臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,98,重上,94,20100323,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度重上字第94號
上 訴 人 正道工業股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 何冠慧 律師
被 上訴人 台南市政府
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 凃禎和 律師
被 上訴人 尚禹營造股份有限公司
法定代理人 丙○○
被 上訴人 戊○○
訴訟代理人 郁旭華 律師
複 代理人 王燕玲 律師
視 同
被 上訴人 甲○○
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國98年10月19日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度重訴字第143號）提起上訴，本院於99年3月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實 及 理 由甲、程序部分：

壹、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。」

、「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。

他造當事人，亦得聲明承受訴訟。」

民事訴訟法第170條、175條分別定有明文。

本件被上訴人尚禹營造股份有限公司（下稱尚禹公司）之法定代理人原為劉秉桓，於本院審理中變更為丙○○，其具狀聲明承受訴訟，此有被上訴人尚禹公司提出之台北市政府民國（下同）98年7月16日府產業商字第09886454920號函、股份有限公司變更登記表及民事陳報狀在卷可憑（見本院卷㈠第60至64頁），核與上開規定相符，應予准許。

貳、次按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。

故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。

至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（最高法院93年度台上字第382號判決參考）。

上訴人正道工業股份有限公司（下稱正道公司）主張其為給付請求權人，被上訴人等及視同被上訴人甲○○為給付義務人，依侵權行為、不當得利、契約之法律關係請求被上訴人等及視同被上訴人甲○○連帶給付新台幣（下同）3,803萬9,638元，當事人適格即無欠缺。

則被上訴人尚禹公司及視同被上訴人甲○○主張上訴人正道公司以其為被告起訴之當事人適格有欠缺云云，與上開說明不符，自不可採。

叁、又按「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，他造對於共同訴訟人中一人之行為，其效力及於全體。」

民事訴訟法第56條第2款定有明文。

查上訴人正道公司起訴主張本於契約關係、侵權行為、不當得利返還等請求權，求為命被上訴人等連帶給付3,803萬9,638元，本件訴訟標的對於被上訴人等之各人必須合一確定，上訴人正道公司雖僅列台南市政府、戊○○及尚禹公司等為被上訴人而提起上訴，獨未列原審共同被告甲○○為被上訴人，然因訴訟標的對於被上訴人等（包括甲○○在內）必須合一確定，故本件上訴之效力及於甲○○，自應將其列為視同被上訴人，始符規定。

肆、本件被上訴人尚禹公司、甲○○於本院言詞辯論程序經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，准依上訴人正道公司之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

乙、實體部分：

壹、上訴人正道公司主張：第三人萬裕營造工程股份有限公司（下稱萬裕公司）就「台南市○○路拓寬地下街、地下停車場新建工程」（下稱系爭工程）與被上訴人台南市政府簽署「台南市○○道六』海安路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約協議書」及「台南市○○道六』海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約書」，而萬裕公司與被上訴人台南市政府於89年9月27日簽立終止協議書。

就系爭工程土木建築部分之瑕疵，於終止協議書第3條㈢約定由台灣省土木技師公會鑑定，就鑑定結果認為有瑕疵且有修補必要，由甲方（台南市政府）應給付與乙方（萬裕公司）之工程保留款或其他款項扣除。

嗣台灣省土木技師公會鑑定「因地下連續壁滲漏極為普遍，以往雖經聲請人就地下連續壁包泥缺失大事整修止漏，效果仍未如預期，由於混泥土屬於多孔性材料特性，若當初施工時混泥土水密性不佳，如澆置產生冷縫、特密管拔高過快、或開發坍方產生包泥、或穩定液劣化等等…。

本會技師會勘地下2樓淹水約30公分必須穿長統雨鞋方可檢視，檢視時，發現所有牆面幾乎全有滲漏情形，此可由附件七照片PI-P136所示與現場壁體長青苔、白華、鋼筋銹水痕可證，此一現象應全面費心徹底修繕及止漏，以維護結構安全與使用機能，修復時為確保止水與補強效果，建議連續壁大底高程起算至頂面範圍納入修繕區域，故連續壁修繕深度為16.55公尺，壁體周長為（35.6+816）×2=1,705公尺。

因此總修繕面積16.55×1,705= 28,218平方公尺。

有關修繕範圍之數量統計與價格計4,839萬3,327元」。

故就系爭工程土木建築部分之地下連續壁滲漏瑕疵，被上訴人台南市政府即依該鑑定結果自萬裕公司扣款4,839萬3,327元，未另編列預算，以該金額統包之方式發包予被上訴人尚禹公司。

嗣萬裕公司曾發函與台灣省土木技師公會質疑當初鑑定連續壁瑕疵修繕方式及扣款費用是否多扣，台灣省土木技師公會函覆說明三稱：「本會結算報告書中，對於前述問題之處理方法及所扣款項目如原報告書中附件七，初步可採用…本構想曾於台南市政府（三方開會）就本案結算結果報告會場中提出如何達成此一目標之工法…」，亦即台灣省土木技師公會意指就系爭工程土木建築部分之地下連續壁滲漏瑕疵項目及修補之施工法是經萬裕公司與被上訴人台南市政府雙方同意後方扣款，故被上訴人台南市政府以統包方式發包方會採固定金額發包，方與台灣省土木技師公會所鑑定之有關修繕範圍之數量統計與價格總計4,839萬3,327元相符。

