將因其上用途欄記載為「住宅」，而誤信系爭建物將來係僅供住宅之用，進而錯估擔保物之價值，超額溢價核准其本來不許之貸款額度，則上訴人戊○○等3人與上訴人白京公司等2人刻意以用途欄記載為「住宅」之使用執照，嗣取得貸款後再向臺南縣政府申請改發用途欄記載為「護理中心」之使用執照，是否已對銀行共同涉有刑事偽造文書、詐欺等罪嫌或構成民事侵權行為，更非無疑？因此，上訴人戊○○等3人上揭主張要求上訴人白京公司等2人為不法行為，顯非法之所許，上訴人白京公司等2人拒絕上訴人戊○○等3人上開請求，不願再向臺南縣政府提出系爭建物變更回住宅用之使用執照申請案，乃有正當理由。

⑸由於本件係丁○○建築師向臺南縣政府申請建造執照變更設計，使臺南縣政府因而核發用途欄記載為「護理中心」之使用執照（參臺南縣政府於96年4月13日以府工管字第0960065600號函檢送之建造執照、使用執照原案卷宗），兩造雖就丁○○建築師究竟係上訴人戊○○等3人之履行輔助人或上訴人白京公司等2人之履行輔助人有所爭執，然縱令將丁○○建築師認定為上訴人白京公司等2人之履行輔助人，上訴人白京公司等2人向臺南縣政府申請建造執照變更設計，陳報系爭建物用途已變更為護理中心，並申請取得用途欄載為「護理中心」之使用執照，僅係依建築法相關規定及正常流程而為之合法行為，亦無任何可歸責事由可言，故丁○○建築師究應認定為何方之履行輔助人，已無細究之必要。

⑹上訴人戊○○等3人雖主張：伊從未曾要求或授權丁○○建築師或上訴人白京公司等2人將系爭建物使用執照上所載使用用途從一般住宅變更為營業用，上訴人白京公司等2人擅自變更，有違債之本旨云云。

然而，系爭建物既經上訴人戊○○等3人要求變更設計符合護理之家所需，上訴人白京公司等2人勢須向臺南縣政府申請建造執照變更設計，陳報系爭建物用途已變更為「護理中心」，使名實相符，方能領得使用執照，已如上述，則上訴人戊○○等3人要求上訴人白京公司等2人變更設計之際，自應解為同時寓有授權上訴人白京公司等2人申請建造執照變更設計及陳報系爭建物用途已變更之意，上訴人戊○○等3人縱使未明示為前述要求，上訴人白京公司等2人依法仍應為之，始能領得使用執照，進而辦理建物所有權第一次登記及接通水電，故上訴人白京公司等2人所為係符合債務之本旨，亦無對上訴人戊○○等3人構成侵權行為之可言。

上訴人戊○○等3人上揭主張，一方面要求上訴人白京公司等2人變更設計，一方面又不許上訴人白京公司等2人向臺南縣政府申請建造執照變更設計及陳報系爭房屋用途已變更之事實，顯非可採。

㈢上訴人戊○○等3人雖又主張：上訴人白京公司等2人擅自將系爭建物使用執照上所載使用用途從一般住宅變更為營業用，致上訴人戊○○等3人未能如期向銀行貸得2千萬元，上訴人白京公司等2人依兩造間代辦貸款委託書之約定，應負有代上訴人戊○○等3人申辦取得2千萬元貸款之義務，上訴人戊○○等3人本無庸擔憂無法支付價金之問題，故上訴人戊○○等3人無法申貸足額貸款致無法如期支付買賣價金，應屬可歸責於上訴人白京公司等2人之事由云云，此為上訴人白京公司等2人所否認。

經查：⒈兩造雖有簽訂代辦貸款委託書（見原審卷1第35至36頁、第57至58頁），約定由上訴人戊○○等3人委託上訴人白京公司等2人代向金融機構申辦貸款，然而，細觀代辦貸款委託書所載內容，僅係約定上訴人戊○○等3人將申請貸款手續委由上訴人白京公司等2人代為辦理，並未約定「上訴人白京公司等2人須代上訴人戊○○等3人取得2千萬元貸款」，不能使上訴人白京公司等2人因而背負須為上訴人戊○○等3人申辦足敷上訴人戊○○等3人承購系爭房屋所需要之貸款金額之義務。

⒉上訴人戊○○等3人雖抗辯以：代辦貸款委託書第1條內載有「本項貸款．．貳仟萬元整，以支付部分土地房屋價款」為由，主張上訴人白京公司等2人負有為上訴人戊○○等3人申辦取得2千萬元貸款之義務云云。

惟按「解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意」（最高法院39年台上字第1053號判例參照）。

查代辦貸款委託書第1條係約定：「本項貸款為應繳各期土地房屋價款之一部分，為乙方（即上訴人白京公司或乙○○）應得之款項，甲方（即上訴人戊○○等3人）不得以任何理由向銀行及有關單位提出異議之請求或撤銷或中止，並委託乙方全權代辦甲方所有房地設定抵押等一切手續，並另出具取款條及存摺予乙方，或取款條授權乙方或乙方指定之人代領全部款項計貳仟萬元整，以支付部分土地房屋價款。」

