臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,98,重上更(二),16,20100330,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度重上更㈡字第16號
上 訴 人 丁○○
訴訟代理人 蕭敦仁 律師
複代 理 人 顏伯奇 律師
楊瓊雅 律師
被 上訴 人 戊○○
俊伯建設有限公司
上 一 人
法定代理人 甲○○
上二人共同
訴訟代理人 吳信賢 律師
被 上訴 人 乙○○
己○○
丙○○
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國93年12月22日臺灣嘉義地方法院第一審判決（92年度重訴字第21號）提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於99年3月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上廢棄部分，㈠被上訴人俊伯建設有限公司應將坐落嘉義縣朴子市○○○段1045號，建、面積0.105963公頃及同段1046號，建、面積0.361777公頃土地（重測前為嘉義縣朴子市○○○段88-4及同段88-10地號）上如附圖所示：甲部分面積0.0021公頃、乙部分面積0.0055公頃、丙部分面積0.0018公頃地上ＲＣ圍牆，及附圖編號1部分面積0.0175公頃、編號2部分面積0.0061公頃、編號3部分面積0.0056公頃、編號4部分面積0.0056公頃、編號5部分面積0.0053公頃、編號6部分面積0.0053公頃、編號7部分面積0.0058公頃、編號8部分面積0.0058公頃、編號9部分面積0.0053公頃、編號10部分面積0.0056公頃、編號11部分面積0.0048公頃、編號12部分面積0.0048公頃、編號13部分面積0.0053公頃、編號14部分面積0.0061公頃、編號15部分面積0.0056公頃、編號16部分面積0.0051公頃、編號17部分面積0.0053公頃、編號18部分面積0.0051公頃、編號19部分面積0.0061公頃之地上鋼筋、混凝土地基等地上物拆除，並與被上訴人丙○○、戊○○將土地交還上訴人。

上訴人其餘上訴駁回。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人丙○○、戊○○、俊伯建設有限公司負擔十分之九；

餘由上訴人負擔。

本判決第二項於上訴人以新台幣伍佰萬元為被上訴人丙○○、戊○○、俊伯建設有限公司預供擔保後，得為假執行。

上訴人其餘假執行之聲請駁回。

事 實甲、上訴人方面：

一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等應將坐落嘉義縣朴子市○○○段1045號，建0.105963公頃及同段1046號，建0.361777公頃土地（重測前為嘉義縣朴子市○○○段88-4及同段88-10地號，下稱系爭土地）上如附圖所示甲部分0.0021公頃、乙部分0.0055公頃、丙部分0.0018公頃地上ＲＣ圍牆，及編號1部分面積0.0175公頃、編號2部分面積0.0061公頃、編號3部分面積0.0056公頃、編號4部分面積0.0056公頃、編號5部分面積0.0053公頃、編號6部分面積0.0053公頃、編號7部分面積0.0058公頃、編號8部分面積0.0058公頃、編號9部分面積0.0053公頃、編號10部分面積0.0056公頃、編號11部分面積0.0048公頃、編號12部分面積0.0048公頃、編號13部分面積0.0053公頃、編號14部分面積0.0061公頃、編號15部分面積0.0056公頃、編號16部分面積0.0051公頃、編號17部分面積0.0053公頃、編號18部分面積0.0051公頃、編號19部分面積0.0061公頃及地上鋼筋、地基、其他地上物拆除，並將土地交還上訴人。

㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。

㈣願供擔保宣告假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠被上訴人等在系爭土地上之造作，僅止於綑縛鐵筋，尚未施工構築，非房屋，併此敘明。

㈡按定金既可抵充買賣價金，顯為買契約內容（價款）之一部分，與其餘部分，不可分離，契約當事人如違反有關定金之約定，不為履行，即當然構成違約。

出賣人於定期催告給付無效果之後，聲明解除契約，依法顯無不合（最高法院64年台上字第589號判例參照）。

本件不動產買賣契約書第3條記載:「本契約成立同時由甲方付與乙方定金新台幣肆佰萬元」，第18條約定:「本不動產買賣第3條所列為乙方實收之價款」以觀，定金新台幣（下同）400萬元為價款之一部分，應由買方於成立契約同時一次付訖，契約文義殊明。

