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臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度重上更㈠字第8號
上 訴 人 甲○○
己○○
戊○○
丁○○
丙○○
上列五人共同
訴訟代理人 許哲嘉 律師
參 加 人 庚○○
住臺中市○○街165號
法定代理人 乙○○ 住同上
參 加 人 壬○○ 住臺中市○○街40號
癸○○ 住臺中市○○街165號
上列三人共同
訴訟代理人 陳國華 律師
被 上訴人 辛○○ 住臺中市○區○○路178號
訴訟代理人 蘇顯騰 律師
上列當事人間因請求返還信託物事件，上訴人對於中華民國97年8月20日臺灣雲林地方法院第一審判決（96年度重訴字第69號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於98年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔；
參加訴訟部分，由參加人負擔。
事 實 及 理 由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。
是變更、追加之訴，若僅請求之基礎事實同一者，並無須得他造之同意。
又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號裁判要旨參照）。
次按訴預備之合併即原告預慮其提起之先位之訴無理由，同時提起不能併存之他訴（預備之訴），若先位之訴無理由時，請求就預備之訴審判，此種訴之合併，以原告所主張之數項法律關係不能併存為其要件（最高法院64年台上字第82號判例參照）。
被上訴人原主張係本於合夥及信託契約關係請求系爭土地所有權移轉登記，於本院備位主張本於借名關係請求移轉登記，核屬訴之追加，二者主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為相關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，揆諸前開說明，核屬基於同一基礎事實，被上訴人所為訴之追加，上訴人雖不同意，亦應准許。
二、被上訴人主張：㈠、伊擔任合夥事務執行人，與訴外人黃金村於民國（下同）63年11月間各以5/6、1/6之出資比例共同出資購買系爭三筆土地。
因系爭三筆土地均係農地，依當時土地登記法令限制，土地所有權人須具備自耕農身分且不得登記為共有。
乃約定以信託關係，借用黃金村名義辦理系爭土地所有權移轉登記。
又因雙方屬至親（黃金村原為伊之妻兄，嗣後另娶上訴人甲○○），購買系爭土地當時並未立有書契證明，僅由伊持有系爭土地之所有權狀正本。
嗣伊與黃金村為證明彼此權利義務關係，遂於90年7月1日由代書方邦良代撰合約書（下稱系爭合約書）載明：⑴甲乙雙方（被上訴人稱甲方、黃金村稱乙方）於63年11月間合買系爭土地（面積如同謄本所載）。
甲方出資新臺幣（下同）50萬元正，乙方出資10萬元正。
⑵系爭土地出售應經雙方同意，如任一方決意出售於他人時，由共有一方優先購買。
⑶政府繳納規稅時，由雙方比例分擔，出售時款項之分配亦同。
⑷恐口說無憑，雙方各留一份等語，以資證明。
嗣黃金村於96年2月11日死亡，其一切權利義務由上訴人等共同繼承，伊一再請求上訴人移轉登記未果。
乃向臺灣雲林地方法院聲請以96年度裁全字第1426號民事裁定，對於上訴人假處分執行查封完畢，禁止上訴人等對於系爭三筆土地，權利範圍均為5/6，不得為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為。
惟上訴人仍於96年9月7日以分割繼承為登記原因，將系爭土地登記為上訴人甲○○所有，此項遺產分割行為，已涉及假處分查封物之讓與及處分行為，對於查封之債權人自不生效力，伊得訴請上訴人甲○○將系爭土地之分割繼承登記，均予以塗銷。
