臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,99,上,73,20100810,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上字第73號
上 訴 人
即 原 告 永青營造工程股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 楊水柱 律師
上 訴 人
即 被 告 經濟部水利署南區水資源局
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 蔡建賢 律師
上列當事人間請求返還履約保證金事件，兩造對於中華民國九十九年二月十二日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十八年度重訴字第二○○號），各自提起上訴，本院於九十九年七月二十七日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

兩造上訴均駁回。

第二審訴訟費用由兩造各自負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。」

、「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。

他造當事人，亦得聲明承受訴訟。」

民事訴訟法第一百七十條、第一百七十五條分別定有明文。

本件上訴人經濟部水利署南區水資源局（下稱南區水資源局）之法定代理人原為施慶藏，已變更為乙○○，經他造上訴人永青營造工程股份有限公司（下稱永青營造公司）於民國九十九年四月二十八日聲明承受訴訟，核與上開規定相符，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人永青營造公司主張：對造上訴人南區水資源局為辦理阿公店水庫旺萊溪中上游清淤工程（下稱系爭工程），經招標後由訴外人竟誠建築股份有限公司（下稱竟誠公司）得標，依竟誠公司與南區水資源局簽訂南區水資源局工程契約書（下稱系爭工程契約），清淤之泥沙數量預估為一百萬立方公尺，總工程款新臺幣（下同）五千八百萬元，履約保證金九百萬元，上開清淤工程由南區水資源局指示於九十五年一月十七日開工，施工期間，因南區水資源局未先通過環境差異分析，於同年四月一日通知竟誠公司暫停施工，至九十五年九月再復工（竟誠公司因不堪長期待工，致財務運作發生困難），竟誠公司於同年十二月一日向南區水資源局申請准將部分工程分包給伊，南區水資源局於同年十二月七日以水南工字第○九五五一○二一九七○號函表示同意，嗣召開研商會議，會議結論確認伊為竟誠公司之分包商及同意竟誠公司向其申請依採購法第六十七條規定，將本件工程契約未完成之部分交由伊代為履行，伊即依此結論代竟誠公司履行尚未完成部分之清淤工程，並展期至九十六年四月十一日完工，伊於該日完工，並已驗收完畢；

又系爭履約保證金業由竟誠公司於九十五年十二月七日將系爭工程契約及系爭履約保證金之債權一併移轉給伊，則請求返還履約保證金之債權即屬伊所有，伊自亦得依約為本件之請求，竟誠公司雖又於九十六年九月二十八日再書立債權轉讓同意書，然此僅為再次告知，並不影響原已移轉債權之效力；

依系爭工程採購投標須知第二十六條約定，系爭履約保證金於工程完成百分之二十五、五十、七十五及驗收合格後，分四期各以百分之二十五無息退還予竟誠公司，南區水資源局自承已退還百分之二十五即二百二十五萬元，足證請求返還履約保證金之權利非屬將來不確定之事實，至多僅屬附有期限之法律行為，而非屬附停止條件之法律行為，竟誠公司至遲於九十六年四月十一日即得請求退還；

另竟誠公司原有合約至九十六年四月十一日已由伊代為履行完畢，南區水資源局始於九十六年四月十一日表示溯自九十五年十二月七日解約，此項解約之表示為不合法，其再於九十六年五月二十一日表示溯自九十六年四月十一日終止契約，均係於伊代為履約完畢，竟誠公司或伊已不再負履約責任後，所為之終止契約之表示，自非合法有效，則南區水資源局不得依合約規定沒入履約保證金。

因依履約保證金契約及債權讓與之法律關係，請求南區水資源局返還履約保證金六百七十五萬元及自九十六年四月十二日起算之法定遲延利息。

原審判准其中四百五十萬元本息部分，於法並無不合，而駁回其餘請求部分，尚有未洽等語。

併上訴聲明：(一)原判決關於駁回上訴人永青營造公司在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分均廢棄。

(二)前項廢棄部分，關於上訴人南區水資源局應給付上訴人永青營造公司四百五十萬元部分之利息，應再計付自九十六年四月十二日起至九十七年五月十六日止按年息百分之五計付利息。

(三)上訴人南區水資源局應再給付上訴人永青營造公司二百二十五萬元及自九十六年四月十二日起至清償日止按年息百分之五計付利息。

(四)第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。

(五)上訴人永青營造公司就第三項部分願供擔保，請准為假執行之宣告。

及答辯聲明：(一)上訴駁回。

(二)第二審訴訟費用由上訴人南區水資源局負擔。

二、上訴人南區水資源局則抗辯：系爭履約保證金並非對造上訴人永青營造公司所繳納，而履約保證金係為擔保承攬人未依約履行承攬契約所生之損害、預付款或估驗款，而繳交於定作人，待承攬契約履行完畢後（解除契約不成就）返還予承攬人，是履約保證金係附條件之債權。

竟誠公司所繳交之履約保證金，係存在於伊與竟誠公司間，未經伊同意，竟誠公司無權將該履約保證金移轉予第三人，且依伊與竟誠公司所簽立之工程契約第二十五條約定，竟誠公司非經伊同意不得轉讓工程契約債權予他人，則永青營造公司主張竟誠公司讓與履約保證金，自不生效力；

又竟誠公司發生財務困難無力繼續施作系爭工程而為伊解除承攬契約，無論係解除或終止，仍不卸免竟誠公司之違約責任，伊因而增加支出及受有五百八十萬七千九百五十一元損害扣抵，故竟誠公司之履約保證金亦已不存在；