詎本件買賣契約於民國（下同）81年11月9日簽定成立同時，買受人戊○○、丙○○未付清400萬元定金，直至現在亦未付清，為被上訴人所未爭執之事實。

揆之上開判例意旨，顯然違約，既經上訴人委由蕭世芳律師以嘉義中山郵局91年8月20日第488號存證函限期催告於文到10日內依約支付400萬元定金，逾期未付，復委由蕭世芳律師以嘉義中山郵局91年12月10日第723號存證函聲明解除本件買賣契約，有卷附各該存證函可考，且為被上訴人等所未否認，依民法第254條、第259條第1項第1款規定，系爭土地不動產買賣契約已經合法解除而消滅不存在，被上訴人戊○○、丙○○應將系爭土地恢復原狀，交還上訴人。

㈢上訴人依約並無以自己名義為借款人之義務：⒈上訴人與被上訴人戊○○、丙○○所訂81年11月9日不動產契約書第19條固記載：「雙方同意當甲方（買受人戊○○、丙○○）提出辦理銀行貸款設定及保證作業時乙方（出賣人丁○○）應配合所有作業」，考其真意，係謂：乙方提供系爭買賣二筆土地為擔保，供甲方向銀行抵押貸款時，乙方應配合作業；

換言之，乙方（出賣人丁○○）須提供系爭土地為擔保，供甲方（買方戊○○、丙○○）以自己名義向銀行辦理抵押貸款，非謂由乙方出賣人提供系爭土地為擔保，再以出賣人名義向銀行貸款。

此觀該不動產買賣契約書第1條記載：「…因甲方資金不足而由乙方提供本買賣之不動產向銀行作為抵押設定借款之擔保」，及乙方（出賣人丁○○）於簽定不動產買賣契約書之前，即應甲方（承買人）之要求，提前於81年9月10日出具「委託授權書」同意提供系爭二筆土地為擔保，供甲方以自己名義向銀行抵押借款，並於81年11月9日訂定本件不動產買賣契約書時，特於契約第3條第3項付款方式約定；

「50日內價款未付清，甲方無條件提供塗銷（抵押權登記）證件，供乙方辦理塗銷（抵押權登記）」等情，足資認定。

良以，若謂本件不動產買賣契約書第19條記載，係謂：乙方出賣人應同意提供系爭二筆土地為擔保，並以乙方名義向銀行貸款，交與甲方，再由甲方交付乙方支付價款，何其荒謬？斯間，如甲方不還借款，逃之夭夭，乙方（賣方）豈非應負借款人義務，任由銀行拍賣系爭地抵償，有此理否？在在足證解釋系爭買賣契約第19條規定為甲方承買人得以乙方出賣人名義向銀行借款，並以乙方所有系爭地提供擔保，設定抵押權，殊悖常理。

⒉依此，甲方（被上訴人戊○○、丙○○）要求乙方（上訴人）提供系爭二筆土地設定抵押權並以乙方為借款人向銀行借款l億5000萬元，及以乙方名義為起造人申請建築執照(見證人葉廷隆、張仁助、邱文祥於另案刑事案件偵查卷第446至448頁證言），顯然超越契約應有之權利。

發回前鈞院判決未察及此，竟以證人葉廷隆、張仁助、邱文祥上開證言：「後來發覺對於（買方）要丁○○以該不動產向銀行借款1億5000萬元，而且以他（丁○○）的名義來借及當起造人，那不動產只值1億2000萬元，所以我們不同意，要他解除契約」「解除契約的原因，是對方要求我們當起造人，我們想將來稅我們付不起，所以不同意，並要求以丁○○的名義去借錢付我們的價金，所以我們不同意」，反謂上訴人合法拒絕以上訴人名義貸款之要求為非法，為妨礙被上訴人戊○○、丙○○向銀行貸款，其採證認事殊違經驗及論理法則，顯違法令。