又黃金村死亡後，已確定發生退夥之效力，該合夥僅剩伊一人，已不符合夥之性質，應認合夥之目的事業已不能完成，而發生合夥法定解散之效力，應辦理清算以結束合夥關係。
上訴人既為系爭土地信託關係之受託人即黃金村之法定繼承人，伊以合夥清算人之地位，亦得以信託人之身分，隨時對上訴人為終止信託關係，並請求返還上開信託物予合夥或返還予伊。
爰以訴狀繕本送達上訴人之時，為意思表示生效之時。
而該合夥之合夥財產僅有系爭土地，故清算結果，合夥之剩餘財產即由伊與黃金村之法定繼承人按合夥出資比例分配，由伊分得系爭土地其中應有部分均各5/6，上訴人分得其中應有部分均各1/6，因而伊得請求上訴人逕將系爭三筆土地於辦理繼承登記後，將各筆土地之其中5/6應有部分辦理所有權移轉登記與伊，以了結現務；
如法院認為本件之法律事實，性質上要定位為單純借名登記之法律關係，被上訴人一併主張備位主張為借名登記等語。
原審就伊請求上訴人應將系爭三筆土地於辦理繼承登記後，將各筆土地之其中5/6應有部分辦理所有權移轉登記部分為伊勝訴之判決並無不當，上訴人之上訴為無理由。
【另被上訴人請求確認兩造間就系爭三筆土地有合夥及信託登記之法律關係存在，被上訴人已敗訴確定。
再被上訴人請求上訴人甲○○應將系爭土地各於96年9月7日以分割繼承為登記原因之所有權登記予以塗銷部分，上訴人甲○○已敗訴確定，是本院應審酌者為被上訴人請求上訴人辦理繼承登記及所有權應有部分六分之五移轉登記部分】㈡、聲明：⒈上訴駁回。
⒉訴訟費用除確定部分外由上訴人負擔。
三、上訴人及參加人則以：㈠、本件被上訴人就其購買系爭三筆土地應有部分均各5/6之買賣契約，雖以黃金村為登記名義人，然並未有使黃金村真正取得農地從事耕作之意思，仍自任所謂合夥執行人，並持有所有權狀，係以迂迴方法逃避土地法第30條之強制規定，達到無自耕能力者取得農地所有權之實質目的，實為脫法行為，其所為之買賣契約及消極信託行為應屬無效。
又系爭土地係被上訴人及參加人已故父親蔡謀江所出資購買，被上訴人與黃金村均未出資，黃金村僅單純受蔡謀江委託擔任系爭三筆土地之登記名義人。
伊固願將系爭三筆土地返還，惟應返還給已故蔡謀江之所有繼承人，非僅返還給被上訴人等語，資為抗辯。
㈡、聲明：⒈原判決除確定部分外廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
⒊訴訟費用由被上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：㈠、坐落雲林縣斗南鎮○○段694地號、面積2,472平方公尺；
同段695地號、面積2,051平方公尺；
同段1022地號、面積28平方公尺等系爭三筆土地，原登記為黃金村所有。
㈡、黃金村於95年9月5日以系爭三筆土地，向三信商銀供作借款擔保，設定本金最高限額抵押權156萬元。
㈢、黃金村於96年2月11日死亡，上訴人甲○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○為黃金村之繼承人。
而系爭三筆土地於96年9月7日分割繼承，現登記為上訴人甲○○所有。
㈣、90年7月1日書立之合約書，其上之「黃金村」簽名及印文，與最高限額抵押權人三信商銀借款時之授信約定書上「黃金村」簽名及印文相符。
㈤、系爭三筆土地，曾經蔡大元個人列入於不動產評估報告總覽內。
㈥、系爭三筆土地所有權狀現由被上訴人保管，並曾於95年7月6日聲請住址變更登記。
㈦、以上事實，並有土地登記謄本、土地所有權狀、合約書、他項權利證明書、抵押權設定契約書、不動產評估報告總覽等資料附卷足參（見原審卷第10-12、14-16、17、67、68、143、258、260、264頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、至於被上訴人先位聲明主張依合夥及信託登記之法律關係，預備聲明主張依借名契約之法律關係，請求上訴人應將系爭三筆土地辦理繼承後，將所有權應有部分均各5/6辦理移轉登記予被上訴人所有等情。
