臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,98,重抗,5,20090213,1

臺灣高等法院臺南分院民事裁定 98年度重抗字第5號
抗 告 人 陽信商業銀行股份有限公司
法定代理人 乙○○
代 理 人 甲○○ 台南市○○
相 對 人 丙○○
戊○○
丁○○
上列抗告人因與相對人間拍賣抵押物強制執行事件，對於中華民國97年12月24日臺灣臺南地方法院所為裁定（97年度執字第62396）提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定關於駁回抗告人聲請對相對人丁○○強制執行部分廢棄，發回台灣台南地方法院。
其餘抗告駁回。
抗告費用（相對人丙○○、戊○○部分）由抗告人負擔。
理 由

一、聲請及抗告意旨略以：抗告人業已取得原審法院91年度拍字第3571號准許拍賣抵押物裁定（相對人為訴外人楊淑燕）及民國94年5月26日南院慶92年執吉字第5639號對相對人丙○○、戊○○之債權憑證，聲請拍賣相對人丁○○所有台南市○區○○段413-2、414及414-3地號土地之應有部分，並請求將地上建物（台南市○區○○段1649建號、1650建號）併付拍賣，竟遭原審裁定駁回強制執行之聲請，為此提起抗告，請求廢棄原裁定云云。

二、經查：相對人丙○○、戊○○於82年5月10日以其共有之台南市○區○○段413-2地號，面積0.0012公頃（丙○○應有部分323／5300、戊○○應有部分59／5300）、414地號，面積0.1207公頃（丙○○應有共部分677／10000、戊○○應有部分110／10000）及414-3地號，面積0.0006公頃（丙○○應有部分677／10000、戊○○應有部分110／10000）土地，為供相對人丙○○向抗告人借款之擔保，設定新台幣（下同）1,800萬元之本金最高限額抵押權，相對人丙○○並於82年7月30日向抗告人借款1,200萬元，惟自91年7月11日起未按期繳納本息，依約債務視為到期，相對人丙○○嗣於91年9月18日將台南市○區○○段413-2地號土地應有部分89／5300、414地號土地應有部分264／10000、414-3地號土地應有部分264／10000土地所有權移轉與訴外人楊淑燕，經抗告人取得原審法院91年度拍字第3571號准許對訴外人楊淑燕拍賣抵押物之裁定在案。

此外，抗告人另取得原審法院94年5月26日南院慶92執吉字第5639號對相對人丙○○、戊○○之債權憑證（債權金額1,193萬元及利息），此有抗告人提出之土地登記謄本、建物登記謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書等在卷足按，堪信真正。

三、抗告人提出原審法院92年度執字第5639號債權憑證（債務人丙○○、戊○○），聲請對相對人丙○○、戊○○為強制執行，惟系爭台南市○區○○段413-2地號應有部分89／5300、414地號應有部分264／10000、414-3地號應有部分264／10000土地及地上建物即系爭1649建號及1650建號房屋，其所有權人均為相對人丁○○，並非相對人丙○○、戊○○所有，抗告人復未提報相對人丙○○、戊○○名義之其他財產以供執行，此部分既無可供執行之標的物，抗告人對相對人丙○○、戊○○強制執行之聲請，應予駁回。

四、抗告意旨另稱「系爭1649建號及1650建號房屋於82年5月10日設定抵押權時，已建造完成（74年建造），係在公寓大廈管理條例第4條第2項規定公布之前（84年6月28日公布），原審適用公寓大廈管理條例上開規定，裁定駁回抗告人將相對人丁○○名義系爭抵押土地與系爭地上建物併付拍賣之聲請，洵有未洽」等語，經查：㈠相對人丁○○名義所有之系爭台南市○區○○段413-2地號應有部分89／5300、414地號應有部分264／10000、414-3地號應有部分264／10000土地，係原所有權人即相對人丙○○於82年5月10日因借款設定抵押權與抗告人前身台南市第五信用合作社，其地上建物即台南市○區○○段1649建號及1650建號房屋，於74年3月20日興建完成，此有系爭土地及建物登記簿謄本在卷足憑，依上說明，系爭土地所設定抵押權之效力，固不及設定抵押土地之地上建物。

㈡依84年6月28日公布之公寓大廈管理條例第4條第2項明定區分所有權人「專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔。」

，原裁定雖以在此情形之下，執行法院若僅拍賣設定抵押權之土地，而未將地上建物併付拍賣，即違反「區分所有權人專有部分不得與其所屬建築物共用部分分離」之規定，且依目前地政實務之見解，區分所有權人單獨拍賣土地或建物，應受公寓大廈管理條例第4條第2項規定之限制，並不能辦理移轉過戶之登記（內政部85年7月13日台內地字第8506813號函示、台南市東南地政事務所97年8月21日東南地所登字第0970007894號函參照），而無從執行，因駁回抗告人此部分強制執行之聲請。

惟查，本件抗告人之抵押權係於82年5月10日設定取得，即在公寓大廈管理條例84年6月28日公布之前，則其是否受此條例規定之拘束，已非無疑？按民法第876條第1項規定「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之。

不能協議者，得聲請法院以判決定之。」

，則本件執行如不受公寓大廈管理條例第4條第2項規定之拘束，當得適用民法第876條第1項規定以解決拍定後土地與房屋所有權人不一之問題，而無不得拍賣之問題。

況且，強制執行法第75條第3項亦規定「建築物及其基地同屬於債務人所有者，得併予查封、拍賣。」

，茲查系爭台南市○區○○段413-2地號（應有部分89／5300）、414地號（應有部分264／10000）、414-3地號（應有部分264／10000）土地及系爭土地之地上建物（台南市○區○○段1649建號及1650建號房屋），均係相對人丁○○名義所有，此有土地及建物登記謄本在卷可稽，依此規定，若認本件強制執行仍有公寓大廈管理條例第4條第2項規定之適用，亦得依上開強制執行法條之規定，將系爭土地及建物併予查封、拍賣亦無不得強制執行之情形（參照楊與齡著強制執行法第487頁）。

五、綜上所述，依84年6月28日公布之公寓大廈管理條例第4條第2項規定，區分所有權人專有部分固不得與其所屬建築物共用部分及其基地所有權之應有部分分離而為移轉或設定負擔。

惟在84年6月28日公寓大廈管理條例第4條第2項公布之前，單獨以土地或建物設定抵押權之債權人，勢將無法執行拍賣區分共有之抵押土地或建物，其債權將無從獲得滿足，殊非法律保護抵押債權人之道，亦有違法律不溯既往原則。

且依強制執行法第75條第3項規定（如理由欄四），是否全然不得准許抗告人對系爭土地及建物合併拍賣之聲請，依上說明，仍非無研求之餘地，原審對此未予深究，逕以應受公寓大廈管理條例第4條第2項規定之拘束，因而駁回抗告人對相對人丁○○部分強制執行之聲請，洵有未洽，抗告意旨指摘原裁定不當，求為廢棄，為有理由，應由本院將原裁定關於相對人丁○○部分廢棄，發回由台灣台南地方法院更為妥適之處理。

至於原審駁回抗告人對相對人丙○○、戊○○強制執行之聲請，核無不當，此部分抗告人之抗告，並無理由，應予駁回。

結論：本件抗告為一部有理由，一部無理由，應依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第492條、第95條、第78條裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 13 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華
法 官 曾平杉
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本）依法應繳納抗告費新台幣1千元，並委任律師為訴訟代理人始可再抗告。
中 華 民 國 98 年 2 月 13 日
書記官 葉秀珍
【附記】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。