而系爭工程土木建築部分之地下連續壁滲漏修補費用4,839萬3,327元，係依台灣省土木技師公會建議以「採用壓力灌注止水方式處理，因此灌漿材需滲透30公分RC牆及滲入70公分連續壁（合稱複合壁）以到達主筋處…，」，然實際上並未依此方式修復瑕疵，尚禹公司僅施作滲水部分修補工程而支出承攬報酬1,035萬3,689元，即可修補系爭工程土木建築部分之地下連續壁滲漏瑕疵，惟上開4,839萬3,327元（含如何達成此一目標之工法）當初是經萬裕公司與被上訴人台南市政府雙方同意後方扣款，用以修繕地下連續壁滲漏瑕疵之用，故此既非被上訴人台南市政府預算，而上訴人正道公司因與萬裕公司早於88年12月20日簽立協議書，在上訴人正道公司與被上訴人台南市政府完成點交前，上訴人正道公司為配合被上訴人台南市政府之要求，能儘速進場等因素，同意支付萬裕公司相關之行政費用及工程費，且因正道公司於88年12月7日取得台南市○○○○道路基地開發計畫得標人，並於89年2月1日與台南市政府簽立台南市○○路○○道路基地開發經營契約，是萬裕公司就系爭工程權利義務於90年1月5日海安路地下街工程結算點交會議，方會與上訴人正道公司合意由上訴人正道公司概括承受萬裕公司之權利義務，並因上訴人正道公司概括承受萬裕公司之權利義務，遂於90年7月25日簽立協議書，協議上訴人正道公司清償萬裕公司代墊款之金額，故於修補瑕疵工法改變下，修繕瑕疵完成而有剩餘3,803萬9,638元之情況下，自應返還上訴人正道公司，被上訴人台南市政府卻錯誤迄今未退還上訴人正道公司，而竟悉數支付報酬予尚禹公司，被上訴人台南市政府及被上訴人台南市政府之承辦人戊○○，與尚禹公司及視同被上訴人甲○○等人以此方式侵害上訴人正道公司而造成尚禹公司溢領工程款，已構成共同侵權行為。

上訴人正道公司自得依民法第184條、185條及188條起訴請求被上訴人負連帶損害賠償責任。

又由於地下連續壁滲漏瑕疵修補工程係採固定金額發包，被上訴人尚禹公司亦知之甚詳，故就此部分瑕疵修補實際上僅產生1,035萬3,689元之費用，故就其溢領部分自亦構成不當得利，上訴人正道公司自得同時依民法第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人台南市政府及尚禹公司返還。

再者，因系爭工程土木建築部分之地下連續壁滲漏修補費用4,839萬3,327元，係由被上訴人台南市政府自萬裕公司領取之工程款中以有瑕疵需修補為由而扣款，既然此部分修補費用僅需1,035萬3,689元，依契約之法律關係，被上訴人台南市政府自應返還上訴人正道公司等語。

並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人及視同被上訴人甲○○應連帶給付上訴人3,803萬9,638元，及自起訴狀繕本送達之翌日起按年利率百分之5計算之利息。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

㈣上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。

貳、被上訴人則提出如下之抗辯：

一、被上訴人台南市政府部分：被上訴人台南市政府於82年4月27日，與泉安營造事業有限公司（下稱泉安公司）、承安實業股份有限公司、漢偉股份有限公司、開立工程股份有限公司、中興電工機械股份有限公司，就系爭工程簽訂工程合約，其中土木建築部分由泉安公司負責施工，萬裕公司則為土木建築部分之連帶保證人。

泉安公司自82年8月16日開工後，施工至85年12月30日（估驗期別為1-39期），嗣因故無法續作，由萬裕公司接續施工，並與被上訴人台南市政府簽立履約協議書，暨由興松有限公司（下稱興松公司）為萬裕公司履約協議之連帶保證人，期間曾分別由萬裕公司、興松公司個別施作（萬裕公司之估驗期別為40-46及49-69期，興松公司為47-48期），直至89年9月27日，被上訴人台南市政府與泉安公司、萬裕公司合意終止系爭工程土木建築部分合約，雙方同意就系爭工程土木建築部分已施作部分，委請台灣省土木技師公會鑑定瑕疵，並由被上訴人台南市政府自各施工廠商之工程保留款或其他款項辦理瑕疵扣款，如有剩餘工程款則通知廠商領款。

經台灣省土木技師公會鑑定系爭工程土木建築部分，認定應分別自泉安公司、萬裕公司、興松公司等施工廠商辦理瑕疵扣款，其中上訴人正道公司所指地下連續壁滲漏瑕疵，係自泉安公司施作部分工程款扣款4,839萬3,327元，此從台灣省土木技師公會工程結算服務報告書第11頁所附「各施工廠商結算明細表」，詳載「泉安營造連續壁滲漏（瑕疵扣款）48,393,327」即明，於報告書第13頁亦載：「（三）本工程瑕疵修繕費估算：2.地下連續壁滲漏：連續壁大底高程起算至頂面範圍納入修繕區域，故連續壁修繕深度為16.55公尺，壁體周長為1,705公尺，因此總修繕面積28,218平方公尺。