另台灣台南地方法院（下稱台南地院）依強制執行法第一百十五條第一項規定，禁止債務人（竟誠公司）向第三人（即南區水資源局）收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償，若伊同意由永青營造公司繼受及領取竟誠公司之履約保證金，無異讓竟誠公司處分被扣押債權，將違反法院之扣押命令，且竟誠公司之履約保證金已遭假扣押，其效力及於九十六年四月十一日竟誠公司未履約後及永青營造公司承接之工程（九十六年四月十一日完工後），故竟誠公司或永青營造公司皆不得請求返還履約保證金。

原審判決永青營造公司敗訴部分，並無不合，惟命伊給付部分，自有未合等語。

併上訴聲明：(一)原判決不利上訴人南區水資源局部分廢棄。

(二)上廢棄部分，上訴人永青營造公司在第一審之訴及假執行聲請均駁回。

(三)第一、二審訴訟費用由上訴人永青營造公司負擔。

及答辯聲明：(一)上訴駁回。

(二)第二審訴訟費用由上訴人永青營造公司負擔。

三、本件經原審依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議兩造不爭執事項如下（見原審卷第一一八頁反面至一二○頁）：

(一)訴外人竟誠公司於九十四年十二月五日與上訴人南區水資源局訂立工程契約，承攬系爭工程，契約內容為清除河道淤泥約一百萬立方公尺（鬆方），工程費總計五千八百萬元。

(二)系爭工程契約第八條約定：「……履約保證金、差額保證金之發還，依投標須知規定辦理。

廠商所繳納之履約保證金、差額保證金（含其孳息，本項以下同），得部分或全部不發還之情形如下：……因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；

全部終止或解除契約者，全部保證金。

……前項不予發還之履約保證金、差額保證金，於依契約規定分次發還之情形，得為尚未發還者；

不予發還之孳息，為不予發還之履約保證金、差額保證金於繳納後所生者。

……」。

南區水資源局工程採購投標須知第二十六條約定：「履約保證金或差額保證金得於工程完成百分之二十五、五十、七十五及驗收合格後，分四期各以百分之二十五無息退還。

……」。

(三)竟誠公司就系爭工程繳納九百萬元之履約保證金，並於系爭工程完成百分之二十五時，按比例領回百分之二十五計二百二十五萬元，尚餘六百七十五萬元。

(四)系爭工程之工期自九十五年一月十七日開工，原訂九十五年十一月十二日完工。

嗣因竟誠公司發生財務困難，無法支付工程費用予其他廠商及銀行貸款之情形，以致系爭工程無法繼續施工，故竟誠公司與上訴人永青營造公司於九十五年十二月一日向南區水資源局發函申請准將部分工程分包給永青營造公司，南區水資源局於九十五年十二月七日以水南工字第○九五五一○二一九七○號函表示同意，並於九十五年十二月二十八日召開研商會議，作成未完成之工程由永青營造公司代為履行之結論，嗣並以九十六年一月十五日水南工字第○九六○六○○○二六○號函指示依上開會議結論辦理，永青營造公司即依此結論代竟誠公司履行尚未完成部分之清淤工程至九十六年四月十一日止。

(五)經濟部水利署於九十六年四月二日函南區水資源局，表示不同意由分包商續辦，宜終止契約以杜爭議。

(六)南區水資源局曾發下列函文：⒈南區水資源局於九十六年四月十一日以水南工字第○九六五一○○六七五○函知竟誠公司溯自九十五年十二月七日解除契約。

⒉南區水資源局於九十六年四月十四日以水南工字第○九六五一○○六七三○號函知永青營造公司、竟誠公司稱：因竟誠公司爆發財務危機致無法繼續履行本工程契約，故南區水資源局依契約規定予以解除竟誠公司契約關係，由永青營造公司續約辦理竟誠公司未完成之契約清淤數量。

⒊南區水資源局於九十六年五月二十一日以水南工字第○九六五一○○九三五○號函竟誠公司終止契約，並自九十六年四月十一日起算。

⒋南區水資源局於九十六年五月二十一日以水南工字第○九六五一○○九三五一號函知永青營造公司稱：南區水資源局依工程契約第三十八條規定指定永青營造公司繼續完成系爭工程所剩餘數量。

⒌南區水資源局於九十八年七月十四日以水南工字第○九八○六○○三○八○號函知永青營造公司：系爭履約保證金餘額六百七十五萬元係附條件之專屬權利，不得轉讓，且系爭工程因竟誠公司違約，南區水資源局已依約沒入，不予發還。

永青營造公司請求返還履約保證金，不合契約約定。

(七)南區水資源局於竟誠公司停工後，指定永青營造公司代為履行清淤工程，期間自九十五年十二月七日起至九十六年四月十一日止。

永青營造公司於另案即台南地院九十六年度建字第三二號請求南區水資源局給付之工程款為永青營造公司自九十五年十二月七日起至九十六年四月十一日止施作之工程報酬。

(八)訴外人第一商業銀行（下稱第一銀行）於九十六年一月二十二日向台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請假扣押竟誠公司對南區水資源局之工程款債權，經高雄地院囑託台南地院執行假扣押，台南地院於九十六年三月一日以南院慧九十六執全助方字第九七號核發執行命令執行在案（台南地院九十六年度執全助字第九七號）。

(九)訴外人志一企業股份有限公司（下稱志一企業公司）於九十六年三月十五日向高雄地院聲請強制執行竟誠公司對南區水資源局之工程款、保留款、保固金、履約保證金等債權，經高雄地院囑託台南地院執行，台南地院於九十六年四月三日以南院慧九十六執助方字第三一○號核發執行命令執行在案（台南地院九十六年度執助字第三一○號）。