⒊另發回前鈞院判決認定：系爭契約第1條、第2條下方空白處，以手寫方式約明：「因甲方資金不足，而由乙方提供本買賣之不動產向銀行作為抵押設定借款之擔保。」

，而契約末尾第19條，係以手寫方式約明：「雙方同意當甲方提出辦理銀行貸款設定及對保作業時，乙方應配合所有作業。」

此有契約書可按，依此項約定，上訴人負有提供系爭土地由甲方即買受人向銀行辦理抵押貸款之義務。

亦即認定：上訴人僅負有提供系爭土地為擔保，供買受人以其自己名義向銀行貸款之義務；

惟竟於判決理由欄採證人葉廷隆、張仁助、邱文祥等在刑案偵查筆錄，謂上訴人拒絕戊○○、丙○○要以上訴人名義向銀行借款1億5千萬元及以上訴人名義聲請建築執照之要求，釀致無法向銀行借款支理價款，不負遲延責任云云。

前後對照，顯見發回前鈞院判決理由前後矛盾，違背法令，無足採摘。

三、證據：援用原審提出之證據方法。乙、被上訴人戊○○、俊伯公司方面：

一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠被上訴人業已支付系爭買賣定金：⒈依卷附有上訴人丁○○簽名之系爭土地買賣切結書（81年11月4日所簽）所約明，買方即被上訴人俊伯公司負責進行申請鑑界及建築執照等作業，並以所支付之費用為定金之一部。

雖上該切結書所另款約定「雙方同意本買賣合約之定金為400萬元正（另第二項之費用亦大約需400萬元正)」字樣，惟於兩造再於81年11月9日所簽之不動產買賣契約書所示，則載明「依本契約成立同時由甲方付與乙方定金新台幣400萬元正即由乙方當面點清蓋章收訖─不另立據」字樣，並有買賣雙方押具指印其上，由是可見當年本買賣契約之定金400萬元，確已支付無疑。

是故，上訴人若為相反之主張陳述者，理應負舉證之責。

統此，本件所涉刑事第一審法院亦指出「出賣人丁○○於締約時已收受之400萬元訂金，…為何始終無法提出歸還定金於買受人之證明？」（台灣嘉義地方法院82年度訴字第1005號刑事判決書，理由三之二第13行以下）。

⒉按依金融機構對於以土地為擔保之授信言，未建築之空地確無法向金融機構申辦抵押貸款，允為眾所皆知之經驗事實，而所謂建築融資者，必以土地取得建築執照後，由金融機構以建築坐落土地為抵押擔保品，而核放貸款。

本件既約定由系爭土地之擔保貸款為價金之一部，則上訴人著應負有使系爭土地得以申辦建築執照之配合義務，允為社會經驗所肯認。

惟者，系爭土地上尚有應予拆除之舊建物，仍需由被上訴人支付拆遷補償金450萬元予所有權人以請領建物拆除執照，亦為刑事案件中所指明（鈞院86年度上更㈡字第439號刑事判決23頁末7行以下）。

是可知，被上訴人方所支出之款項實已遠逾約定之定金數額。

⒊本件上訴人於收受約定定金之後，縱嗣有透過楊水和將100萬元支票交付丙○○之情，然上訴人並無從證明其已確切退回全部之定金，或買賣雙方合意解除契約，至為明確。

則系爭土地買賣契約因賣方即上訴人丁○○蓄意違約阻撓下，尚不得謂被上訴人俊伯公司應負遲延支付價金之責。

㈡本件賣方配合貸款程序尚非以買方定金之給付為前提要件：⒈系爭買賣合約第19條約定：「雙方同意當甲方提出辦理銀行貸款設定及對保作業時，乙方應配合所有作業。

甲方違約時，應負責償還銀行提前還款之費用」，上訴人丁○○負有配合辦理之義務。

而查，被上訴人俊伯建設有限公司前曾在台南中小企銀民雄分行協調貸款，銀行亦同意為之，卻因上訴人丁○○後悔不配合而無法辦理，此上訴人丁○○未見否認。

本件買賣契約既已敘明買方需辦理貸款以為部分價金之支付，而賣方即上訴人因後悔賣價而不協助辦理申貸手續，系爭土地亦尚未移轉所有權名義予買方，買方自無從逕以之辦理貸款以支付價金。

⒉本件買賣契約定金之支付，一如前述，並非買方未付；

而稽之上揭契約約定內容，買賣雙方既同意以向金融機構申辦貸款供為剩餘價金支付之方法，且另未見有何訂期支付定金之約定事項，則自不能認為「賣方配合申辦貸款手續需以買方定金給付為前提」，此於論理法則上，為易明之理。