，另於第6條約定：「委託人委託受託人代辦銀行貸款，如有左列各款情形之一，致貸款不能申辦或不能獲得核准或所獲准之貸款金額少於所欲貸得之金額時，委託人應於收到受託人通知日起7日內，以現金一次付清全部貸款金額或其差額以及應負擔之各種費用給受託人，如有違背以違約論。

⒈委託人或產權登記名義人未屆成年（滿20歲）。

⒉委託人拒絕依照受託人通知之期限或期日，如期辦妥金融機構規定之手續或提供有關證件、權狀並繳清設定規費、代書費；

火險等費用。

⒊委託人因服兵役、出海、出國或其他原因致無法對保或拒絕對保或拒絕補繳費用或拒絕補辦手續。

⒋委託人擅自向金融機構表示拒絕貸款。

⒌委託人終止貸款委託。

⒍其他可歸責於委託人之事由。」

。

由上揭內容可知，該「貳仟萬元」之記載，乃上訴人戊○○等3人所欲貸得之金額，然實際上貸得金額不足所欲貸得金額時，上訴人戊○○等3人仍負有自行補足差額之義務，此由前述第6條約定內容顯然可知，是上訴人白京公司等2人並不負有「代上訴人戊○○等3人申辦取得2千萬元足額貸款」之義務。

上訴人戊○○等3人僅以代辦貸款委託書第1條載有「貳仟萬元」為由，即謂上訴人白京公司等2人負有為上訴人戊○○等3人申辦取得2千萬元貸款之義務云云，顯非可採。

⒊又若擔保物價值不足，仍得藉由提供連帶保證人之方式，獲得所需之數額等情，亦經上開證人李東林於原審證稱：「（一般新建房屋申請貸款，除了房屋及土地作為擔保之外，是否還會要求申請貸款的客戶提供連帶保證人？）建華銀行是針對個案去做審核，看這個客戶提供的擔保品價值是否足夠支付貸款的本息，如果不夠，就會要求客戶另外提供人保也就是保證人，但各家銀行作法不同，有些銀行是不限制可由任何人來當保證人，建華銀行是要求以近親或與房子有直接利害關係之人來做保證人。」

、「在一般的狀況，銀行是先進行徵信並且對擔保品估價，如果認為借款人負擔貸款的能力不足，就會考慮要求借款人要再提供保證人的問題。」

、「若是擔保品估價後認為價值足夠，且客戶的信用狀況良好，財支狀況也就是收入來源穩定且明確，原則上銀行都會接受貸款的申請。」

等語（見原審卷3第47至51頁）。

由此可知，關於貸款之申請，除須審核擔保物估定之價值外，尚須審核借款人自身信用狀況、財力資力，若擔保物價值不足，仍得藉由提供連帶保證人之方式，獲得所需之貸款數額，並非擔保物價值不足，即無貸得原先所需數額之可能。

⒋又上訴人戊○○等3人向上訴人白京公司等2人承購系爭房地，由於資金不足，勢須向金融機構申辦取得2千萬元之貸款，此為上訴人戊○○等3人所自承。

上訴人戊○○等3人購買系爭房地之目的既係為設立護理之家，且實際上已變更室內設計，依建築法上開規定，上訴人白京公司等2人為使系爭建物能取得合法之使用執照，自須向臺南縣政府申請建造執照變更設計，使名實相符，進而取得使用執照，乃遵守法律規定所生之當然結果。

因銀行對於供「護理中心」使用之建物係歸類為「營業用、非自住」，其核准貸款成數較「住宅用」為低，若僅以系爭房地為擔保物，貸款數額雖無法達2千萬元，惟若上訴人戊○○等3人名下尚有其他不動產可提供為擔保物，或商請資力較佳之親友擔任連帶保證人或提供該親友名下不動產為擔保物，由於擔保充足，貸款數額即可達2千萬元而足敷上訴人戊○○等3人所需，是上訴人戊○○等3人就貸款之取得，仍有自行努力之餘地。

⒌上訴人戊○○等3人雖主張：貸款不成之原因，係上訴人白京公司等2人擅將使用執照用途欄變更為營業用，且兩造於95年6月至建華銀行申辦貸款時，上訴人戊○○等3人已提出上訴人白京公司等2人要求之全部文件，僅就印章部分表示希望能由上訴人戊○○等3人自行保管、隨時配合辦理，上訴人白京公司等2人竟以此指摘上訴人戊○○等3人未備齊文件並進而解除契約，故貸款不成係可歸責於上訴人白京公司等2人云云。

惟查，上訴人戊○○等3人之貸款不成之主因，係因系爭建物用途為護理中心，遭銀行歸類為「營業用、非自住」而估定較低之擔保物價值，致不足為2千萬元貸款之擔保，上訴人戊○○等3人除憑藉系爭房地作為擔保物外，又未提供其他擔保，致無法取得2千萬元貸款。

