臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,99,上,137,20110104,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上字第137號
上 訴 人 李 愛 梅
訴訟代理人 陳 偉 展 律師
被 上訴人 楊李木耳
訴訟代理人 楊 振 明
楊 秀 雲
蔡 易 餘 律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國99年4 月26日臺灣嘉義地方法院第一審判決（99年度訴字第23號）提起上訴，本院於99年12月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：上訴人為伊次子楊振明之妻，久居臺中與伊甚少互動，且伊年近80歲復不識字，對諸多事情判斷能力已退化，詎上訴人竟趁此機會詐取伊之財產，先於民國（下同）86年間藉口急需用錢，經伊同意以伊為債務人，並以伊所有嘉義縣東石鄉○○段447 地號土地（下稱系爭土地），向嘉義縣東石鄉農會設定最高限額抵押權新臺幣（下同） 180萬元，借得150萬元自行使用，嗣於94年1月21日為降低利息，重新向該農會轉貸150 萬元，該筆貸款既由上訴人使用，本即應由上訴人繳息償還。

惟該筆貸款由伊及家屬代為清償大半後，上訴人竟於95年4 月20日，利用伊不識字及為辦理降低利息為由，偕伊至嘉義縣東石鄉戶政事務所辦理印鑑證明，並於95年5月3日持該印鑑證明及印鑑章，至嘉義縣朴子地政事務所申辦抵押權設定登記（收件字號：朴登普字第039470號，下稱系爭抵押權），以上訴人為抵押權人，伊為債務人及義務人，抵押債權額為1,609,468元，並於95年5月19日完成登記。

雖系爭抵押權設定契約書上，伊之印文及指紋皆真正，然係遭上訴人以降低利息誘騙所致，伊並無積欠上訴人該抵押債務，更無設定系爭抵押權之意思，伊事後發覺屢向上訴人要求塗銷系爭抵押權登記，上訴人均避不見面，為此訴請確認系爭抵押權不存在，並塗銷該抵押權登記等語。

原法院為伊勝訴之判決，併於本院對上訴人之上訴，聲明求為判決：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、上訴人則以：系爭土地於86年12月17日，由被上訴人向東石鄉農會所貸得款項，係被上訴人借貸用以償還其次子楊振明之債務，伊非但未曾取用，嗣更由伊按月分期繳納清償，雖因水災關係，相關單據業已滅失，然伊前曾以所有之東石鄉農會西崙分會帳號0000000 號轉帳繳納該貸款，因該貸款係由伊清償，始於95年間另以伊為抵押權人，設定系爭抵押權；

換言之，系爭抵押權所擔保之抵押債權，係伊代被上訴人清償東石鄉農會之貸款，且系爭抵押權設定契約書第21欄第2點亦記載：「代債務人清償東石鄉農會1,500,000元整及利息、遲延利息、什支、訴訟費109,468 元」，足證伊確有為被上訴人清償其與東石鄉農會之貸款債務，況被上訴人亦於系爭抵押權設定契約書按捺指印，益見被上訴人知悉伊為其清償債務之事實，並有設定系爭抵押權之意思，兩造間確有系爭抵押權所擔保之抵押債權存在等語，資為抗辯。

併於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

三、經查系爭抵押權係於95年5 月19日設定登記完畢乙情，既為兩造所不爭執，並有嘉義縣朴子地政事務所99年7 月20日朴地登字第0990005179號函檢附之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、上訴人及被上訴人戶口名簿、被上訴人印鑑證明、及地政規費收據各影本等件，附於原審卷足稽，自堪信實。

惟被上訴人主張其係遭上訴人以降低利息誘騙，始為系爭抵押權之設定登記，上訴人並無該抵押權所擔保之抵押債權存在，其亦無設定該抵押權之意思，其得訴請確認該抵押權不存在，及塗銷該抵押權之登記乙節，既為上訴人所否認，並以上揭情詞置辯。

是本件所應審究者，厥為86年間以被上訴人名義所貸得款項，係由何人領取使用及清償？上訴人是否有系爭抵押權所擔保之抵押債權存在？被上訴人以系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在為由，訴請確認系爭抵押權不存在，及塗銷系爭抵押權設定登記是否有理由？各情。

四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態，能以確認判決將之除去而言，最高法院著有52年臺上字第1240號判例在案。

本件被上訴人主張其係遭上訴人以降低利息誘騙，而為系爭抵押權之設定登記，上訴人並無該抵押權所擔保之抵押債權存在，其亦無設定該抵押權之意思，詎上訴人拒絕塗銷該抵押權之登記，顯見其對系爭抵押權法律關係存否並不明確，在法律上地位有不安之狀態，該不安狀態得以確認判決將之除去，而有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，核無不合，應予准許。

次按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性則無二致，最高法院亦迭著有98年度臺上字第1265號、94年度臺上字第112 號判決意旨足參。

又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；

又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。

再者民事訴訟法第280條第1項之規定，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認而言，此與同法第279條第1項所定自認，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形有別，兩者在法律上之效果亦不相同。

前者本無自認行為，不生撤銷自認之問題，依同法第196條規定，應許當事人於言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述，此項追復依同法第447條第2項規定，至第二審程序仍得為之，最高法院亦著有71年台上字第3516號判例意旨足參。

本件上訴人雖經原審法院以其未於言詞辯論期日到場，視同自認為由，判決其敗訴，其上訴本院自得隨時為追復爭執之陳述，均合先敘明。

五、被上訴人主張於86年間，以被上訴人名義向東石鄉農會抵押貸款所得150 萬元，係供上訴人購屋花用，且上訴人一次先領取100 萬元之事實，既據提出該農會活期儲蓄存款取款憑條影本乙紙為證（見本院卷第51頁），即上訴人亦不否認曾領取該100 萬元之情事，雖辯稱所領款項係用以清償被上訴人次子楊振明之債務及支付購車款云云（見本院卷第122 頁）。