㈢上訴人委請律師寄發存證信函「催告」給付定金及價金，應不生法律上催告之效果，自無足據以主張「解除」系爭買賣契約：⒈上訴人雖寄發上開律師函稱「就定金僅支付一部且其已備妥過戶登記所需書類，買方延不辦理過戶及支付全部價款之事，限期催告於文到十日內履約，否則解除契約」云云，惟與事實確實不符，應予指明。

就之，亦知上訴人並不否認，約於其發函之時，系爭買賣契約之法律關係仍屬存在!⒉被上訴人除就定金支付之事實，已陳述如前外，另以系爭土地總買賣價金達億元以上之鉅，復價款之支付與辦理系爭土地之過戶或擔保貸款等手續，均息息相關，此豈是雙方於匆匆數日間所能商妥並處理完畢？更豈是如上訴人存證信函中寥寥數語所能洽定，其顯然欠缺合理之催告期限，亦缺乏賣方之履約配合條件，當不能認其可發生催告之法律效力。

從而，上訴人其後所謂解除契約之意思表示，仍應不生效力。

三、被上訴人丙○○、己○○、乙○○未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、證據：除援用原審提出者，茲引用之外，補提臺灣嘉義地方法院82年度訴字第1005號刑事判決、本院86年度上更㈡字第439號刑事判決各乙份（以上均影本）為證。

理 由甲、程序方面：被上訴人丙○○、己○○、乙○○等未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

一、上訴人起訴主張：被上訴人戊○○、丙○○於81年11月9日，分別以未經公司設立登記及商業登記之「上元建設」或「國鼎建設」代表人名義，向伊購買系爭土地及其上建物，並簽訂不動產買賣契約書，約定價金按每坪8萬2000元計付，成立契約時支付定金400萬元，餘款於50日內辦理過戶登記時一次付清。

惟除丙○○交付面額100萬元支票一紙及由系爭買賣介紹人楊水和代墊100萬元外，其餘價金戊○○及丙○○則未依約給付，經限期催告渠等給付定金400萬元及付清全部價款，逾期仍未履行，上訴人乃發函解除契約並退還上開收受之支票及款項。

系爭買賣契約既經合法解除，則被上訴人己○○及俊伯建設有限公司（下稱俊伯公司）於82年3月間，以被上訴人乙○○為起造人申請建造執照，並在系爭土地上設置如原判決附圖所示編號甲、乙、丙部分之ＲＣ圍牆，及編號1至19之鋼筋及地基等地上物（連同上開ＲＣ圍牆，下稱系爭地上物），即無正當權源等情。

爰依民法第259條第1款、第767條規定，求為命被上訴人將系爭土地上之系爭地上物拆除（至於請求拆除其他地上物部分之聲明，業經上訴人捨棄，見本院言詞辯論筆錄），並交還該等土地予伊之判決。

（原審及本院更㈠審均為上訴人敗訴之判決）

二、被上訴人則以：「上元建設」及「國鼎建設」係經濟部核准設立之公司。

至被上訴人戊○○、丙○○則分別代理上元建設公司、國鼎建設公司與上訴人訂約，則未必係無權代理；

縱為無權代理，亦僅生系爭買賣契約對上元建設公司及國鼎建設公司是否生效之問題而已；

故戊○○、丙○○並非系爭買賣契約之當事人，上訴人對該二人為催告及解除契約之意思表示，自不生效力。

況系爭買賣定金400萬元業已給付上訴人，被上訴人亦支付拆遷補償費450萬元，並無所謂定金未付之解約事由存在。

且依約上訴人須配合系爭土地買受人向銀行抵押貸款後，該買受人始有給付買賣價金之義務，惟上訴人卻向建設局誣指伊等偽造文書，致系爭土地買受人無法向銀行抵押貸款，是買賣價金不能自簽約日起50天內一次付清，亦不可歸責於買受人。