四、本院之判斷：

(一)上訴人永青營造公司主張訴外人竟誠公司就系爭工程繳納九百萬元履約保證金，嗣於九十五年十二月七日將履約保證金債權讓與伊等事實，業據提出竟誠公司九十五年十二月七日九十五竟工字第三五七號函、公證書暨所附協議書及債權讓與同意書、債權轉讓同意書及上欣營造興業公司同意書等件為證（見原審卷第一三六至一四三頁、本院卷第一一九頁、另台南地院九十六年度建字第三二號卷一第七七頁，下稱另南院建字第三二號卷），而南區水資源局於另民事案件自承其於九十五年十二月八日收受該通知無誤（見另南院建字第三二號卷一第二五一頁、卷二第六頁），並經本院調閱上開民事案卷確認無訛。

另南區水資源局對於上開債權讓與同意書於原審亦陳稱：對於九十五年十二月七日兩份債權轉讓文件，最後是由永青營造公司受讓系爭履約保證金債權之形式上真正為不爭執等語（見原審卷第一六一頁），則竟誠公司於九十五年十二月七日已將系爭履約保證金債權讓與永青營造公司，並通知南區水資源局之事實，洵堪採認。

(二)履約保證金之債權性質為何？是否為附停止條件之債權？⒈按履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履約保證金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違約定金性質，倘契約當事人無特別約定，依民法第二百四十九條第二款規定，須因可歸責於付履約保證金當事人之事由而致之給付不能（履行不能），受履約保證金當事人始可主張沒收該履約保證金，如僅係給付遲延及不為給付與給付不完全而能補正者均不包括在內；

承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。

此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件（最高法院九十八年台上字第六○七號、九十四年台上字第一二○九號判決意旨參照）。

足見收受履約保證金之債權人須於債務人依約履行完畢後返還之，依其債之性質應屬讓與擔保契約。

而債權人就此項金錢負有附停止條件之返還義務，其停止條件為交付履約保證金之債務人所負債務依約履行完畢之停止條件成就時，債務人對受領履約保證金之債權人所享有之返還請求權即發生效力，而得對債權人請求返還。

因此，履約保證金債權，為附有停止條件之債權，應堪認定。

永青營造公司認係附有期限之法律行為，自不可採。

⒉依系爭工程契約第八條及南區水資源局工程採購投標須知第二十六條規定：履約保證金之發還，依投標須知規定辦理。

履約保證金得於工程完成百分之二十五、五十、七十五及驗收合格後，分四期各以百分之二十五無息退還，有上開工程契約及投標須知在卷可按（見原審卷第一○頁、第二三頁），足認竟誠公司就系爭工程繳納之履約保證金，於完成系爭工程百分之二十五、五十、七十五及驗收合格後之各該期停止條件成就時，倘無擔保責任之事由發生，即得各按百分之二十五之比例請求南區水資源局無息返還。

參諸竟誠公司於工程完成百分之二十五時，按比例領回百分之二十五計二百二十五萬元之履約保證金，為兩造所不爭執之事項等情，益見明確。

南區水資源局雖抗辯：履約保證金係以業主正式驗收合格及辦妥保固保證等為停止條件，故在業主正式驗收合格及辦妥保固保證之條件未成就前，履約保證金之返還請求權或給付請求權等債權尚未生效，此為工程實務及法院判決所承認之履約保證金之法律內容及效果云云，顯與上開工程契約及投標須知規定不合，難謂可採。

其併聲請向行政院公共工程委員會函詢解釋有關履約保證金之債權性質為何？是否為附停止條件之債權？云云。

惟就上述規定之文義解釋已明，核無函詢之必要。

(三)永青營造公司受讓竟誠公司之系爭履約保證金債權，是否需經南區水資源局同意，始對南區水資源局發生債權讓與之效力？⒈按債權人得將債權讓與於第三人。

但左列債權，不在此限：依債權之性質，不得讓與者。

依當事人之特約，不得讓與者。

債權禁止扣押者。

前項第二款不得讓與之特約，不得以之對抗善意第三人。

債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。

民法第二百九十四條及第二百九十七條第一項前段定有明文。

所謂債權讓與契約，乃指不變更債之同一性，由債權人（讓與人）與相對人（受讓人）合意，將其債權移轉於相對人。

如經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人即生債權移轉之效力。

又附有條件之債權得為讓與，僅於條件成就時始發生效力，即於停止條件成就時債權始行移轉。

而履約保證金雖具有擔保性，惟其為附停止條件之債權，須交付履約保證金之債務人所負債務依約履行完畢之停止條件成就時，債務人對受領履約保證金之債權人所享有之返還請求權始發生效力，而得對債權人請求返還，且於此時債權始行移轉（最高法院九十三年度台上字第一四三一號、九十五年度台上字第一○六九號判決意旨參照）。

因此，債權人返還履約保證金之義務發生時，實於債務人已履行契約完畢，或債權人已以履約保證金扣抵債務人債務不履行責任金額後之停止條件成就時發生。

是以對於債權人而言，承攬人交付履約保證金，係為擔保承攬契約之履行，如承攬人未依契約履行，致定作人遭受損害時，定作人方可將之沒收，作為承攬人應負損害賠償之責任，以利定作人確保工程之進行，而依上開說明，債務人縱將附有停止條件之履約保證金債權讓與第三人，惟此並不影響該債權之擔保性質，亦未對債權人造成任何不利益，自非法所不許。