計4,839萬3,327元整。

本項由泉安營造全數負擔修繕費。」

等情可據；

故上訴人正道公司稱就系爭工程土木建築部分之地下連續壁滲漏瑕疵，被上訴人台南市政府依據鑑定結果自萬裕公司扣款4,839萬3,327元等情，顯與事實不符。

且萬裕公司雖為泉安公司於系爭工程土木建築部分之連帶保證人，但泉安公司停工後，僅由萬裕公司及興松公司接續施工，嗣泉安公司、萬裕公司及興松公司，就渠等分別施作部分之工程款及瑕疵扣款，均獨立計算及領款，足認萬裕公司並無概括承受泉安公司就系爭工程土木建築部分之權利義務，上訴人正道公司稱萬裕公司承受泉安公司就系爭工程土木建築部分所生權利義務，顯無可採。

又如前所述，系爭工程土木建築部分之地下連續壁滲漏瑕疵扣款4,839萬3,327元，係扣自泉安公司而非萬裕公司；

且被上訴人台南市政府於90年7月間，編列預算金額2億5,000萬元，就「台南市○○路地下街、地下停車場未完成結構體及已完成結構體部分瑕疵改善工程」（包含前開連續壁滲漏瑕疵工程），依政府採購法規定，以統包方式公開辦理招標。

嗣由尚禹公司於90年8月21日以1億9,000萬元得標，於90年9月1日與其簽訂統包工程契約書，而該工程據尚禹公司提出之工程估驗單，其中就統包工程所支出之費用，金額亦高於自系爭工程瑕疵扣款4,839萬3,327元，足認上訴人正道公司所稱被上訴人台南市政府未另編列預算，以該金額統包之方式發包予尚禹公司云云，要非屬實。

另上訴人正道公司稱其已概括承受萬裕公司就系爭工程之權利義務，然觀「海安路地下街暨地下停車場工程結算點交相關事宜會議」記錄內容，並無記載上訴人正道公司概括承受萬裕公司就系爭工程土木建築部分之權利義務，雖會議結論有「工地之安全圍籬正道公司同意概括承受」、「正道對點交工作已確認完成且點交時工地之雜物清運及點井抽水，依點交記錄由正道公司概括承受。」

、「台灣省土木技師公會及市府與萬裕已完成點交工作，正道同意列為瑕疵清單概括承受，並不再作任何主張。」

，但此應僅係承受點交工作內容，非謂承受萬裕公司就系爭工程土木建築部分之權利義務，此從會議結論亦有「有關民族路之損鄰賠償問題，請萬裕公司再盡量協商。」

可知上訴人正道公司並無概括承受萬裕公司權利義務之情形，否則上訴人正道公司對萬裕公司應負之鉅額損鄰賠償金額，為何不願概括承受。

再者，上訴人正道公司稱其係概括承受萬裕公司系爭工程土木建築部分之權利義務，並稱萬裕公司係概括承受泉安公司之權利義務，故認本件對泉安公司之瑕疵扣款，應退還給伊；

然就系爭工程而言，被上訴人台南市政府與上訴人正道公司並無任何契約關係，且依被上訴人尚禹公司提出之工程估驗單，其中就統包工程所支出之費用，金額亦高於瑕疵扣款4,839萬3,327元，顯已無任何瑕疵扣款餘額。

且系爭工程土木建築部分瑕疵扣款係因原承攬單位施工不當所致，則另行發包予被上訴人尚禹公司承作瑕疵改善工程，縱有剩餘扣款，亦無發還原承作單位之理，上訴人正道公司主張瑕疵改善工程完成後若有剩餘扣款應返還給伊，並無可採。

是上訴人正道公司基於侵權行為、不當得利及契約關係為本件請求，均無理由，且其所主張之侵權行為損害賠償請求權已罹2年請求權時效等語。

並聲明：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

㈢如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。

二、被上訴人戊○○部分：系爭工程土木建築部分之地下連續壁滲漏瑕疵扣款4,839萬3,327元，其被扣款人應非萬裕公司，而係泉安公司，有台灣省土木技師公會89年11月14日工程結算服務第二階段報告書第11至14頁可稽。

而上訴人正道公司主張系爭工程土木建築部分之地下連續壁滲漏瑕疵扣款，若瑕疵改善完成後如有剩餘，應返還萬裕公司，惟上訴人正道公司所舉之證據，均尚不足證明系爭工程土木建築部分之地下連續壁滲漏瑕疵扣款，若有剩餘應返還萬裕公司。

況系爭工程土木建築部分之地下連續壁滲漏瑕疵扣款，係扣自泉安公司之工程款，而與萬裕公司無涉，故豈有可能系爭工程土木建築部分之地下連續壁滲漏瑕疵扣款，若有剩餘應返還萬裕公司之理。

且依91年5月1日被上訴人尚禹公司之請款單及其附件工程估驗單4紙暨計算式之說明，可證明系爭工程土木建築部分之連續壁滲漏瑕疵改善費用已逾瑕疵扣款4,839萬3,327元。