而上訴人戊○○等3人於起訴狀中自承：上訴人戊○○等3人於95年5月2日赴國泰人壽貸款部申請貸款，承辦人員告知上訴人戊○○等3人系爭房屋用途欄之記載為非住宅用，無法貸得2千萬元，上訴人戊○○等3人嗣後向多家銀行詢問系爭房屋可貸得之額度為何，均遭告知房屋使用用途為非住宅區者，無法貸得上訴人戊○○等3人所需金額等語（見原審卷1第8、9頁），可見上訴人白京公司等2人並未禁止上訴人戊○○等3人自行選擇貸款銀行，上訴人戊○○等3人仍得自行覓妥貸款銀行辦妥貸款，此由土地預定買賣契約書第5條第7、8點、房屋預定買賣契約書第8條第7、8點亦可得知。

次查上訴人戊○○等3人係買受人，本即負有支付買賣價金之義務，申辦貸款之目的既係為滿足上訴人戊○○等3人資金需求，以支付買賣價金予上訴人白京公司等2人，則關於貸款數額不足致無法支付全部價金之危險，自應由上訴人戊○○等3人承擔。

本件係因上訴人戊○○等3人要求將系爭建物變更設計為供「護理之家」使用，致系爭建物依法只能領得用途欄載為「護理中心」之使用執照，經地政機關登記為「護理中心」使用，銀行因此認定擔保物價值不足無法核貸2千萬元，上訴人戊○○等3人又無自行補足擔保之能力，致貸款申請無從獲得核准，是應認係可歸責於上訴人戊○○等3人之事由，致貸款不能獲得核准，則上訴人戊○○等3人之未能如期支付買賣價金，自應屬可歸責於上訴人戊○○等3人。

況查，證人李季錦於原審證稱：「（是否曾陪同原告到銀行去申辦房地貸款？）有，確切時間不記得，但我記得是在某一天下午我陪同原告戊○○到健康路上的建華銀行，後來原告丙○○、甲○○也有到場。」

、「…身分證明文件之前已經有給了，白京公司要求原告再提出收入資料、扣繳憑單、戶口名簿、印章、保證人的資料…」、「（原告當時提出的申辦貸款資料包含哪些？）戶口名簿影本、印章有當場提出，扣繳憑單部分我印象中不是那麼確定，保證人資料的部分印象中好像沒有提出。」

、「我印象中戶口名簿有提出並交給白京公司，印章的部分原告當時有提出，但有向白京公司表示如果需要印章，原告都願意配合，但不願意把印章交給白京公司讓白京公司帶回去。」

等語（見原審卷2第289至290頁）。

是依證人李季錦上開證述內容可知，上訴人戊○○等3人於對保之際，除未交付印章外，亦未提出保證人資料，核與上訴人戊○○等3人所述：上訴人戊○○等3人在李季錦律師陪同下，已與建華銀行辦理貸款之人員就辦理貸款所需文件一一核對且交付之，除未交付印章外，並未拒絕交付其餘資料等語（見原審卷1第10頁、卷3第75頁），並不相符，上訴人戊○○等3人雖因此陳稱：證人作證曾參與的那天是6月9日，上訴人戊○○等3人有在6月12日把保證人資料補給銀行云云（見原審卷2第291頁），然細觀上訴人戊○○等3人書狀及起訴狀所附存證信函之內容可知（見原審卷1第10頁、第68至70頁、卷3第75頁），兩造應係於95年6月12日至建華銀行申辦貸款，上訴人戊○○等3人於該日偕同李季錦律師到場，上訴人戊○○等3人嗣後改稱係6月9日由李季錦律師陪同、6月12日自行補齊保證人資料云云，顯與事實不符，況上訴人戊○○等3人就其曾補齊保證人資料乙節亦未舉證以實其說，自堪認上訴人白京公司等2人所辯：上訴人戊○○等3人未備齊貸款所需全部文件資料等語屬實。

㈣上訴人白京公司等2人之解除系爭房地買賣契約，合法有據，上訴人戊○○等3人之主張解除買賣契約，為不合法：⒈本件係因上訴人戊○○等3人要求將系爭建物變更設計為供護理（中心）之使用，因而領得用途欄載為「護理中心」之使用執照，此乃遵守建築法相關規定所生之當然結果，嗣地政機關就建物用途登記為「護理中心」，銀行因此認定擔保物價值不足無法核貸2千萬元，上訴人戊○○等3人又未自行補足擔保，且上訴人戊○○等3人亦未如期備齊貸款所需文件，致貸款申請無從獲得核准，是依前述代辦貸款委託書第6條，應認有其中第6款「其他可歸責於委託人之事由」及第2款「委託人拒絕依照受託人通知之期限或期日，如期辦妥金融機構規定之手續或提供有關證件、權狀」，致貸款不能獲得核准，是依前述土地預定買賣契約書第5條第4點、房屋預定買賣契約書第8條第4點約定，上訴人白京公司等2人自得通知上訴人戊○○等3人於收受通知後7日內以現金將貸款金額一次付清，若未付清，上訴人戊○○等3人即屬違約。