則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。
是本件應審酌者為：⑴、系爭土地是否為被上訴人與黃金村合資購買？⑵、上訴人是否應將系爭三筆土地應有部分均各5/6辦理所有權移轉登記予被上訴人所有？茲查：㈠、系爭土地是否為被上訴人與黃金村合資購買？⒈上訴人雖抗辯系爭土地係被上訴人與參加人等人之被繼承人蔡謀江所購買，黃金村僅單純受蔡謀江委託擔任系爭三筆土地之登記名義人而已，被上訴人並未出資云云。
查上訴人雖主張系爭土地為蔡謀江所購買，然被上訴人主張系爭三筆土地於63年間購買，並於63年12月6日完成登記，有土地登記謄本三份在卷可憑（原審卷第10-13頁），自屬真實。
而上訴人甲○○於74年12月3日始與黃金村結婚，因此，上訴人甲○○既於系爭三筆土地買賣及完成登記時間後，距離10餘年間始與黃金村結婚，對於結婚前之系爭三筆土地登記緣由，衡情未必清楚。
再者，系爭三筆土地前於95年9月5日，經黃金村生前提供向三信商銀借款擔保，並設定本金最高限額抵押權156萬元，並經原審法院向雲林縣斗南地政事務所調閱系爭土地抵押權設定申請書等資料、向三信商銀函調系爭土地抵押權設定契約暨他項權利證明書及授信約定書等資料查明屬實（見原審卷第66-69、70-76頁）。
苟系爭三筆土地為黃金村受蔡謀江之託而借名登記者，黃金村無任何權利者，其應無由背信而提供作借款擔保之用。
因此，上訴人甲○○等人此部分之主張，尚難遽予採信。
⒉而被上訴人主張系爭三筆土地為伊與訴外人黃金村於63年間所合資購買，並以黃金村名義登記所有權，其後為證明彼此權利義務關係，曾於90年7月1日委由代書訂立合約書（下稱系爭合約書）等情，業據其提出合約書乙紙附卷為憑（見原審卷第17頁）。
雖為上訴人所否認，然查：系爭合約書為被上訴人與黃金村於90年7月1日所簽立乙節，業經證人即承辦代書方邦良於原審證述：「（問：90年是什麼原因辦理書寫合約書？）土地，他們說他們兩人有合買土地，寫合約書對他們比較好，所以就寫了一張」、「（問：寫合約書當時有何人在場？）辛○○、黃金村和我三人在場，沒有其他人」等情明確（見原審卷第80頁）。
再就訴外人黃金村曾以系爭三筆土地作為向三信商銀借款之擔保，設定本金最高限額抵押權156萬元乙節，並有原審依職權調閱系爭土地抵押權設定申請書等資料、土地抵押權設定契約暨他項權利證明書及授信約定書附卷足佐（見原審卷第67-69、92頁）。
參以金融機構授信貸款之嚴格對保程序，除需提供身分證件及印章核對外，並應親自簽名於授信文件，可認該授信文件之簽名、印文確為黃金村所親為，經核亦與系爭合約書之簽名印文相符，是系爭合約書確為黃金村親自簽名無誤，形式上應屬真正，且為上訴人及參加人於本院所不爭執（見本院前審卷第94頁）。
⒊再觀諸系爭合約書內容記載：「立合約書人辛○○下稱甲方、黃金村下稱乙方，雙方同意如左條款：甲乙雙方於民國63年11月間斗南鎮○○段地號：694、695、1022三筆（面積如同謄本所載）。
甲方出資新臺幣伍拾萬元正，乙方出資新臺幣壹拾萬元正。
本土地出售應雙方同意，如任一方決意出售於他人時，由共有一方優先購買。
政府繳納規稅時，由雙方比例分擔，出售時款項之分配亦同。
恐口無憑，雙方各留一份」等語明確（見原審卷第17頁）。
則黃金村確實出資10萬元，就系爭三筆土地其應有部分均各為1/5，非單純借名登記為所有權登記名義人。
且參諸系爭三筆土地之所有權狀均由被上訴人保管中，並曾由黃金村供作向三信商銀貸款120萬元之擔保，設定本金最高限額抵押權156萬元，苟非系爭三筆土地為被上訴人與黃金村共同出資購買，且被上訴人所佔部分較大，衡情黃金村應無許被上訴人始終持有系爭三筆土地所有權狀之理，而黃金村亦無理由背信而提供系爭三筆土地作借款擔保之用。