況被上訴人台南市政府既未與萬裕公司或泉安公司間，有系爭工程土木建築部分之地下連續壁滲漏瑕疵扣款若有剩餘應返還之約定，是姑不論系爭工程土木建築部分之地下連續壁滲漏瑕疵扣款日後是否有剩餘，即無審究之必要，況系爭工程土木建築部分之地下連續壁滲漏瑕疵扣款事實上亦無剩餘，是上訴人正道公司主張伊已概括承受系爭工程土木建築部分之權利義務，系爭工程土木建築部分之地下連續壁滲漏瑕疵扣款尚剩餘3,803萬9,638元，應返還伊云云，顯無理由。

另被上訴人戊○○係於系爭工程土木建築部分發包予被上訴人尚禹公司之際，始接手承辦，故在發包前之相關扣款鑑定、會議等事宜，均未參與。

被上訴人戊○○任台南市政府工務局土木課技士，僅係最基層之承辦人員而已，其上級尚有土木工程課課長、工務局局長等直屬長官。

本件被上訴人尚禹公司向台南市政府請領工程款時，被上訴人戊○○均本於職責，依行政程序，先經監造單位即林同棪工程顧問公司查核估驗無誤，再呈請土木工程課課長、工務局技正、工務局局長層層核示後，始為付款，所有程序一切依法依約為之，如此何來被上訴人台南市政府溢付或被上訴人尚禹公司溢領工程款可言等語。

並聲明：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

㈢如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。

三、被上訴人尚禹公司及視同被上訴人甲○○部分：被上訴人尚禹公司和視同被上訴人甲○○與上訴人正道公司間並無任何法律關係，尚禹公司係因承攬「台南市○○路地下街地下停車場未完成結構體及已完成瑕疵工程」而與台南市政府訂有統包工程契約書，該契約之當事人並無上訴人正道公司或萬裕公司，而視同被上訴人甲○○雖曾擔任尚禹公司負責人，惟自97年3月起已不再擔任該項職務。

又依被上訴人台南市政府與萬裕公司之終止契約書，其契約當事人除萬裕公司外，尚有泉安公司。

再根據台灣省土木技師公會之結算明細，連續壁滲漏之扣款4,839萬3,327元，係扣自泉安公司之工程保留款，而與萬裕公司無涉，是縱上訴人正道公司自稱概括承受萬裕公司於系爭工程土木建築部分之權利義務，惟萬裕公司與上訴人正道公司間似僅就工程部分做概括承受而已，未必及於萬裕公司於系爭工程土木建築部分之全部權利與義務。

再因該項扣款係自泉安公司之工程保留款中扣除，而與萬裕公司無涉，更遑論上訴人正道公司，尚難謂上訴人正道公司與被上訴人尚禹公司就該項扣款間存有任何法律關係，被上訴人尚禹公司既非上訴人正道公司所主張訴訟標的法律關係之義務主體，則被上訴人尚禹公司當事人之適格即存有欠缺，上訴人正道公司以被上訴人尚禹公司為被告之起訴無理由。

再者，侵權行為須以故意或過失不法侵害他人權利，且以他人受有實際損害為成立要件，被上訴人尚禹公司與被上訴人台南市政府間基於工程承攬契約之法律關係施作合約項目及領取款項，係兩造間契約相互履行，並無不法或不當，且在系爭工程土木建築部分之終止契約書中，其當事人為被上訴人台南市政府、泉安公司及萬裕公司三方，然由台灣省土木技師公會之結算扣款明細中可見，被上訴人台南市政府據以扣除原承攬商因施作不當之諸多瑕疵之被扣款人係泉安公司，並非萬裕公司，更非上訴人正道公司，因而此項扣款並未對上訴人正道公司造成任何損害，其請求被上訴人尚禹公司負損害賠償責任即顯無理由。

又雙務契約本屬契約兩造當事人間就該契約事項及內容所為之約定，尚無民法第179條所規定不當得利之適用，亦與契約外之第三人概無相關，故上訴人正道公司主張被上訴人尚禹公司就該契約之執行對被上訴人台南市政府有不當得利，要求返還，在請求權基礎上即有疑義。

另按侵權行為之損害賠償請求權，依民法第197條第1項規定，於2年間不行使而消滅，而系爭工程土木建築部分之地下連續壁滲漏瑕疵修繕係於90年9月起開始施工至91年4月30日即已施作完成，上訴人正道公司因係後續接管之BOT廠商，故其對被上訴人尚禹公司於系爭工程土木建築部分之地下連續壁滲漏瑕疵修繕之施工過程及方法原本即知之甚詳，其事實上至遲於92年12月21日即已知曉其所主張之「被上訴人尚禹公司以不合合約約定之施工方法施工」之事實，且若被上訴人尚禹公司之此一施工工法對其於系爭工程土木建築部分之地下連續壁滲漏瑕疵修繕之利益有任何影響，以其做為修繕工程之施工廠商之身分所應具備之經驗及知識而言，亦應知之甚詳，故縱其可據此主張（即此一施工工法可以節省成本），惟其知曉並可主張請求之時間迄今因已逾越2年之可請求期限而罹於時效等語。