⒉上訴人白京公司等2人曾於95年6月14日寄發存證信函予上訴人戊○○等3人，以貸款不成為由，通知上訴人戊○○等3人應於收到通知日起7日內以現金一次付清全部貸款金額，如有違背以違約論，復於95年6月22日寄發存證信函予上訴人戊○○等3人，以上訴人戊○○等3人未於期限內繳交剩餘價金，視同違約為由，解除兩造間之房地買賣契約，此有上訴人戊○○等3人提出之存證信函影本為證（見原審卷1第69至72頁），堪認上訴人戊○○等3人均已收受前開存證信函無誤。

上訴人戊○○等3人既有可歸責之事由致貸款申請不能獲准，則上訴人白京公司等2人依系爭土地預定買賣契約書第5條第4點、房屋預定買賣契約書第8條第4點約定，以存證信函通知上訴人戊○○等3人於收受後7日內以現金將貸款金額一次付清，且於屆期上訴人戊○○等3人並未付清後，復以存證信函向上訴人戊○○等3人為解除買賣契約之意思表示，即屬合法有據。

⒊上訴人戊○○等3人又主張：上訴人白京公司等2人設置電錶箱及電信箱牆柱違反建築技術規則，上訴人戊○○等3人曾要求補正，上訴人白京公司等2人卻未補正，且上訴人白京公司等2人並未代上訴人戊○○等3人辦妥2千萬元貸款，亦未交付系爭房地並移轉所有權予上訴人戊○○等3人，上訴人戊○○等3人已於95年11月9日以存證信函向上訴人白京公司等2人解除買賣契約云云。

然查系爭買賣契約已先由上訴人白京公司等2人於95年6月22日寄發存證信函予上訴人戊○○等3人而合法解除，買賣契約經解除後，已溯及既往失其效力，上訴人戊○○等3人自無於嗣後再為解除之餘地，況上訴人戊○○等3人並無得合法解除買賣契約之事由，是上訴人戊○○等3人上開主張，並無足採。

㈤上訴人白京公司等2人雖未交付系爭房地予上訴人戊○○等3人，仍毋庸負給付不能、給付遲延或不完全給付之債務不履行責任：⒈上訴人戊○○等3人雖主張上訴人白京公司等2人之代理人吳至宏曾承諾必定於94年12月間交付系爭房屋予上訴人戊○○等3人，惟系爭房地嗣後卻移轉登記於訴外第三人，故上訴人白京公司等2人應負給付不能、給付遲延之債務不履行責任，又上訴人白京公司等2人本負有告知上訴人戊○○等3人關於「營業用房屋無法貸得原告所需款項」之附隨義務，上訴人白京公司等2人竟消極未為告知，違反前述附隨義務，應負不完全給付之債務不履行責任云云。

惟查，其中所謂「不完全給付」，係指「債務人雖為給付，然給付之內容未符債務本旨」，倘債務人根本未為給付，其給付已陷於不能者，為給付不能，給付若仍可能，則為給付遲延（惟給付不能、給付遲延，仍須限於債務人有可歸責事由，始應負責任）。

本件上訴人白京公司等2人固將系爭房地移轉登記予訴外人即善意第三人何柏賢、何明翰、林玟君，為兩造所不爭，上訴人白京公司等2人就系爭房地既未為任何給付，應無不完全給付債務不履行規定之適用。

況且，上訴人戊○○等3人可否貸得足敷上訴人戊○○等3人所需之金額，牽涉上訴人戊○○等3人本於買受人身分所應負之買賣價金給付義務，此乃買賣契約中買受人最重要之給付義務，非屬上訴人白京公司等2人基於出賣人地位所應負之義務，上訴人白京公司等2人亦無應告知上訴人戊○○等3人「關於營業用房屋無法貸得上訴人戊○○等3人所需款項」之告知義務或附隨義務。

上訴人戊○○等3人此部分主張，顯有誤解，亦非可採。

⒉又查兩造於系爭房屋預定買賣契約第8條第1點約定；

「乙方（即上訴人白京公司等2人）於取得貸款後將擔保本票退還予甲方（即上訴人戊○○等3人）並通知交屋」（見原審卷1第46頁），可見系爭建物之交付須於貸款取得後始為之，本件上訴人戊○○等3人根本未向金融機構貸得所需款項，故上訴人白京公司等2人未取得貸款，自亦無履行交屋之義務。

又上訴人白京公司等2人並無任何可歸責事由可言，且上訴人白京公司等2人係合法解除系爭買賣契約等情，已如上所述，是上訴人戊○○等3人主張上訴人白京公司等2人應負給付不能及給付遲延之債務不履行損害賠償責任云云，均無從採憑。

㈥上訴人戊○○等3人無從請求上訴人白京公司等2人賠償其為籌備設立護理之家所支出之1,837,588元，亦無從請求上訴人白京公司等2人給付違約金500萬元：⒈上訴人戊○○等3人雖主張：伊為籌備設立護理（中心）之家，支出消防勘驗、太陽能熱水器、病床、床單、枕頭、無障礙不銹鋼扶手、防火管理人訓練、變更設計、呼叫鈴拆線、升降機設備等費用，合計1,837,588元，嗣後卻未能設立，得依民法第184條、第185條侵權行為或民法第226條給付不能債務不履行之法律關係，請求上訴人白京公司等2人賠償，又上訴人白京公司等2人有可歸責之違約事實，依系爭土地預定買賣契約書第10條第1點、房屋預定買賣契約書第13條第1點、民法第226條、第256條之約定，上訴人戊○○等3人得請求上訴人白京公司等2人給付房地總價款2,500萬元之百分之20即500萬元，作為違約金云云，惟為上訴人白京公司等2人所否認。