⒉又債權之讓與，依民法第二百九十七條第一項之規定，雖須經讓與人或受讓人通知債務人始生效力，但不以債務人之承諾為必要。

而讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，原得以言詞或文書為之，不需何等之方式。

因此，本件履約保證金之債權性質，並無不許竟誠公司將系爭履約保證金債權讓與第三人之理，且觀之系爭工程契約及南區水資源局工程採購投標須知之規定，亦無特約禁止竟誠公司將系爭履約保證金債權讓與於第三人。

至於南區水資源局所稱系爭工程契約第二十五條「廠商不得將契約之部分或全部轉讓予他人。

但因公司合併、銀行或保險公司履約連帶保證、銀行因權利質權而生之債權或其他類似情形致有轉讓必要，經機關書面同意者，不在此限。」

之規定（見原審卷第一三頁），依其契約章節為第三章契約變更，及該章所論述之契約內容係屬承攬契約之權利義務關係，足徵該條所規定之契約，應係指系爭工程之承攬契約，並未及於履約保證金債權。

是竟誠公司將系爭履約保證金債權讓與永青營造公司，並毋需經南區水資源局之同意，始對其發生債權讓與之效力。

至竟誠公司雖係以工程契約第二十五條函請南區水資源局同意，尚不影響其讓與通知之效力。

(四)永青營造公司受讓竟誠公司之系爭履約保證金債權，如為將來債權，是否應於實際債權返還請求權生效時再為通知南區水資源局，始對南區水資源局發生債權讓與之效力？⒈按債權讓與契約，以通知日後發生債權應為債務人之人為已足，將來債權之讓與，固有效成立，惟其債權於讓與契約成立時尚未存在，無從移轉，自應於爾後因一定事實之發生而成為現實之債時，始生移轉之效力，無待再通知債務人，受讓人即可居於債權人之地位，逕向債務人為請求（最高法院九十七年度台上字第一五九一號判決意旨參照）。

易言之，將來債權之讓與，僅係所讓與之債權即讓與標的，附有條件或期限，債權受讓人於原定之條件成就或期限屆至時始得行使權利，故除有民法第二百九十四條第一項所定情形外，將來債權之讓與，尚非法所不許。

又以附有條件之債權得為讓與，僅於停止條件成就時，始發生債權移轉之效力。

準此，南區水資源局辯稱：系爭履約保證金債權為附條件之債權，竟誠公司與永青營造公司須於債權返還請求權生效後再為通知南區水資源局，始對其發生債權讓與之效力云云，尚非可採。

⒉綜上，系爭履約保證金之債權讓與，並毋須於實際債權返還請求權生效時再為通知南區水資源局，始對其發生債權讓與之效力，而係竟誠公司與永青營造公司達成債權讓與之合意，並經竟誠公司（讓與人）或永青營造公司（受讓人）通知南區水資源局，於系爭履約保證金債權之停止條件成就時，即發生債權移轉之效力。

而系爭工程係分別於九十六年一月二十三日、九十六年三月二十六日完成百分之五十‧○八、百分之七十五‧一八，為兩造所不爭執（見原審卷第一六三、一八九頁），復有南區水資源局所提監工日報表為證（見原審卷第一六五至一七二頁），則依系爭工程契約第八條及南區水資源局工程採購投標須知第二十六條規定，系爭履約保證金債權即應於各該期之停止條件成就時，而分別於九十六年一月二十三日、九十六年三月二十六日發生各二百二十五萬元履約保證金債權移轉之效力。

⒊至永青營造公司另主張其依南區水資源局之指示代竟誠公司履行該公司未完成之部分清淤工程，雙方因而有契約關係存在，則系爭履約保證金之擔保即隨同主債權（即代為履行之部分清淤工程債權）移轉而存在於兩造之間云云；

惟觀系爭履約保證金債權所擔保者，乃債務人依承攬契約完成工作，並非債務人之工程款債權，則永青營造公司主張系爭履約保證金之擔保即隨同主債權（即代為履行之部分清淤工程債權）移轉而存在於兩造之間云云，為不足採。

(五)南區水資源局對永青營造公司受讓竟誠公司之系爭履約保證金債權，主張扣除竟誠公司應負履約保證責任金額五百八十萬七千九百五十一元（詳如附表所示），是否可採？⒈查竟誠公司於系爭工程履約期間因發生財務困難，無法支付工程費用予其他廠商及銀行貸款之情形，致系爭工程無法繼續施工，竟誠公司與永青營造公司於九十五年十二月一日向南區水資源局發函申請准將部分工程分包給永青營造公司，復於九十五年十二月七日九十五竟工字第三五七號函知南區水資源局表示因其「公司財務困難」、「本工程經由各協力廠商組成自力救濟委員會」等各語，南區水資源局旋於九十五年十二月七日以水南工字第○九五五一○二一九七○號函表示同意，並於九十五年十二月二十八日召開竟誠公司財務危機工程履約困難研商會議，作成未完成之工程由永青營造公司代為履行之結論；

又以九十六年一月十五日水南工字第○九六○六○○○二六○號函指示依上開會議結論辦理，有上開函文及會議記錄影本在卷可參（見原審卷第二七至三一頁、第一三六頁），永青營造公司即依此結論代竟誠公司履行尚未完成部分之清淤工程至九十六年四月十一日止。