並聲明：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

叁、兩造不爭執及爭執之事項：

一、兩造不爭執事項：㈠被上訴人台南市政府與萬裕公司、泉安公司於89年9月27日就雙方原訂立之「台南市○○路拓寬地下街、地下停車場新建工程」（即系爭工程）雙方另簽署「台南市○○道六』海安路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約協議書」及「台南市○○道六』海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約書」簽立終止協議書，其中有關工程結算部分，於終止協議書第3條第㈢款約定：「本工程之瑕疵方面，約定由台灣省土木技師公會鑑定之，若經由台灣省土木技師公會鑑定結果，認定有瑕疵且有修補之必要，則乙方（萬裕公司）同意該鑑定所認定之修繕費用，並由甲方（台南市政府）自應給付與乙方之工程保留款或其他款項扣除之」之事實，有上訴人所提該終止契約書影本1份為憑。

㈡嗣經台灣省土木技師公會鑑定結果，就「已施作部分瑕疵修繕費用計算」認定為4,839萬3,327元，此部分亦有台灣省土木技師公會所具「台南市○○道六】海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程，終止合約，工程結算服務第二階段報告書【案號89服004】第一冊影本可稽，而被上訴人台南市政府依該鑑定結果，自工程保留款中，逕予扣除4,839萬3,327元。

二、兩造爭執事項：㈠系爭工程終止協議書第3條第㈢款工程瑕疵之扣款對象，究係萬裕公司或泉安公司？㈡上訴人正道公司是否有概括承受萬裕公司就該終止協議書所生之權利、義務？㈢依系爭工程終止協議書第3條第㈢款所定系爭工程瑕疵之扣款，該瑕疵扣款之性質，究係扣款數額之核定，抑或係扣款數額之預定？㈣被上訴人台南市政府就系爭工程瑕疵之修繕費用是否為1,035萬3,689元？而瑕疵改善完成後如有剩餘款項，上訴人正道公司得否請求被上訴人台南市政府返還？㈤被上訴人戊○○、尚禹公司及視同被上訴人甲○○等是否對上訴人正道公司構成侵權行為而應負連帶賠償責任？㈥被上訴人尚禹公司是否有不當得利？

肆、本院得心證之理由：

一、系爭工程終止協議書第3條第㈢款工程瑕疵之扣款對象，究係萬裕公司或泉安公司，審酌如下：㈠上訴人正道公司主張系爭工程終止協議書第3條第㈢款工程瑕疵之扣款對象為萬裕公司云云，惟被上訴人等則抗辯稱扣款之對象為泉安公司等語。

經查，系爭工程終止協議書之乙方包含萬裕公司及泉安公司二者（見原審98年度補字第178號卷第11頁），是該瑕疵之扣款對象，自無法單依該終止協議書即行認定。

依上揭終止協議書條款約定之內容，就系爭工程已施作部分之瑕疵，決定扣款之項目、數額係委由台灣省土木技師公會鑑定之，是要究明扣款之對象，自應依台灣省土木技師公會之鑑定報告為準。

而上訴人正道公司所提之台灣省土木技師公會所具「台南市○○道六』海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程，終止合約，工程結算服務第二階段報告書【案號89服004】第一冊」影本，僅自第1頁至第10頁，其中就系爭工程連續壁滲漏部分瑕疵部分，僅認定修復款項為4,839萬3,327元，並未說明該連續壁係由何公司施工（見原審98年度補字第178號卷第28至29頁）。

惟依被上訴人台南市政府提出上揭資料影本第1至第14頁，在第13頁第11項第㈢款第2目關於「地下連續壁滲漏部分，認定修繕費用之48,393,327元，『本項由泉安營造全數負擔修繕費』」（見原審卷第54頁）。

依此記載內容，堪認被上訴人台南市政府所辯該連續壁瑕疵修繕費用之扣款對象係泉安公司，並非上訴人正道公司所主張之萬裕公司等情，應屬可採。

㈡就此，上訴人正道公司主張萬裕公司係泉安公司的連帶保證人，嗣泉安公司之權利義務由萬裕公司承受云云。

經查：⒈按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明（最高法院45年台上字第1426號判例意旨參照），但連帶保證人對於債權人只負全部給付責任，並非當然承受主債務人對於債權人之權利，而成為契約之主體。

而債務之承擔，則係債務之移轉，原債務人已由債之關係脫退，僅由承擔人負擔債務（最高法院22年上字第426號判例意旨參照）。

經查，萬裕公司為泉安公司於系爭工程土木建築部分之連帶保證人，此有系爭工程契約在卷可查（見原審卷第111至112頁）。

且由台南市○○道六」海安路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約協議書記載：「一、甲方（即台南市政府）同意依原契約第20條第1項規定，由乙方（即泉安公司）之連帶保證廠商，即丙方（即萬裕公司）依原契約之規定代為履行，丙方自本協議書成立之日起，凡乙方應承作而未作之工程及已作部分之瑕疵補正等，概由丙方負責施工，並應遵守原契約乙方應負之全部義務。

…四、乙、丙方間之權利、義務關係與甲方無涉，又丙方代為履行原契約所發生報酬所得，由丙方開立發票逕向甲方據領，與乙方無涉。

…七、本協議乙方、丙方、連帶保證人及丁方（即履約保證金保證銀行），在丙方未完全履行本工程之前，對原契約之履行及保證責任仍繼續存在。

八、本協議書視為原契約之一部分，甲、乙、丙、丁四方（含原契約連帶保證人及追加連帶保證人）之權利、義務，除應遵守本協議書之約定外，其未列事項均依原契約規定精神行之。