惟證人楊振明於本院準備程序既已明確證稱：「（86年間你母親以系爭土地向東石鄉農會借款設定最高限額抵押權180萬元，實際借款150萬元，你是否清楚？）我知道。」

、「（你母親為何會抵押借該款？）借該款來買斗南鎮○○里○○○路7 號之房屋，該屋原登記我太太的名義，後來又擅自變更登記給其前夫所生之子。」

、「（150 萬元是否全部都拿去繳納購屋款？）是的。」

等語不移（見本院卷第 105、106 頁），且依東石鄉農會活期儲蓄取款憑條、傳票、及存款明細分類卡影本（見本院卷第51至53之1、103頁）顯示，上訴人於87年1月14日自東石鄉農會取得100萬元後，當日旋轉匯給第三人饒冬芳，而饒冬芳既為上訴人轉匯取得該款之人，衡情上訴人當悉該人之年籍住居處所，乃竟向本院陳稱不知該人年籍住居所等資料，致本院無從查證，已見其有蓄意隱瞞事實真相之嫌，況就轉匯款之時間點判斷，亦與被上訴人所主張上訴人領款轉帳，係支付購買斗南鎮○○里○○○路7 號房屋購屋款之時間，大致相符，且該屋業經上訴人無償贈與上訴人前夫之子藍文標，亦有斗南鎮○○段90建號建物登記第二類謄本附卷足稽（見本院卷第129 頁）。

顯見該150 萬抵押貸款，確係由上訴人用以支付購買斗南鎮○○里○○○路7 號之房屋價款無訛。

上訴人辯稱該款係用以清償楊振明之債務及購車款，除與卷證資料不符外，亦未見其舉證以實其說，當無足取。

六、承上所述，被上訴人於86年間抵押貸得之150 萬元，既係由上訴人領取用以購屋，本即應由上訴人清償。

退步言之，縱該貸款非由上訴人使用，亦須上訴人有代償之事實，始能對被上訴人取得系爭抵押債權，而據以設定系爭抵押權。

雖系爭抵押權設定契約書第21欄第2 點記載有：「代債務人清償東石鄉農會1,500,000 元整及利息、遲延利息、什支、訴訟費109,468 元」等語，且上訴人亦聲請本院函調其所有之東石鄉農會西崙分會帳號0000000000000 號往來資料，用以證明其有轉帳繳納上揭貸款之事實。

惟據東石鄉農會99年7月22日東信字第0990006037號函，所檢附之上訴人所有帳號0000000000000號，自91年起至95年止之交易明細表所示，雖於95年7月3日、95年8月2日、95年9月4日、95年11月8 日有「還貸息」之記錄，然係償還「000000000000000 」貸款號（見本院卷第41之1至42頁），而非被上訴人之「000000000000000」貸款帳號（見本院卷第55頁）；

且依東石鄉農會99年8月19日東信字第0990006259 號函覆本院檢附之交易明細表所示，自90年1月15日至94年1月21日前，被上訴人之「000000000000000」貸款帳號，本金餘額均為150萬元（見本院卷第55至57頁）；

據此顯見被上訴人86年間向東石鄉農會抵押貸款150萬元本金均未清償，至94年1月21日始由被上訴人再向東石鄉農會貸款150 萬元，並自其所有東石鄉農會另一帳號「00000000000000」轉帳償還，即借新還86年之舊貸 150萬元（見本院卷第91頁）。

再參諸系爭抵押權設定契約書第21欄第1 點所記載：「本筆抵押權設定自行交付債權金額，雙方未在本事務所交付債權金額，本人只負責物權設定登記。」

（見本院卷第37頁），及被上訴人在本院所自陳：「（被上訴人目前在東石鄉農會該150 萬元之抵押債務）因借新還舊所以還存在。」

各等語（見本院卷第122 頁），益足見上訴人所辯其有代清償86年間抵押貸款之150 萬元云者，並非事實。

退而言之，縱認上訴人有部分清償之情事，然據其在本院準備程序所自陳：「上訴人按月分期繳納14,042元，自94年1月21日起至99年6月2日止，本金加利息總共清償337,116元。」

等語觀之（見本院卷第138 頁正反面），其先後亦僅清償舊貸337,116 元本息而已，況該舊貸係其用以支付購屋款，本即應由其負責繳納該舊貸之本息，亦難認其因此得對被上訴人取得337,116元之新債權，而認有系爭本金150萬元之抵押債權存在；

加以上訴人在本院準備程序復自陳：「（有關95年所設定之1,609,468 元抵押債權中之利息、遲延利息、什支、訴訟費用等109,468 元債權部分）沒有證據證明，此部分之債權不列入計算。」

等語明確在卷（見本院卷第140頁反面，上訴人無該1,609,468元之系爭抵押債權存在亦明。

此外上訴人亦未能立證有交付系爭1,609,468 元予被上訴人之事實，上訴人對被上訴人無系爭1,609,468 元抵押債權存在，洵堪認定。

七、綜上所述，系爭抵押權既屬一般抵押權，而非最高限額抵押權，因抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，而上訴人既未能立證其有代被上訴人清償86年間之貸款，或有貸與被上訴人系爭抵押債權之事實，顯見兩造間並無系爭抵押債權存在。

原審為此認定上訴人對於被上訴人無系爭抵押債權存在，判決系爭抵押權不存在，及應塗銷系爭抵押權，經核認事用法並無不合。

上訴人猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 1 月 4 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖
法 官 林永茂
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 4 日
書記官 謝素嬿
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。