⒉本件上訴人戊○○等3人具有可歸責之事由，而上訴人白京公司等2人並無可歸責之事由，且經上訴人白京公司等2人合法解除系爭買賣契約等情，均經認定如上所述，是上訴人戊○○等3人請求上訴人白京公司等2人給付500萬元違約金，或依民法第226條規定，請求上訴人白京公司等2人給付1,837,588元，均屬無據。

上訴人戊○○等3人雖又主張：上訴人白京公司等2人詐欺上訴人戊○○等3人，致上訴人戊○○等3人受有1,837,588元之損失，得依民法第184條第1項後段，請求上訴人白京公司等2人賠償云云。

然依卷附證據，無從認定上訴人白京公司等2人曾對上訴人戊○○等3人施用詐術，業經認定如前所述，況上訴人戊○○等3人自承：購入之病床不曾移至系爭房屋內，迄今仍放在工廠倉庫，即出售病床予上訴人戊○○等3人之公司之倉庫，床單、枕頭目前由上訴人戊○○等3人保管，不曾移置至系爭房屋內等語（見原審卷2第95頁），則上訴人戊○○等3人購入之上開物品既均仍存在且未曾受上訴人白京公司等2人破壞，客觀上經濟價值均未貶損，實難謂上訴人戊○○等3人有何損害可言。

上訴人戊○○等3人就「上訴人白京公司等2人有何故意且背於善良風俗之不法行為」及「上訴人戊○○等3人受有損害」等侵權行為成立要件，均未提出充分證據以實其說，是其請求上訴人白京公司等2人賠償1,837,588元，即乏所據。

⒊上訴人戊○○等3人雖又主張：上訴人白京公司等2人擅自拆除上訴人戊○○等3人自費裝置於系爭建物內之「無障礙不銹鋼扶手、呼叫鈴、升降機」設備，並棄置屋外，致上訴人戊○○等3人就前開物品受有940,988元之損害，得依民法第184條第1項前段規定，請求上訴人白京公司等2人賠償云云，並提出照片2紙為證（見原審卷1第73頁）。

惟查上訴人白京公司等2人經合法解除系爭買賣契約後，雙方應互負回復原狀之義務，查上訴人戊○○等3人僅憑該2紙照片，無從認定「無障礙不銹鋼扶手、呼叫鈴、升降機」設備遭拆除後均已毀損無法重新裝置使用，上訴人戊○○等3人受有940,988元損害乙節，亦未舉證以實其說，上訴人戊○○等3人此部分主張，自屬無據。

㈦上訴人白京公司與上訴人乙○○之間，無連帶給付之責：⒈上訴人戊○○等3人雖主張：依系爭土地預定買賣契約書第11條第5點及房屋預定買賣契約書第14條第5點，二者互為解除契約之條件，故其中一契約有解除之事由而無法給付時，另一契約亦該當此事由而無法給付，且系爭預售屋買賣，無論係欠缺土地抑或係欠缺房屋，皆無法符合債之本旨，足認土地與房屋之給付二者不可分，而為不可分之債，依民法第292條不可分債務之規定，應認上訴人白京公司與乙○○之間應準用民法第273條連帶債務之規定，對上訴人戊○○等3人負連帶給付之責云云。

然為上訴人白京公司等2人所爭執。

⒉按數人負同一債務，而其給付不可分者，準用關於連帶債務之規定，民法第292條定有明文。

其立法意旨係謂：債之標的，如係不可分之給付，而數人負有同一之債務者，則各債務人各負全部給付之責任，與連帶債務無異，故準用關於連帶債務之規定。

故適用上開規定須限於「其標的之給付為不可分」。

查上訴人戊○○等3人就土地係與上訴人乙○○簽訂土地預定買賣契約書，就房屋係與上訴人白京公司簽訂房屋預定買賣契約書，於土地預定買賣契約書第11條第5點係約定：「本契約必需甲方（即上訴人戊○○等3人）與建設公司訂立『房屋預定買賣契約書』始生效（且兩契約各自獨立，但互為解除契約之條件，倘本約或『房屋預定買賣契約書』二者之一有無效或解除之事由，則另一契約亦該當此事由）。」

（見原審卷1第32頁），於房屋預定買賣契約書第14條第5點係約定：「本契約必需甲方（即上訴人戊○○等3人）與基地所有人訂立『土地預定買賣契約書』始生效（且兩契約各自獨立，但互為解除契約之條件，倘本約或『土地預定買賣契約書』二者之一有無效或解除之事由，則另一契約亦該當此事由）。」