…」等語（見原審卷第113頁），則揆諸上揭說明，泉安公司在無法履行系爭工程土木建築部分後，係由其連帶保證人萬裕公司代為履行其就系爭工程未施作部分之義務，且依履約協議書記載之內容可知，萬裕公司僅依連帶保證人之地位代為履行系爭工程尚未施作及已施作部分之瑕疵補正義務，並非承擔泉安公司就系爭工程全部權利，是泉安公司仍為系爭工程契約之主債務人，萬裕公司並無承受泉安公司就系爭工程之權利。

又依台灣省土木技師公會鑑定結果報告書第11頁各施工廠商結算明細表所載（見原審卷第52頁），可知系爭工程土木建築部分由泉安公司施作1至39期後，再由萬裕公司及興松公司接手施工（興松公司為萬裕公司之連帶保證人，此有前開履行契約書可證，見原審卷第113至114頁），且泉安公司、萬裕公司及興松公司，就渠等分別施作部分之工程款及瑕疵扣款，均獨立分別計算，正與前述泉安公司仍為系爭工程之主債務人，萬裕公司並無承受泉安公司就系爭工程之權利相符，如此泉安公司始仍得請領其於系爭工程已施作完成部分之工程款，並由台南市政府就泉安公司於所施作之系爭工程地下連續壁滲漏之瑕疵部分為扣款。

再者，上訴人正道公司提出被上訴人台南市政府94年10月12日南市公土字第09431071010號函（見本院卷㈠第136至137頁），稱該函載明系爭工程連續壁滲漏部分瑕疵部分之扣款確實自萬裕公司之工程尾款中扣款云云。

然查，由前開台南市政府函文內容記載：「…四、結算扣款部分合計共7,608萬9,233元，已於台灣省土木技師公會89.11.14辦理結算時扣款及萬裕營造90.1.20發還尾款時扣款，項目及金額如下：㈠瑕疵扣款：連續壁滲漏4,839萬3,327元…」等語，僅可知結算扣款金額係由台灣省土木技師公會辦理結算時扣款及發還萬裕公司尾款時扣款，且扣款項目確有連續壁滲漏瑕疵部分之款項，惟該函並無明示系爭工程連續壁滲漏瑕疵部分之扣款對象確係為萬裕公司，是上訴人正道公司所為之上開抗辯，無以為憑。

⒉又上訴人正道公司所提出之被上訴人台南市政府內簽函文綜合意見雖記載：「二、主計室所簽意見：（會簽法制室），瑕疵扣款及東北角連續壁金額，由最後施工廠商萬裕公司承受一節，台灣省土木技師公會在結算時，該部分為泉安公司施工，依事實認定，判定扣泉安保留款，且在90年1月5日點交會議結論九：『本府同意依公會之結算報告辦理結算』。

並經鈞長於90年1月11日核示。」

（見原審卷第136頁），惟此係被上訴人台南市政府內部單位主計室簽呈片面認為瑕疵扣款及東北角連續壁金額，是否應向最後施工廠商萬裕公司扣款所表示之意見，非台南市政府最後之意見，而最後結論係依照台灣省土木技師公會所為之認定即應向泉安公司扣款，非謂萬裕公司有概括承受泉安公司於系爭工程契約之權利義務。

⒊再者，上訴人正道公司亦主張泉安公司原存放於被上訴人台南市政府之工程保留款，全數讓予萬裕公司，並書立「泉安營造債權債務移轉協議書」，足見萬裕公司已承受泉安公司之權利義務云云。

經本院依職權調閱台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）89年度偵字第1130號毀損債權案，其卷附泉安營造債權債務移轉協議書記載：「…二、乙方（即萬裕公司）代甲方（即泉安公司）履行台南市○○○○○路工程』之合約，則甲方原已完工存放在台南市政府之工程保留款，全數轉讓予乙方作為清償丙、丁方本件債務用，甲方無任何異議。」

（見台北地檢署89年度偵字第1130號第175頁）可知，泉安公司與萬裕公司約定泉安公司原存放在被上訴人台南市政府之工程保留款，全數讓予萬裕公司作為清償泉安公司所負債務之用，而被上訴人台南市政府依台灣省土木技師公會鑑定結果，自泉安公司工程保留款中逕予扣除4,839萬3,327元，此為兩造所不爭執，亦有各施工廠商結算明細表在卷可稽（見原審卷第52頁）。

然就上開泉安營造債權債務移轉協議書及台灣省土木技師公會鑑定報告之各施工廠商結算明細表觀之，萬裕公司應僅就泉安公司於工程保留款扣除逾期扣款及瑕疵扣款後之餘額，依其與泉安公司之協議書，始有權承受泉安公司之剩餘工程保留款，與上訴人正道公司所提起之本件訴訟係主張請求返還系爭工程之瑕疵扣款，而系爭工程之瑕疵扣款對象係泉安公司，兩者間並無關聯性，並無法以此證明萬裕公司有概括承受泉安公司之事實。