嗣因經濟部水利署於九十六年四月二日函南區水資源局，表示不同意由分包商續辦，宜終止契約以杜爭議（見原審卷第一三一頁），南區水資源局遂先後於九十六年四月十一日以水南工字第○九六五一○○六七五○號函（見原審卷第三二頁）、於九十六年四月十四日以水南工字第○九六五一○○六七三○號函（見原審卷第一○五頁）、於九十六年五月二十一日以水南工字第○九六五一○○九三五○號、○九六五一○○九三五一號函（見另南院建字第三二號卷一第二七三頁、原審卷第一五六頁）以工程契約書第三十七條（第一項）第十款「有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者」規定，向竟誠公司表示解除或終止系爭工程契約，契約終止日自九十六年四月十一日起算（按南區水資源局前揭函所為意思表示之真意應為終止系爭工程契約），並載稱：南區水資源局依工程契約第三十八條規定指定永青營造公司繼續完成系爭工程所剩餘數量等語，是永青營造公司主張系爭工程契約未完成之部分已由南區水資源局同意由伊代為履行等語，堪予採認。

⒉按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院九十八年台上字第一九二五號判決要旨參照）。

訴外人竟誠公司於系爭工程履約期間因發生財務困難，無法支付工程費用予其他廠商及銀行貸款之情形，致系爭工程無法繼續施工，南區水資源局方同意由永青營造公司代為履行竟誠公司未完成之工程，足認竟誠公司確有違約之情事。

而永青營造公司與竟誠公司為不同之法人主體，其等與南區水資源局間所成立之契約，亦屬不同，尚難以永青營造公司代為履行，遽認竟誠公司即無違約情事。

又系爭工程迄至九十六年四月十一日（永青營造公司代為履行之訖日）實際完成進度為百分八十二‧四三，累計實際進度鬆方總數僅七十八萬九千一百八十九點四立方米，亦不足契約約定清淤之數量，已據南區水資源局提出監工日報表為證（見原審卷第一五四至一五五頁），若系爭工程業已全部分履行，南區水資源局又何需為終止契約？再依永青營造公司於本院所陳：（九十六年九月間）復工後就沒有預計（完工日），只有通知要完成一百萬立方米，九十六年四月十一日又通知停工等語（見本院九十九年七月二十七日言詞辯論筆錄第四頁），是九十六年四月十一日尚非完工日期，是以南區水資源局為終止系爭工程契約之意思表示時，竟誠公司仍未能履行契約，其違約情事仍在繼續狀態中，則南區水資源局依系爭工程契約第三十七條第一項第十款規定：廠商有其他重大情事，致無法繼續履約者，機關得以書面通知廠商終止契約，而終止本件工程契約，要屬有據。

又南區水資源局前揭九十六年四月十一日以水南工字第○九六五一○○六七五○號函雖誤用解除契約之文字，惟依其九十六年四月十四日以水南工字第○九六五一○○六七三○號函、九十六年五月二十一日以水南工字第○九六五一○○九三五○號函，可知南區水資源局前揭九十六年四月十一日以水南工字第○九六五一○○六七五○號函實係為終止契約之意思表示，則系爭工程契約應於該函到達竟誠公司之際而發生終止契約之效力。

⒊南區水資源局雖辯稱：因竟誠公司違約，致伊受有如附表所示之損害五百八十萬七千九百五十一元，伊已依約沒入，不予發還等語；

惟查：⑴按承攬人交付履約保證金，係為擔保承攬契約之履行，如承攬人未依契約履行，致定作人遭受損害時，定作人方可將之沒收，作為承攬人應負損害賠償之責任，以利定作人確保工程之進行。

而系爭工程契約第八條第三項第四款、第九款、第四項規定：「廠商所繳納之履約保證金、差額保證金（含其孳息，本項以下同），得部分或全部不發還之情形如下：……因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；

全部終止或解除契約者，全部保證金。

……其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。

前項不予發還之履約保證金、差額保證金，於依契約規定分次發還之情形，得為尚未發還者；

不予發還之孳息，為不予發還之履約保證金、差額保證金於繳納後所生者。

……」（見原審卷第一一頁），亦是揭櫫斯旨。

因此，承攬人未依契約履行，與定作人遭受之損害間須具有相當因果關係，定作人始得以承攬人應負損害賠償責任為由，而動用或沒入履約保證金，非謂定作人所受之任何損害，均得任意沒入或扣抵承攬人交付之履約保證金。

⑵茲就南區水資源局主張竟誠公司應負損害賠償責任之項目及金額，是否有據，分述如次：①附表所載支付年度：九十六年度，支付內容：九十四年度阿公店水庫旺萊溪中上游清淤工程履約保證金支付臨時土堤圍堰拆除工作費，支付對象：陸基營造，支付金額（不含稅）：九萬三千元部分：Ⅰ南區水資源局辯稱：其曾於九十六年度支付阿公店水庫旺萊溪中上游清淤工程臨時土堤圍堰拆除工作費九萬三千元予陸基營造有限公司等語，固據提出陸基營造有限公司出具之請款單及九十六年五月二十五日統一發票為憑（見原審卷第一八一至一八二頁），惟審酌本件清淤工程應於開工後三百個日曆天完成，阿公店水庫之汛期為每年四月至十月，在汛水時期不需要施作圍堰工程仍可繼續原來之清淤工程，但在汛水期之後為蓄水期，蓄水期則必須施作圍堰工程才能繼續清淤工程。

在水庫之汛水期期間，因水庫未蓄水，可以施作清淤工程圍堰工程，且就系爭工程，南區水資源局指定開工日期為九十五年一月十七日，有其九十五年一月十一日水南工字第○九五○六○○○一八○號函可憑（見另南院建字第三二號卷二第一○○頁），而依原契約約定之施工工期，依正常情形施工進行清淤工程，無施作圍堰工程之必要，即可在阿公店水庫蓄水期之前，完成清淤工程。