被上訴人乙○○僅為起造名義人而已，系爭地上物並非乙○○所有或設置。

而被上訴人己○○及俊伯公司基於與系爭土地買受人上元建設公司、國鼎建設公司間之合作關係，占有該等土地，則非無正當權源云云，資為抗辯。

三、經查，被上訴人戊○○、丙○○於81年11月9日分別以「上元建設」公司及「國鼎建設」公司代表人名義，向上訴人購買系爭土地及地上建物各情，有系爭買賣契約附卷可按（原審卷㈠第9至10頁），為兩造所不爭執，堪信為真正。

茲上訴人主張「被上訴人戊○○、丙○○並未依約給付定金及價金，經上訴人催告後仍未履行，上訴人業已解除契約，被上訴人戊○○、丙○○負有回復原狀之義務，其餘被上訴人亦無占有權源，應除去地上物返還土地」等語，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。

是本件應審究者為：⑴系爭買賣契約之當事人係何人？⑵上訴人就系爭買賣契約得否主張契約解除權？⑶上訴人主張被上訴人等無權占有系爭土地而應負返還之責任，是否有理由？爰分述如下：㈠系爭買賣契約之當事人係何人？經查：⒈按「未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。

違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；

行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止使用公司名稱」，公司法第19條定有明文。

次按「我國民法之就法人資格之取得，採登記要件主義，在公司法人，公司法第六條亦訂有明文，公司在設立登記前既不得謂其已取得法人之資格，自不能為法律行為之主體而以其名稱與第三人為法律行為，若以其名稱與第三人為法律行為，則應由行為人自負其責，即認行為人為該項行為之主體，此公司法第19條規定之所由設」（最高法院著有71年度台上字第4315號判決可資參照）。

⒉經查，被上訴人丙○○於訂立系爭契約時（即81年11月9日），「國鼎建設」公司尚未為設立登記各情，經上訴人提出經濟部91年7月29日經授中字第09133837870號函為證（原審卷㈠第17頁），復據本院前審向經濟部中部辦公室函查結果，於80年10月間，雖有國鼎建設有限公司之登記資料，但該公司地址設於高雄市，而董監事名單中，並未有被上訴人丙○○各情，此有中部辦公室檢送之資料可按（本院更㈠審卷㈡第7至10頁），被上訴人亦自陳伊並非以該經登記之國鼎公司名義與上訴人訂約，足認被上訴人丙○○係以未設立登記之法人名義與其訂立系爭契約，依前揭說明，應由被上訴人丙○○自負系爭契約上責任，而為系爭買賣契約之當事人。

⒊次查，被上訴人俊伯公司之法定代理人甲○○，於本院前審時自認「要去登記上元公司的時候，發現別人已以上元公司名義辦理登記，所以才改為俊伯公司」云云（本院上訴審卷㈠第104頁、卷㈡第18頁），核與上訴人所提出，80年10月30日向高雄市政府申請設立登記、負責人為林慶雄，88年11月2日解散登記之「上元建設股份有限公司」相符（原審卷㈠第18至20頁），堪信系爭買賣契約訂立時，被上訴人戊○○原所欲代表之「上元建設」公司並未完成公司成立之登記，被上訴人戊○○既以未設立登記成立「上元建設」公司之法人名義與他人為法律行為，依上說明，亦應由被上訴人戊○○自負契約上之法律責任，而為系爭買賣契約之當事人。

⒋被上訴人俊伯公司雖辯稱「伊為系爭買賣契約之買受人」云云，惟據俊伯公司之變更登記事項卡所載，俊伯公司股東為吳宜純、李春霞、乙○○、林英霞及王源隆等五人，有董事股東名冊影本可按（本院更一審卷㈡第15頁），被上訴人戊○○既非俊伯公司之股東，自不能認係該俊伯公司之發起人，且「上元建設」公司與「俊伯公司」，兩者名稱主體並非同一，且權利義務各別，亦非同一公司，因此「上元建設」戊○○發起人之行為，應與「俊伯公司」無關，從而「俊伯公司」設立登記後，當然不必承受「上元建設」發起人戊○○與上訴人訂約之義務，難認「俊伯公司」係系爭買賣契約之買受人。

⒌基上，系爭買賣契約雖記載買受人為「國鼎建設代表人丙○○」「上元建設代表人戊○○」，惟該等法人均未為設立登記，被上訴人丙○○、戊○○二人且非「國鼎建設」「上上元建設」公司之股東，「國鼎建設」「上元建設」公司尚不得為契約當事人，依首揭說明，系爭買賣契約之買受人應為被上訴人丙○○、戊○○二人，堪可認定。