二、關於上訴人正道公司是否有概括承受萬裕公司就該終止協議書所生之權利、義務部分：㈠上訴人正道公司主張其與萬裕公司早於88年12月20日簽立協議書，約定萬裕公司就系爭工程所承作之項目為承受，且也因上訴人正道公司概括承受萬裕公司之權利義務，遂於90年7月25日簽立協議書，協議清償金額云云。

然查，上訴人正道公司與萬裕公司所簽定之協議書記載內容（見原審98年度補字第178號卷第44頁），應係指在上訴人正道公司與被上訴人台南市政府完成點交前，上訴人正道公司為配合被上訴人台南市政府准許其進場先行施工，期能儘速進場以便掌握工程概況及減少工程介面所產生之問題等因素，同意支付萬裕公司相關之行政費用及工程費，而萬裕公司須明確提供工程相關資訊及公安注意事項以便有效掌握工程現況，並未就上訴人正道公司概括承受萬裕公司就系爭工程之權利義務有明確之約定，是能否單以該協議書即認上訴人正道公司已概括承受萬裕公司就系爭工程終止協議書所生之權利、義務，誠有疑義。

而萬裕公司與上訴人正道公司嗣後於90年7月25日所簽訂之協議書（見本院卷㈠第181頁），係因上訴人正道公司與萬裕公司為解除雙方合作關係及釐清彼此間權利義務關係所簽訂，且觀之該協議書內容記載，主要在於釐清上訴人正道公司須支付萬裕公司因執行上訴人正道公司與台南市政府間之「台南市○○路景觀道路基地開發經營契約」之前置工程作業所代墊之費用計算，是難認該協議書足以證明上訴人正道公司有承受萬裕公司於系爭工程終止協議書之權利義務。

㈡又上訴人正道公司另主張其於89年2月1日與台南市政府簽立台南市○○路○○道路基地開發經營契約，是萬裕公司就系爭工程權利義務於90年1月5日海安路地下街工程結算點交會議，方會與上訴人正道公司合意由上訴人正道公司概括承受萬裕公司之權利義務云云。

經查，上訴人正道公司所提之台南市○○路○○道路基地開發經營契約，該開發經營契約第2條2.2就開發經營範圍約定：「乙方（即上訴人）就本計畫之開發經營項目包括：⒈本基地地面道路及景觀之設計、興建、管理與維護。

⒉於甲方（即台南市政府）已興建完成之本基地地下一層及地下二層之結構體內，設計、興建、管理並維護建築物及其附屬設施。

⒊設計、興建、經營、管理並維護經相關主管機關依法令核准之本基地之地上建物。

⒋其他經甲方同意或變更之開發經營項目。」

（見本院卷㈠第106至107頁），由此可知，上訴人正道公司提出之開發經營契約，並非關於系爭工程結構體之興建，而係就在系爭工程結構體興建完成後，於地面道路、景觀及已完成之結構體為設計、管理等經營上之措施，與系爭工程並無關聯，足見上訴人正道公司並無參與系爭工程之施作，且上訴人正道公司於本院亦自陳泉安公司並無參與該開發經營契約（見本院卷㈠第97頁反面），又萬裕公司僅為泉安公司之連帶保證人，並無承受泉安公司就系爭工程之權利義務，已如前述，是上訴人所請求之標的係針對系爭工程連續壁滲漏瑕疵部分之扣款，與上揭開發經營契約並無任何關聯，該開發經營契約並無法證明上訴人有概括承受萬裕公司之權利義務。

再者，依「海安路地下街暨地下停車場工程結算點交相關事宜會議」會議記錄內容（見原審98年度補字第178號卷第36至41頁），上訴人正道公司與萬裕公司均為該次會議之出席者，萬裕公司亦以自己之責任參與該次會議，此由萬裕公司出席之代表對該連續壁瑕疵部分扣款如有不足部分，亦當場表示：「本公司繳交肆仟參佰伍拾萬保固保證保險單，可作為保固保證之用。」

，雖會議結論有「工地之安全圍籬正道公司同意概括承受」、「正道對點交工作已確認完成且點交時工地之雜物清運及點井抽水，依點交記錄由正道公司概括承受。」

、「台灣省土木技師公會及市府與萬裕已完成點交工作，正道同意列為瑕疵清單概括承受，並不再作任何主張。」

，但此應指上訴人正道公司僅係承受點交工作內容，非謂承受萬裕公司就系爭工程之權利義務。

且會議結論亦有「有關民族路之損鄰賠償問題，請萬裕公司再盡量協商。」

，可知上訴人正道公司並無概括承受萬裕公司權利義務之情，否則上訴人正道公司對萬裕公司應負之損鄰賠償金額，亦應一同概括承受。

又除此之外，並無任何有關於萬裕公司要將權利、義務由上訴人正道公司概括承受之發言或記錄，是上訴人正道公司主張其已承受萬裕公司就系爭工程之權利義務，應不足採。

三、依系爭工程終止協議書第3條第㈢款所定系爭工程瑕疵之扣款，該瑕疵扣款之性質，究係扣款數額之核定，抑或係扣款數額之預定：依上揭終止協議書第3條第㈢款所定工程瑕疵之扣款約定內容為：「關於本工程已施作部分之瑕疵，雙方同意由台灣省土木技師公會鑑定之。