惟因於系爭工程進行中，南區水資源局通知竟誠公司自九十五年四月一日起停工，復於九十五年四月十三日以水南工字第○九五○六○○二二九○號函通知竟誠公司於土方載運數量達到十三萬六百二十八萬點五二立方公尺（鬆方）時暫停載運，待本案之環境差異分析審核通過後，再接續辦理，有其九十五年四月一日（九五）水南工字第○一七號備忘錄及上開函件在卷可佐（見另南院建字第三二號卷二第一○二至一○四頁），嗣至九十五年九月間因有關阿公店水庫更新改善計畫環境影響說明書變更內容對照表，經行政院環境保護署確認，始通知竟誠公司恢復本工程施工載運事宜，此有南區水資源局九十五年九月十五日水南工字第○九五○六○○五四八○號函可憑（見另南院建字第三二號卷二第十九頁），且為兩造所不爭，而復工後不久即進入水庫之蓄水期，故必須施作圍堰工程以利清淤工程之進行，可見該圍堰工程是因系爭工程於九十五年四月一日停工，嗣後復工才有施作之必要。

而系爭工程之停工，係因系爭工程原本應先通過環境差異分析後始可開工，南區水資源局為爭取時間，在未通過環境差異分析前，即先通知竟誠公司開工，致系爭工程進行中，因環境差異分析尚未通過，此觀竟誠公司九十五年一月十六日九五竟工字第○二三號函及南區水資源局九十五年二月八日水南工字第○九五○六○○○九一○號函（見另南院建字第三二號卷二第一○一至一○二頁）足可明瞭，嗣南區水資源局通知竟誠公司自九十五年四月一日起停工，至九十五年九月復工，復工後不久即進入水庫之蓄水期，故必須施作圍堰工程以利清淤工程之進行，可見該圍堰工程應屬追加工程，其費用應由南區水資源局負擔。

因此，縱認陸基營造有限公司拆除之系爭臨時土堤圍堰工程是竟誠公司或永青營造公司為利清淤工程之進行而施作，惟此項工程並非屬系爭工程契約之工程項目，其係因上述情事另由南區水資源局追加之工程，則因此所生之拆除圍堰工程費用，本應由其自行負擔，當無轉嫁由竟誠公司支付此部分工程費用之理。

Ⅱ從而，陸基營造有限公司拆除系爭臨時土堤圍堰之工程費用，並非系爭履約保證金擔保之範圍，南區水資源局主張動支系爭履約保證金用以支付該工程費用九萬三千元，自非有據。

②附表所載支付年度：九十七年度，支付內容：九十四年度阿公店水庫旺萊溪中上游清淤工程履約保證金支付比例分擔「阿公店水庫越域排洪道」進口段上方瀝青柏油路面既有設施復舊，支付對象：龍威營造有限公司（下稱龍威營造公司），支付金額二十一萬九千元部分：Ⅰ查阿公店水庫旺萊溪清淤工程施工期間，廠商為利工程進行，乃借用「阿公店水庫越域排洪道」進口段上方路面，作為土方運輸車輛出入口，而造成路面損壞，南區水資源局為此於九十六年七月十二日開會要求施工期間廠商依載運土方量比例原則分擔路面修復費用，其中竟誠公司應負擔路面修復費用為二十一萬九千元等事實，已據南區水資源局提出九十六年七月十二日「為釐清廠商應負責任及日後處理情形辦理『阿公店水庫越域排洪道』進口段上方瀝青柏油路面會勘研商會議」紀錄及龍威營造公司出具九十七年三月三日統一發票為證（見原審卷第一七四至一七八頁），其分擔方式，並無違反強制規定或公序良俗，尚屬公允，堪可憑採。

Ⅱ永青營造公司雖主張竟誠公司自九十五年十二月七日起即因南區水資源局指示由伊代為履行清淤運土工程，另訴外人鄭明哲亦無權在九十六年九月十二日簽署為竟誠公司之代理人或代表人，該日之切結書無效，故南區水資源局無權請求竟誠公司應負二十一萬九千元之損害賠償責任云云。

惟查，依本件工程契約第十五條第一項規定：「廠商應按施工規範之工地環境保護規定辦理，施工期間應避免妨礙鄰近交通、占用道路、損害公私財物、……。

其有違反致機關或其他第三人受有損害者，應由廠商負責賠償。」

（見原審卷第一二頁），查上開路面既係因竟誠公司等三家載運土方所造成損壞，則竟誠公司是否出具切結書，並不影響竟誠公司依系爭工程契約應負之損害賠償責任，況上訴人永青營造公司亦同意按上述方式，分擔舖設瀝青柏油路面所需經費，並簽署切結書在卷（見原審卷第一七九頁），故永青營造公司自不得以鄭明哲無權在九十六年九月十二日切結書簽署為竟誠公司之代理人或代表人，而否認竟誠公司應負擔路面修復費用之契約責任。

從而，南區水資源局於收受上述龍威營造公司之統一發票，並核算竟誠公司應分擔額後，於九十七年五月十六日動用系爭履約保證金以支付竟誠公司應負擔之路面修復費用二十一萬九千元，此有南區水資源局所提付訖證明在卷足憑（見原審卷第一七七頁），自屬有據，應予准許。