（見原審卷1第51、52頁）。

由此內容可知，土地買賣契約與房屋買賣契約應屬2個不同之契約，乃契約之聯立（即數個契約便宜上互相結合），兩者並無不可分割之關係，僅互為解除契約之條件而已。

且土地與房屋係不同之不動產，各得單獨為交易之標的，系爭土地買賣契約與系爭房屋買賣契約，就買賣價金係分別計算、分別支付，此由土地預定買賣契約書中載明「土地總價款為1,750萬元」、房屋預定買賣契約書中載明「房屋總價款為750萬元」（見原審卷1第25、43頁），且土地付款分配明細表、建物付款分配明細表係分列應付金額及繳款日期（見原審卷1第34、56頁）等情，顯然可知。

是以，系爭土地及系爭建物乃兩個不同之標的，且兩者之給付並非不可分，自無民法第292條規定之適用餘地。

⒊本件既無民法第292條之適用，則上訴人白京公司與乙○○對上訴人戊○○等3人解除買賣契約後，縱有回復原狀返還已受領價金之義務，亦僅須各自負責，無庸對上訴人戊○○等3人負連帶給付之責，上訴人戊○○等3人上揭主張，亦有誤會。

㈧上訴人白京公司等2人主張之違約金過高，應予酌減：⒈按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。

受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。

民法第259條第1、2款定有明文。

系爭契約既經解除，依民法第259條之規定，兩造本應互負回復原狀之義務，是上訴人白京公司等2人本應將上訴人戊○○等3人先前給付之價金返還予上訴人戊○○等3人，惟上訴人白京公司等2人抗辯：上訴人白京公司等2人雖已受領645萬元，惟其中150萬元係上訴人戊○○等3人要求上訴人白京公司等2人變更設計而生之費用，並非因買賣土地及房屋所支付之各期期款，故150萬元須予扣除，剩餘495萬元期款，依系爭土地預定買賣契約第10條第3點及房屋預定買賣契約第13條第3點，違約金應為500萬元，495萬元並未超過500萬元，故上訴人白京公司等2人就495萬元自得全部沒收，又關於因可歸責於上訴人戊○○等3人之事由致上訴人白京公司等2人就系爭房屋須改作再出售所受之損害，亦應由上訴人戊○○等3人負擔，上訴人白京公司等2人以此提出抵銷之抗辯等語（見原審卷2第219頁），欲以上訴人白京公司等2人對上訴人戊○○等3人之違約金債權、房屋改作後重行出售之損害賠償債權，與自身之價金返還義務，相互抵銷。

⒉上訴人戊○○等3人雖主張：上訴人白京公司等2人曾表示願拋棄違約金請求權云云，惟上訴人白京公司等2人則抗辯：渠等雖曾於96年6月5日具狀提及願拋棄違約金，然此係附條件之和解方案，上訴人戊○○等3人既未同意該和解方案，自不生拋棄效果等語。

查上訴人白京公司等2人固於96年6月5日陳報狀中，係表示：系爭房屋改建費用為6,598,923元、重新出售之差額為574萬元，扣除上訴人戊○○等3人已付價金645萬元，尚餘5,888,923元，上訴人白京公司等2人基於和解讓步之原則，願拋棄違約罰款等請求權，由上訴人戊○○等3人再賠償550萬元，作為條件等語（見原審卷1第222頁），堪認上訴人白京公司等2人僅係提出「上訴人戊○○等3人若願再賠償550萬元，上訴人白京公司等2人願拋棄違約罰款等請求權」之和解方案，上訴人戊○○等3人既未同意上開和解方案，兩造亦未達成和解，自不應認已生拋棄效力，上訴人戊○○等3人上揭主張，並無可採。

⒊又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。

民法第252條定有明文。

當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年臺上字第807號判例參照）。

兩造於系爭土地預定買賣契約書第10條第3點房屋預定買賣契約書第13條第3點均約定：「甲方（即上訴人戊○○等3人）違約時，乙方（即上訴人白京公司等2人）得解除合約並沒收甲方所支付之期款，惟甲方所支付之期款總數超過房地總價款百分之20時，甲方只須支付乙方房地總價款百分之20作為賠償金（此項金額，雙方同意作為違約罰金及損害賠償金之預定總額，雙方互不得主張過高或過低而要求增減或訴請法院判決酌增或酌減）。」

（見原審卷1第31頁、第50至51頁）。

上開約定應屬兩造間關於買方違約時，賣方得主張違約金之約定，且寓有「違約金上限為房地總價款百分之20」之意。

上訴人白京公司等2人既已對上訴人戊○○等3人合法解除買賣契約，上訴人白京公司等2人即因上開約定得對上訴人戊○○等3人享有違約金給付請求權，且上訴人白京公司等2人於解除買賣契約後雖對上訴人戊○○等3人負有回復原狀返還已受領價金之義務，仍得先將違約金數額自上訴人戊○○等3人已給付之價金中扣除，若有剩餘再返還予上訴人戊○○等3人。

又兩造就前開違約金雖有約定「雙方互不得主張過高或過低而要求增減或訴請法院判決酌增或酌減」，惟上開約定乃兩造間之約定，僅拘束兩造，依上說明，本院自仍得依法以職權予以酌減。