若經由台灣省土木技師公會鑑定結果，認定有瑕疵且有修補之必要，則乙方（即泉安公司及萬裕公司）同意該鑑定所認定之修繕費用，並由甲方（即台南市政府）自應給付予乙方之本工程保留款或其他款項中扣除之。」

，及該終止協議書第2條第㈢款就萬裕公司及泉安公司之義務約定：「本協議書雖已規定對乙方（即萬裕公司及泉安公司）之現有工作瑕疵予以扣款，乙方仍應於原合約終止日起3年內，就原合約之工作負瑕疵擔保責任。

但乙方依本協議書已遭扣款者，甲方（即台南市政府）不得重複要求乙方負瑕疵擔保責任。

…」（見原審98年度補字第178號卷第12至13頁）。

按該終止協議書係協議終止原於86 年3月13日就系爭工程簽署「台南市○道○○○路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約協議書」及「台南市○道○○○路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約」，其中就已施作之工程中，泉安公司及萬裕公司雖得請領款項，然依終止協議書第2條第㈢款之約定尚需負瑕疵擔保責任，此泉安公司及萬裕公司應負之瑕疵擔保責任，轉換為由台灣省土木技師公會鑑定後，由鑑定所得之修繕費用代替之，亦即瑕疵擔保責任經台灣省土木技師公會鑑定後，已變成具體之修繕費用。

而關於其中連續壁滲水之瑕疵擔保責任，由台南市政府扣款修繕費用4,839萬3,327元後，依上開終止協議書第2條第㈢款之約定，泉安公司已遭扣款修繕費用者，被上訴人台南市政府不得再重複要求泉安公司負瑕疵擔保責任，其意應係指泉安公司遭扣款前揭修繕費用後，原則上即視為泉安公司已履行瑕疵擔保責任完畢。

況依上訴人正道公司所提90年1月5日就海安路地下街暨地下停車場工程結算點交相關事宜會議紀錄所作成之結論第五點記載：「有關土木技師公會所列瑕疵扣款之問題，瑕疵部分經土木技師公會所列之扣款金額，若經費超過原有金額，萬裕同意由保固保證保險單扣抵；

另由市府依採購法辦理發包，若發包不成，正道公司願意依土木技師公會所列價格辦理。」

等語（見原審98年度補字第178號卷第40頁），亦可認定有關瑕疵費用，係採用如扣款數額不足支付實際之修繕費用，應由萬裕公司補足，並無扣款數額超過實際修繕費用應退還萬裕公司之約定，足見台灣省土木技師公會鑑定所得之修繕費用數額，應為瑕疵扣款數額之核定。

四、綜上，本件系爭工程連續壁滲漏瑕疵之扣款對象為泉安公司而非萬裕公司，且萬裕公司僅為泉安公司之連帶保證人，並無承擔泉安公司於系爭工程契約之全部權利義務，又上訴人正道公司並無其概括承受萬裕公司就該終止協議書所生之權利義務，是上訴人正道公司無權依契約關係對被上訴人台南市政府為本件之請求；

又上訴人正道公司對於系爭工程既無存在任何權利，亦無任何損害發生，則上訴人正道公司另依侵權行為損害賠償請求權請求被上訴人台南市政府、戊○○、尚禹公司及視同被上訴人甲○○應負連帶賠償責任，並無理由。

再者，被上訴人台南市政府就系爭工程之連續壁滲漏瑕疵扣款係屬於扣款數額之核定，並無扣款數額超過實際修繕費用應退還萬裕公司之情事，且上訴人正道公司並無承受萬裕公司於系爭工程契約之權利義務，則上訴人正道公司依不當得利返還請求權，請求被上訴人尚禹公司應負返還責任云云，亦無理由。

上訴人正道公司於本件訴訟既無任何請求權存在，則本件其餘爭點：㈣被上訴人台南市政府就系爭工程瑕疵之修繕費用是否為1,035萬3,689元？而瑕疵改善完成後如有剩餘款項，上訴人正道公司得否請求被上訴人台南市政府返還？㈤被上訴人戊○○、尚禹公司及視同被上訴人甲○○等是否對上訴人正道公司構成侵權行為而應負連帶賠償責任？㈥被上訴人尚禹公司是否有不當得利？即無審酌之必要，又上訴人於本院具狀請求訊問證人許勝雄、林清南、顏宗瓊以證明系爭工程之連續壁滲漏瑕疵之扣款金額係經萬裕公司與台南市政府雙方同意扣款，另請求訊問證人蔡文斌以證明萬裕公司之權利義務已由上訴人正道公司概括承受，並請求向台南市議會調取91年間謝龍介議員質詢系爭工程之會議記錄及向被上訴人台南市政府調取90年1月5日海安路地下街工程結算點交會議之錄音帶以釐清本案云云，因事證已明，核無必要，併此敘明。

伍、綜上所述，上訴人正道公司依侵權行為、不當得利、契約關係請求被上訴人等連帶給付3,803萬9,638元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，核無不合；

上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判為無理由，應予駁回。

陸、本件判決結果已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認與判決之結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 張世展
法 官 蘇重信
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
書記官 陳嘉琍
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。