③附表所載支付年度：九十八年度，支付內容：應付永青營造公司阿公店水庫旺萊溪中上游清淤工程款加上九十四年度阿公店水庫旺萊溪中上游清淤工程履約保證金支付工程款差異等五項（不含最後一項違約罰款收入），支付對象：永青營造公司，支付金額（不含稅）合計五百四十九萬五千九百五十一元部分：Ⅰ南區水資源局所稱上開工程款及其利息費用、訴訟費用，業經另案台南地院九十六年度建字第三二號及本院九十七年度建上字第一八號民事確定判決，認定係基於兩造間之工程續辦契約，圍堰工程費用係可歸責南區水資源局之事由應由其負擔，及工程保留款債權讓與等法律關係，所命南區水資源局應給付永青營造公司二千四百二十七萬九千八百五十五元（計算方法：工程款23,466,200元－土方資源再利用扣抵費2,495,510元＋圍堰工程款2,200,645元＋工程保留款1,108,520元＝2,4279,855元）本息，南區水資源局並需負擔敗訴之訴訟費用二十二萬二千八百九十七元，有上開民事判決在卷可憑（見原審卷第三三至六一頁），足見南區水資源局給付上開工程款等費用，係基於契約關係、可歸責於其之給付遲延責任及民事訴訟法第七十九條規定本應由其負擔之給付義務，並非因竟誠公司爆發財務危機致無法繼續履行系爭工程契約，所額外增加費用之損害。

Ⅱ又依系爭工程契約第三十八條規定，依前條規定終止或解除契約者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，其所增加之費用，由廠商負擔（見原審卷第一五頁）。

益見系爭履約保證金所擔保之範圍，係系爭工程契約因竟誠公司違約而增加之費用，並未包括原契約工程款數額內本應給付之工程款、可歸責於南區水資源局之給付遲延責任或本應由其負擔之給付義務所生之金額。

是南區水資源局主張動用履約保證金以支付上開工程款等費用，顯非可採。

⒋綜上所述，依系爭工程契約第八條第三項第九款、第四項及第十五條第一項之規定，南區水資源局動用系爭履約保證金以支付竟誠公司應負擔之「阿公店水庫越域排洪道」進口段上方瀝青柏油路面既有設施復舊費用二十一萬九千元，要屬有據。

逾此部分之抗辯，委非足採。

(六)南區水資源局就前項履約保證金剩餘款債權九十四萬二千零四十九元，主張依約（系爭工程契約第八條第三項第四款）沒入，或以違約金債權九十四萬二千零四十九元（債務不履行損害賠償債權）與之抵銷，是否有據？永青營造公司所為至九十六年四月十一日完工部分，是指完成系爭工程契約百分之八十二‧四三部分工程，抑或指系爭工程契約全部工程？⒈依系爭工程契約第三十七條第一項第十款、第二項及第三項規定：廠商有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者，機關得以書面通知廠商終止或解除契約……。

終止契約，得為一部或全部。

機關未依第一項規定通知廠商終止或解除契約者，廠商仍應依契約規定繼續履約（見原審卷第一五頁）。

查竟誠公司於系爭工程契約履約期間因發生財務困難，致無法繼續施工，南區水資源局始同意竟誠公司與永青營造公司申請准將部分工程分包給永青營造公司，永青營造公司乃代竟誠公司履行尚未完成部分之清淤工程，至南區水資源局終止系爭工程契約之九十六年四月十一日止，均如上所述，則永青營造公司所為代為履行之效力固應及於被代為履行之竟誠公司，然尚不得據此反推永青營造公司代為履行完成之工程進度即係系爭工程契約原約定之全部工程。

而系爭工程迄至九十六年四月十一日實際完成進度為百分之八十二‧四三，尚不足契約約定清淤之數量，如上所述，足認竟誠公司完成及永青營造公司代為履行完成之工程進度合計為百分之八十二‧四三，並非系爭工程契約之全部工程。

⒉次依本件工程契約第八條第三項第四款、第四項、第五項規定：廠商所繳納之履約保證金，因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；

全部終止或解除契約者，全部保證金，得部分或全部不發還。

前項不予發還之履約保證金，於依契約規定分次發還之情形，得為尚未發還者。

有第四項二款以上情形者，應分別適用之。

但其合計金額逾履約保證金總金額者，以總金額為限（見原審卷第一一頁）。

依此規定，可知本件履約保證金係為確保承攬人能依照契約約定履約，若承攬人有違約情事，致契約被終止時，定作人得按未完成部分所占契約金額比率計算之保證金予以沒入。

是依此規定沒入之履約保證金，兼具有承攬人不依約履行時，充作違約金之性質。

準此，系爭工程契約經南區水資源局以竟誠公司違約而合法終止時已完成之工程進度為百分之八十二‧四三，該比例即為南區水資源局終止系爭工程契約時已完成契約金額所占契約總金額比率，依此計算其得依約沒入之金額應為一百五十八萬一千三百元[計算式：9,000,000×（100－82.43）%＝1,581,300]，則南區水資源局主張依系爭工程契約第八條第三項第四款規定，沒入系爭履約保證金九十四萬二千零四十九元，自屬有據。

(七)南區水資源局抗辯：系爭履約保證金債權業經台南地院核發執行命令扣押在案，伊不得違反執行命令，故永青營造公司不得請求伊返還等語，是否有理？⒈訴外人第一銀行於九十六年一月二十二日向高雄地院聲請假扣押竟誠公司對南區水資源局之工程款債權，經該院囑託台南地院執行假扣押，台南地院於九十六年三月一日以南院慧九十六執全助方字第九七號核發執行命令執行在案，為兩造所不爭執，且有第一銀行聲請追加假扣押強制執行狀所附竟誠建築股份有限公司在建工程一覽表影本在卷可稽（見另台南地院九十六年度執全助字第九七號卷），足認第一商業銀行聲請執行假扣押之標的，係竟誠公司對南區水資源局之工程款債權（承攬報酬債權），並非系爭履約保證金債權，且系爭履約保證金債權亦非為擔保工程款債權而存在（即非工程款債權之從權利），自非上開執行命令效力所及。