查上訴人戊○○等3人已為部分之給付，為兩造所不爭，上訴人白京公司等2人於合法解除契約後，已將系爭建物再行改建變更設計回復為住宅用途，且變更回3戶，分別出售予訴外人何柏賢、何明翰、林玟君，均辦畢所有權移轉登記，此為兩造所不爭，審酌上訴人戊○○等3人雖有可歸責之事由，然上訴人白京公司等2人已將系爭房地改建後成功出售，對上訴人白京公司等2人而言，房地均已出售，達其最終目的，對上訴人戊○○等3人而言，不但無法取得系爭房地，護理之家亦未能設立，為籌備開業曾付出之成本亦未能收回等情，本院因而認上訴人白京公司等2人主張違約金之數額過高，應予酌減。

⒋依系爭土地預定買賣契約書及房屋預定買賣契約書所載，系爭土地價金為1,750萬元，房屋價金為750萬元，兩造就建物部分約定「變更設計費用另計」，就變更設計費用之數額均陳明為150萬元。

然因本件係預售屋買賣，於簽約時，房屋尚未興建，僅建物內部預定為供住宅使用（並非當時已將「住宅用」建物建築完畢），上訴人戊○○等3人於簽約之際即向上訴人白京公司等2人表明購買系爭房地之目的並要求就建物變更室內設計為供護理之家使用，經上訴人白京公司等2人同意後，兩造始締結買賣契約，堪認買賣之標的，就建物部分，應係供「護理中心使用之建物」，惟因變更設計將使建築成本增加，因而合意「變更設計費用另計為150萬元」，是關於買賣價金之認定，就建物部分，自應認定為900萬元（即原定之750萬元＋變更設計費用150萬元＝900萬元），上訴人白京公司等2人抗辯：150萬元係上訴人戊○○等3人要求上訴人白京公司等2人變更設計而生之費用，非因買賣土地及房屋所支付之各期期款云云，並非可採。

是系爭土地之應付價金為1,750萬元，系爭建物之應付總價金為900萬元，上訴人戊○○等3人就土地部分僅支付350萬元與上訴人白京公司等2人乙○○（含定金30萬元、簽約金230萬元、外飾完成期款45萬元、領取使照期款45萬元），就建物部分僅支付295萬元與上訴人白京公司等2人（含開工款50萬元、二樓結構完成期款50萬元、結構體完成期款45萬元、變更設計費用150萬元），此有土地付款分配明細表及建物付款分配明細表在卷可參（見原審卷1第34頁、第56頁），堪認就土地部分尚餘1,400萬元未付（1,750萬元－350萬元＝1,400萬元），就建物部分尚餘605萬元未付（900萬元－295萬元＝605萬元）。

上訴人白京公司等2人係於95年6月22日以存證信函向上訴人戊○○等3人解除買賣契約，並先後於96年2月11日、96年3月27日、96年5月7日，將改建為住宅後之系爭房屋依序出售予訴外人林玟君、何明翰、何柏賢，此有上訴人白京公司等2人提出之買賣合約書附卷可稽（見原審卷2第121至197頁），是上訴人白京公司等2人將房屋全部出售完竣之時點應為96年5月7日，自95年6月22日起至96年5月7日止，共計320日，倘上訴人戊○○等3人就全部價金於95年6月22日付訖，上訴人白京公司等2人自得就受領之價金自由使用收益，惟上訴人戊○○等3人遲延未付，致上訴人白京公司等2人受有損害，本院審酌結果，認以前開期間作為上訴人白京公司等2人遲延受償之期間，並以法定利率即週年利率百分之5計算相當於利息之損失，據以計算違約金，應屬客觀合理之標準。

⒌依前開方式計算，上訴人戊○○等3人就土地部分尚積欠上訴人乙○○1,400萬元未付，就建物部分尚積欠上訴人白京公司605萬元未付，已如上述。

是上訴人乙○○對上訴人戊○○等3人應有613,699元之違約金請求權（計算式：1,400萬元×5%÷365日×320日＝613,699元，元以下4捨5入），上訴人白京公司對上訴人戊○○等3人應有265,205元之違約金請求權（計算式：605萬元×5%÷365日×320日＝265,205元，元以下4捨5入）。