㈡上訴人就系爭買賣契約得否主張契約解除權？上訴人主張「因被上訴人遲未付清定金400萬元、價金及協同辦理過戶登記等義務，經上訴人於91年8月20日定期催告後仍不履行」為由，再於91年12月10日以存證信函向被上訴人丙○○、戊○○通知解除系爭買賣契約各情，業據上訴人提出郵政存證信函二份在卷足證（原審卷㈠第11至16頁），被上訴人丙○○、戊○○等對於曾收受上開郵政信函之事實並不爭執，惟否認「上訴人有得解除契約之事由」，爰就上訴人所主張之解除契約事由分別說明如下，經查：⒈上訴人主張「被上訴人戊○○、丙○○並未依約付清定金400萬元」乙節，為被上訴人所否認。

茲查，系爭買賣契約書第3條載明：「本契約成立同時由甲方付與乙方定金新台幣肆佰萬元正即由乙方當面點清蓋章收訖─不另立收據。」

（原審卷㈠第9頁），而上訴人亦不否認系爭買賣契約書為真正，則被上訴人抗辯「已付清定金400萬元屬於常態事實」，至於上訴人主張僅收受定金200萬元部分則屬於變態事實，依舉證責任原則，自應由主張變態事實之上訴人就此負舉證責任，惟上訴人並未舉證以實其說，則上訴人主張被上訴人尚未付清定金200萬元乙節，自無從憑採。

依此，上訴人以被上訴人尚未付清定金為由，主張解除系爭買賣契約，非有理由。

⒉上訴人另主張「被上訴人丙○○、戊○○並未於約定期限支付價金及協同辦理過戶手續，顯有遲延給付之契約解除事由」云云。

經查：⑴依系爭買賣契約第1條、第2條下方空白處，以手寫方式增加載明：「因甲方（被上訴人丙○○、戊○○）資金不足，而由乙方（上訴人）提供本買賣之不動產向銀行作為抵押設定借款之擔保。」

，而系爭契約第19條，亦以手寫方式載明：「雙方同意當甲方提出辦理銀行貸款設定及對保作業時，乙方應配合所有作業。」

，此有系爭契約書在卷可按（原審卷㈠第9頁、第10頁）。

依兩造上開約定，上訴人負有提供系爭土地並配合被上訴人向銀行辦理抵押貸款之義務；

而被上訴人則負有「以上訴人系爭土地提供銀行抵押借款後，應將貸得款項支付上訴人」之義務。

⑵關於系爭買賣契約中貸款程序之進行過程，上訴人主張「被上訴人丙○○、戊○○要求以上訴人為借款人向銀行借款1億5000萬元，及以上訴人名義為起造人申請建築執照，顯然超越契約應有之權利」各情（本院卷第59頁），業據證人張仁助、邱文祥於另案刑事偵查（上訴人告訴吳宜純、賴明添、乙○○及戊○○偽造文書刑事案件）中證述：「後來我發覺對方要丁○○（上訴人）以該不動產向銀行借1億5000萬元，而且以他（上訴人）的名義來借及當起造人，那不動產只有值1億2000萬元，所以我們不同意，要他解除契約的。

」、「解除契約之原因，是對方（被上訴人丙○○、戊○○）要求我們當起造人，我們想將來稅我們付不起，所以不同意，另外他們沒有錢付款，要求先過戶去貸款，我們不同意，並要求以丁○○（上訴人）的名義去借錢付我們價金，所以我們不同意。」

（臺灣嘉義地方法院檢察署82年度偵字第4317號卷第446至448頁）；

另被上訴人戊○○訴訟代理人於本院亦自陳：「當初的意思是要以賣方（上訴人）的名義去設定抵押，貸款由買方（被上訴人）拿走，作為價金的支付，後來還沒辦妥貸款，賣方就來阻擋了。

一方面他不配合申貸的手續，另一方面如果土地已經過戶到買方名下的話，買方就可以自己去辦，因為現在是土地沒有先過戶，這時如果賣方不配合、不同意蓋章的話，我們是無法辦理貸款的。」