再查購地當時（即63年）被上訴人年為30歲，以60年代之時空環境，已有謀事能力之齡，而被上訴人當時具有相當之工作能力乙節，亦為證人即被上訴人胞弟蔡大元所不否認（惟對於被上訴人獲利所得之歸屬有所爭執，見本院前審卷第63頁）。
則被上訴人以其自身資力與黃金村合資購買系爭三筆土地，並未違悖常情，上訴人及參加人空言質疑被上訴人當年之購地資力，既無所據，自難採信。
⒋至於證人即黃金村之配偶甲○○及蔡大元固分別於原審或本院到庭證稱系爭三筆土地為訴外人蔡謀江所出資購置云云。
惟上開兩名證人分別為本件訴訟當事人或為蔡謀江之繼承人，就系爭三筆土地各自具有利害關係，與被上訴人處於相對地位，其等之證詞本即難期公允。
況證人甲○○所稱：「我結婚後，我先生跟我說，蔡謀江要借用他自耕農的名義去登記」、「（問：你先生何時跟你講說，蔡謀江要借用他名義登記？）75年左右，才跟我提這件事」、「（問：當時登記了嗎？）那是我結婚前好久的事情」等情（見原審卷第169頁）。
然系爭三筆土地早於63年12月6日即以黃金村名義登記，則黃金村於登記完畢10餘年後，始向其甫結婚之配偶甲○○提起蔡謀江要借用名義登記乙事，似與常情不符。
再者，系爭三筆土地既早在63年12月6日即登記為黃金村名義，至90年7月1日被上訴人與黃金村簽訂合約書時，已逾26年之久，地價之上揚，應已非昔比，倘被上訴人並未出資，則黃金村豈願將已登記為自己名義之土地，輕易簽立一紙合約書，將5/6之土地拱手讓與被上訴人？又證人蔡大元固表示系爭三筆土地係蔡謀江所出資購買，卻又稱：「（問：三筆土地是多少錢購買的？）我不清楚」、「（問：要登記這三筆土地給黃金村，你有參與？）我們兄弟登記沒有參與，都是父親自己決定的」、「我沒有參與，所以我不知道」等語（見原審卷第167-168頁）。
是證人蔡大元就系爭三筆土地自購買至登記過程既均稱並未參與，其關於資金來源之證詞，顯不足憑採。
從而，被上訴人主張系爭三筆土地係其與黃金村合資購買一節，應屬可信。
⒌上訴人固辯稱上開不動產評估報告總覽係證人蔡大元於86年間為計算蔡謀江遺產而製作之財產清冊，將系爭三筆土地均列載其中，被上訴人亦曾於另案（即臺灣臺中地方法院96年度重訴字第100號）訴訟中援引該財產清冊，被上訴人於本案否認該財產清冊，有違誠信云云。
惟查，被上訴人與訴外人蔡瑞鳳於他案訴訟（即臺灣臺中地方法院96年度重訴字第100號）固曾以書狀援用上開不動產評估報告總覽資料，有參加人提出該案答辯書狀乙份附卷為憑（見原審卷第137-145頁）。
然該案訴訟標的土地為臺中市北屯區○○段3地號土地，與本件系爭三筆土地並不相同，亦未曾具體對於本件系爭三筆土地為陳述或辯論，尚非所謂經法院判斷之重要爭點，則被上訴人否認上開財產清冊之真實性，自無違背訴訟誠信之可言。
再者，上開財產清冊即不動產評估報告總覽既為證人蔡大元自行製作，未經全體繼承人簽章確認，則上訴人僅以系爭三筆土地經編列於該不動產評估報告總覽內，即遽認系爭三筆土地為訴外人蔡謀江所出資購買云云，並不可採。
㈡、上訴人是否應將系爭三筆土地應有部分均各5/6辦理所有權移轉登記予被上訴人所有？⒈按民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀之民法第667條第1項之規定自明。
是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，自僅屬合資或共同出資之無名契約（最高法院94年度台上字第1793號判決要旨參照）。
次按借名契約，顧名思義，係指當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思。
而在現行法制下，借名契約乃無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名契約，如未違反強制規定或公序良俗，當非法所不許。