故上訴人戊○○等3人應付與上訴人乙○○之違約金應酌減至613,699元，上訴人戊○○等3人應付與上訴人白京公司之違約金應酌減至265,205元。

㈨上訴人白京公司等2人應返還上訴人戊○○等3人之數額：⒈查訴外人何柏賢、何明翰、林玟君就土地部分均係與上訴人乙○○訂約，就房屋部分均係與上訴人白京公司訂約，上訴人白京公司等2人將（改建後）編號C1房屋出售予訴外人何柏賢，簽訂之房地買賣價金為1,058萬元（土地740萬＋房屋318萬＝1,058萬），將（改建後）編號C2房屋出售予訴外人何明翰，簽訂之房地買賣價金為720萬元（土地504萬＋房屋216萬＝720萬），將（改建後）編號C3房屋出售予訴外人林玟君，簽訂之房地買賣價金為728萬元（土地510萬＋房屋218萬＝728萬），有前述買賣合約書足參，為兩造所不爭，其中土地總價金為1,754萬元（740萬＋504萬＋510萬＝1,754萬），房屋總價金為752萬元（318萬＋216萬＋218萬＝752萬），而上訴人戊○○等3人與上訴人白京公司等2人間之房地買賣總價金為2,650萬元，其中土地價金為1,750萬元，房屋總價金為900萬元，倘上訴人戊○○等3人無違約事實，上訴人白京公司本可獲得900萬元之價金，惟因上訴人戊○○等3人違約，上訴人白京公司等2人依法解除契約後，重新出售之結果，上訴人白京公司只能獲得752萬元之價金，此148萬元之差額（900萬－752萬＝148萬），應屬上訴人白京公司等2人所抗辯「因可歸責於上訴人戊○○等3人之事由致上訴人白京公司等2人就系爭房屋須改作再出售所受之損害」，上訴人白京公司等2人自得執前開損害賠償請求權對上訴人戊○○等3人主張抵銷。

⒉上訴人戊○○等3人就土地部分曾支付350萬元與上訴人乙○○，於系爭土地買賣契約解除後，上訴人乙○○本應將已受領之價金350萬元返還與上訴人戊○○等3人，惟因上訴人乙○○對上訴人戊○○等3人有上開613,699元之違約金請求權，經主張抵銷之結果，上訴人乙○○僅須返還其餘之2,886,301元予上訴人戊○○等3人（計算式：3,500,000－613,699＝2,886,301）。

是就土地部分，上訴人戊○○等3人，於系爭土地買賣契約解除後，在此範圍內之主張返還退款，即無不合，從而，上訴人戊○○等3人之請求返還退款，即屬有據。

另，上訴人戊○○等3人就建物部分，曾支付之價金295萬元，於系爭房屋買賣契約解除後，上訴人白京公司本應將已受領之價金295萬元返還與上訴人戊○○等3人，惟上訴人白京公司對上訴人戊○○等3人有上開265,205元之違約金請求權及148萬元之損害賠償請求權，經主張抵銷之結果，上訴人白京公司僅須返還1,204,795元予上訴人戊○○等3人（計算式：2,950,000－265,205－1,480,000＝1,204,795）。

是就房屋部分，上訴人戊○○等3人在此範圍內之主張返還退款，即無不合，從而，上訴人戊○○等3人之請求返還退款，亦屬有據。

五、又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

民法第229條第1、2項分別定有明文。

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

但約定利率較高者，仍從其約定利率；

而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；

亦為同法第233條第1項及第203條所明定。

查本件上訴人戊○○等3人得請求上訴人白京公司等2人給付之前揭金額，並未據上訴人戊○○等3人主張定有給付之期限，則上訴人戊○○等3人請求自本民事起訴狀繕本送達之翌日（96年1月10日，見原審卷1第156頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。

是就上訴人乙○○部分，應返還2,886,301元及自96年1月10日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，及就上訴人白京公司部分，上訴人白京公司須返還1,204,795元及自96年1月10日起至清償日止按年息百分之5計算之利息部分，均為有理由。

六、綜上所述，上訴人白京公司等2人抗辯本件應係有可歸責於上訴人戊○○等3人之事由，上訴人白京公司等2人並無詐欺或可歸責事由可言，上訴人白京公司等2人於95年6月22日對上訴人戊○○等3人解除契約，尚無不合。

上訴人戊○○等3人提起本訴，主張上訴人白京公司等2人向其等保證貸款金額可達2千萬元，且擅自變更系爭房屋用途為「護理中心」，未依兩造間代辦貸款委託書之約定為其等貸款，且交付系爭房屋有給付遲延、不完全給付並陷於給付不能經其等解約等情云云，即有未合，從而，上訴人戊○○等3人提起本訴，請求解約後返還之價款，並非有據；

惟系爭房地買賣契約既均經上訴人白京公司等2人合法解除契約，則就土地部分，上訴人戊○○等3人請求上訴人乙○○返還上開2,886,301元及自96年1月10日起至清償日止按年息百分之5計算之上開法定遲延利息，就房屋部分，上訴人戊○○等3人請求上訴人白京公司返還1,204,795元及自96年1月10日起至清償日止按年息百分之5計算之上開法定遲延利息，均屬有據，為有理由。

逾此範圍部分，均無理由。

原審判命上訴人白京公司、上訴人乙○○各應給付上訴人戊○○等3人上開價款本息，而駁回上訴人戊○○等3人其餘之訴及假執行之聲請，核無不合。

是兩造各就其等敗訴部分上訴依序分別主張上訴人白京公司等2人應再連帶給付9,196,492元之本息、上訴人戊○○等3人之違約金暨房屋改建等損失賠償已超過上訴人戊○○等3人所付之價金云云，均有未合；

從而，兩造各就其敗訴部分之上訴，所指摘原判決不當，求予廢棄改判部分，均無理由，皆應駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。

據上論結，本件兩造之上訴，均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 李文賢
法 官 莊俊華
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
但合併上訴利益未逾新台幣150萬元者，不得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
書記官 吳銘添
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。