（本院卷第103頁反面），上訴人則稱「（當時有無約定交付土地後要辦理貸款作為契約的要件？）我們是要配合，就是要提供土地使用同意書等書類，這些部分我們都有配合。

」、「（根據系爭契約，上訴人有何義務？）我們要出具委託授權書，同意提供系爭土地供被上訴人向銀行辦理貸款及請領建照等有關事宜。」

、「（系爭土地是否上訴人交付給被上訴人使用的？）依照買賣契約我們是有這個義務。」

（本院卷第122頁及反面），足見上訴人與被上訴人丙○○、戊○○間，就系爭土地之貸款應以何人具名向銀行為「借款人」及「貸款後是否應放在上訴人戶頭之內」，雙方歧見至深，且互不信任，導致本件系爭買賣契約所約定之貸款程序遲未能進行，惟縱然貸款不成，依買賣契約的精神，被上訴人丙○○、戊○○仍負有應給付價金之義務。

⑶茲查，系爭買賣系爭契約第19條僅記載：「雙方同意當甲方（被上訴人丙○○、戊○○）提出辦理銀行貸款設定及對保作業時，乙方（上訴人）應配合所有作業。」

（原審卷㈠第10頁反面），惟有關乙方（即上訴人）就甲方（被上訴人戊○○、丙○○）貸款作業應為如何之配合，始符合兩造約定債之本旨，契約未明確約定內容，則契約當事人之真意如何，即有審究之必要。

本院參酌上訴人與被上訴人戊○○、丙○○於訂定系爭買賣契約前之91年11月4日，曾就系爭土地買賣一事書立切結書之首段記載「（甲方國鼎、上元建設）向丁○○購買該兩筆土地，因資金不足，而由丁○○提供本買賣之不動產向銀行作為抵押設定借款之擔保，惟貸款之債務人需由甲方（國鼎建設、上元建設）出具。」

（原審卷㈡第319至321頁），上訴人丙○○、戊○○分別以國鼎建設、上元建設代表人名義簽名其上，足認兩造約定向銀行貸款，應以被上訴人丙○○、戊○○具名為借款人，至臻明確。

⑷倘如被上訴人所稱「以賣方（上訴人）名義借款並設定抵押，再以貸款支付價金。」

係真正，則出賣土地之上訴人除「依約必須自己移轉土地所有權予他方」，卻又背負應向銀行清償貸款之責任，縱嗣後取得銀行之貸款，此舉不啻「買受人（被上訴人）無需支付任何價金，即能取得系爭土地，亦不負任何義務」，殊與常情相悖，且對賣方極端不公平。

況系爭買賣契約果真有此異於一般買賣常情之特殊需求，衡情亦應於契約中為明確之約定，惟契約並無此項約定。

從而，上訴人主張「依約並無以上訴人自己名義為借款人之義務，其拒絕被上訴人丙○○、戊○○等人要求出名為借款人之要求，應無契約債務之違反。」

，非無理由。

⑸復查，系爭土地係上訴人名義所有，兩造簽約後，被上訴人丙○○、戊○○等人即以被上訴人乙○○名義申請建築執照（原審卷㈢第385至388頁），並在系爭土地上動工，益證上訴人所辯「伊已依約出具土地使用同意書為履行」乙節，堪信真正。

⑹末查，上訴人與被上訴人戊○○、丙○○於訂定系爭買賣契約前之91年11月4日，曾就系爭土地買賣所書立之「切結書」，其中第四條載明「雙方同意自正式簽約日起50天內甲方（被上訴人戊○○、丙○○）一次付清本買賣所有價款，乙方應同時提出所有過戶證件供甲方辦理過戶。」

（原審卷㈡第319至321頁），而依系爭買賣契約書第3條約定：「50日內過戶完成土地款一次付清，如未付清視同違約，定金沒收」、「50日內價款未付清，甲方無條件提供塗銷證件供乙方辦理塗銷。」