又信託法頒行前，通常所謂之信託契約，受託人須就信託財產承受權利人名義，且須對信託財產，依信託契約所定內容為積極之管理或處分，並非將自己之財產，以他人名義登記時，當然即有信託關係存在。
倘權利人僅以其購買之不動產，名義上登記於他人名下，該他人自始未負責管理、處分，而將該不動產之管理、使用、處分悉由權利人自行為之，即係側重於權利人與該他人間信任關係之純粹「借名登記」契約，苟其內容不違反強行規定或公序良俗者，該「借名登記」之無名契約，在性質上應與委任契約同視，除契約內容另有約定外，自可類推適用民法上有關委任契約之相關規定（最高法院94年度台上字第953號判決參照）。
⒉本件被上訴人與黃金村共同出資購買系爭三筆土地，堪以認定，然就系爭合約書以觀，被上訴人與黃金村僅約定共同出資，合買系爭三筆土地，並未有互約經營共同事業之客觀事實，則被上訴人主張其與黃金村間已成立民法之合夥，應有誤解。
再就被上訴人與黃金村於信託法實施前即共同出資購買系爭三筆土地，並將其所有系爭土地應有部分均各5/6登記為黃金村所有，乃因被上訴人無自耕能力，始以黃金村名義而為信託登記，此一信託登記，於登記時並無其他信託目的，且系爭三筆土地之所有權狀始終為被上訴人所持有，黃金村亦未負責管理處分系爭三筆土地等情，屬消極之信託契約，應認被上訴人與黃金村間所成立之契約關係為借名契約，既未違反當時法律之強制規定，仍應認為有效，自可類推適用民法上有關委任契約之相關規定，該借名關係於受委任人黃金村死亡時，即已消滅，被上訴人請求黃金村之繼承人即上訴人等返還系爭三筆土地應有部分均各5/6，自屬有據。
⒊末按私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。
但因繼承而移轉者，得為共有。
違反前項規定者，其所有權之移轉為無效，修正前土地法第30條雖定有明文；
然該條文業經中華民國89年1月26日總統（89）華總㈠義字第8900017430號令修正公布之土地法中刪除。
本件系爭三筆土地之地目雖為「田」（見原審卷第10-12頁），然現行法令並未限制農地不得移轉為共有，則系爭三筆土地係由被上訴人與黃金村所合資購買，已如前述，故被上訴人請求黃金村之繼承人即上訴人等應於辦理繼承登記後，將系爭三筆土地應有部分均各5/6辦理所有權移轉登記予被上訴人，於法亦無不合，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人主張系爭三筆土地應有部分均各5/6以上訴人之被繼承人黃金村名義登記，嗣由上訴人繼承之，兩造間就系爭三筆土地應有部分所存在者，性質上並非民法上合夥及信託契約，被上訴人據此主張合夥關係終結，應清算返還財產為無理由，惟兩造間就系爭三筆土地應有部分均5/6既有借名契約存在，已如前述，則被上訴人依借名契約及繼承之法律關係，請求上訴人應於辦理繼承登記後，將系爭三筆土地應有部分均各5/6辦理所有權移轉登記與被上訴人所有，則為有理由，應予准許。
原審判決上訴人敗訴部分，雖未及審酌被上訴人追加之備位借名契約法律關係，而理由雖有不同，惟結論並無二致，上訴人指摘原判決該部分不當，非有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第86條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 6 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂
法 官 李素靖
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 10 月 6 日
書記官 林鈴香
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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