（原審卷㈠第9頁及反面），足認被上訴人戊○○、丙○○應於正式簽約日（即81年11月9日）起算50天內一次付清買賣價款，上訴人則應同時提出所有過戶證件供辦理過戶，惟直至91年8月20日上訴人委請律師以嘉義中山路郵局第488號存證信函通知被上訴人等「已逾契約所訂應於50日內繳款期限，並限期10日內繳納餘款，否則解除契約」，被上訴人丙○○、戊○○於收受上開存證信函後，仍遲未依約辦理貸款並支付價金，上訴人主張被上訴人戊○○、丙○○其等二人應負民法第254條給付遲延責任，上訴人於催告後並於91年12月10日以第723號存證信函向被上訴人丙○○、戊○○為解除契約之意思表示，此有上訴人存證信函及回執在卷足憑（原審卷㈠第11頁至第16頁），並為被上訴人戊○○、丙○○所不爭（原審卷㈠第52頁、第77頁），於法自屬有據。

從而，對被上訴人丙○○、戊○○應生系爭買賣契約解除之效力，被上訴人丙○○、戊○○依法應負返還系爭土地之義務。

㈢被上訴人等是否均應負拆除地上物並返還土地之義務？經查：⒈被上訴人丙○○、戊○○部分：按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之。」

，民法第259條第1款定有明文。

承前所述，系爭買賣契約既經解除，依上開規定，被上訴人戊○○、丙○○係買受人，自應將系爭土地恢復買賣前之原狀，並應將系爭土地交還上訴人。

⒉被上訴人己○○、乙○○、俊伯公司部分：次按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文」；

而拆除地上物係處分行為，須就地上物有處分權能者，始得為之。

經查：⑴被上訴人俊伯公司於82年3月間以被上訴人乙○○為起造人名義，向嘉義縣政府申請核發建築執照，有嘉義縣政府檢送起造人相關資料附卷可憑（本院更一審卷第91至103頁），並於系爭土地上設置如附圖編號甲、乙、丙部分所示ＲＣ圍牆，及編號1至19部分所豎立之地上鋼筋及混凝土地基等地上物（依卷附照片所示，該混凝土地基尚未構成房屋之要件，原審卷㈠第116至117頁），此經原審現場勘驗屬實，並有勘驗筆錄暨嘉義縣朴子地政事務所製作複丈成果圖可稽（原審卷㈠第97至98頁、第127頁）。

雖系爭地上物係由乙○○為起造人申請建築執照，惟實際上係由俊伯公司出資申請並施工建造，業據戊○○、己○○及俊伯公司法定代理人吳宜純分別於原審陳述明確（原審卷㈡第250頁、卷㈠第74頁），上訴人對此亦不爭執，則乙○○（起造名義人）、己○○（俊伯公司經理）僅係俊伯公司之使用人，就上開地上物（ＲＣ圍牆、地上鋼筋及混凝土地基）並無事實上處分權能，則上訴人併請求乙○○、己○○二人應拆除地上物，並返還土地，難謂有據。

⑵至於被上訴人俊伯公司先前雖係本於與被上訴人戊○○、丙○○之同意而占有系爭土地，並興建上開地上物，惟如前所述，系爭被上訴人戊○○、丙○○與上訴人間之買賣契約業經上訴人合法解除，買受人即被上訴人戊○○、丙○○應負返還所受領之買賣標的物之義務，亦即被上訴人戊○○、丙○○已無占有系爭土地之合法權源，則被上訴人俊伯公司於系爭土地上設置地上物，嗣後成為無權占有。

從而，上訴人本於所有權之作用，請求被上訴人俊伯公司應拆除地上鋼筋、混凝土地基及圍牆等地上物，並與被上訴人丙○○、戊○○返還土地，洵有理由，應予准許。

四、綜上所述，上訴人本於所有權之作用提起本訴，請求被上訴人俊伯公司拆除系爭土地上之鋼筋、圍牆及混凝土地基等地上物，並與被上訴人丙○○、戊○○返還土地予上訴人，為有理由。

原審駁回上訴人此部分之訴，洵有未洽，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決該部分廢棄，並改判如主文第二項所示。

至於原判決駁回上訴人對於己○○、乙○○及其餘部分之請求，則無不合，此部分上訴為無理由，應予駁回。

五、假執行宣告：上訴人陳明願供擔保為假執行之宣告，就上訴人勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許；

至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請，已失請求依據，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦對本件判決結果均不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華
法 官 曾平杉
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 99 年 4 月 2 日
書記官 葉秀珍
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。