則南區水資源局抗辯：系爭履約保證金債權業經台南地院核發執行命令扣押，其不得違反執行命令，永青營造公司不得請求返還，即非可採。

⒉又依強制執行法第一百二十條第三項之規定，執行法院固得依第三人之聲請，撤銷所發執行命令。

惟於執行法院未撤銷所發執行命令之前，該扣押之執行命令並不因第三人之聲明異議而當然失其效力。

查志一企業公司於九十六年三月十五日向高雄地院聲請強制執行竟誠公司對南區水資源局之工程款、保留款、保固金、履約保證金等債權，經高雄地院囑託台南地院執行，台南地院於九十六年四月三日以南院慧九十六執助方字第三一○號核發執行命令執行，而南區水資源局於九十六年四月十日收受該扣押執行命令，雖於九十六年四月十四日具狀聲明異議，有志一企業公司聲請強制執行狀、台南地院執行命令及聲明異議狀在卷可稽（見另台南地院九十六年度執助字第三一○號卷第二頁反面至第四頁、第七頁至第八頁、第一三頁，下稱台南地院執助字第三一○號卷），惟上開執行命令迄未經法院撤銷，復經本院調閱上開執行案卷核閱無訛，自難謂該扣押命令已失其效力。

惟系爭履約保證金債權既經竟誠公司讓與永青營造公司，並以九十五年十二月七日九五竟工字第三五七號函附協議書及債權讓與同意書通知南區水資源局，經南區水資源局於九十五年十二月八日收受該債權讓與之通知，因系爭履約保證金債權為附停止條件之債權，應於各該期之停止條件成就時發生債權移轉之效力，則迄至南區水資源局於九十六年四月十日收受上開扣押執行命令之前，系爭工程已分別於九十六年一月二十三日、九十六年三月二十六日完成百分之五十‧○八、百分之七十五‧一八，而於上揭日期各發生二百二十五萬元履約保證金債權移轉與永青營造公司之效力。

因之，系爭履約保證金債權中之四百五十萬元之債權人既為永青營造公司，而非竟誠公司，則此部分債權即非上開執行命令扣押效力所及。

至於第四期之履約保證金債權二百二十五萬元部分之停止條件（驗收合格）尚未成就，並未發生債權移轉之效力，該部分履約保證金之債權人仍為竟誠公司，是於執行法院未撤銷所發執行命令之前，南區水資源局仍應受其拘束。

則南區水資源局依此拒絕給付系爭履約保證金中之二百二十五萬元，難謂無據。

⒊至於南區水資源局另稱偉鑫營造股份有限公司聲請假扣押乙案云云；

惟查，該假扣押債權人業已撤回假扣押強制執行之聲請，有民事撤回假扣押強制執行聲請狀及台灣台北地方法院九十七年七月十一日函附卷可憑（見另台南地院執助字第三一○號卷第一五三至一五四頁），則南區水資源局仍執此置辯，即非可採。

(八)永青營造公司本於履約保證金契約及債權讓與之法律關係，請求南區水資源局返還系爭履約保證金六百七十五萬元，有無理由？⒈本件南區水資源局依系爭工程契約第八條第三項第四款、第九款、第四項規定，動用系爭履約保證金二十一萬九千元以為道路修復費用及沒入系爭履約保證金九十四萬二千零四十九元，合計為一百十六萬一千零四十九元，而拒絕返還該部分之履約保證金，揆諸上開說明，要非無據。

又南區水資源局於九十六年四月十日收受台南地院九十六年四月三日南院慧九十六執助方字第三一○號執行命令時（見另台南地院執助字第三一○號執行卷第七至八頁、第一○頁），系爭履約保證金債權尚餘二百二十五萬元未發生債權移轉之效力，其債之關係仍存在於南區水資源局與竟誠公司之間。

南區水資源局對此具狀聲明異議，略以：異議人將依契約規定沒入不予發還，以辦理本工程工地復原、修繕及運輸道路維修及相關雜項工程等工作，有南區水資源局九十六年四月十三日函附民事異議狀在卷可按（見另台南地院執字第三一○號執行卷第一二至一三頁），足見南區水資源局於前揭強制執行程序業已主張依約動用其與竟誠公司間所餘系爭履約保證金債權二百二十五萬元作為道路修復費用（實際修復費用二十一萬九千元），並沒入系爭履約保證金餘款。

⒉是故，南區水資源局依約動用系爭履約保證金二十一萬九千元以為道路修復費用及沒入系爭履約保證金九十四萬二千零四十九元，合計為一百十六萬一千零四十九元，為系爭履約保證金債權之擔保範圍，而竟誠公司與南區水資源局間之系爭履約保證金債權二百二十五萬元亦足以扣抵竟誠公司應負之債務不履行責任，則竟誠公司之二百二十五萬元履約保證金債權，經扣抵其應負債務不履行責任金額一百十六萬一千零四十九元後之餘額，業經另案台南地院以九十六年四月三日南院慧九十六執助方字第三一○號號執行命令扣押在案，而此部分履約保證金債權既不發生債權移轉之效力，永青營造公司自非該部分履約保證金之債權人。

因之，永青營造公司得請求南區水資源局返還之系爭履約保證金數額為四百五十萬元，應堪認定。

(九)按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

但約定利率較高者，仍從其約定利率；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；

民法第二百二十九條第一項、第二百三十三條第一項及第二百零三條定有明文。

本件永青營造公司於九十六年三月及同年四月間多次向南區水資源局申請退還第二期及第三期履約保證金，卻經南區水資源局主張依系爭工程契約第八條第四款之規定辦理不予發還而拒絕返還，固據永青營造公司提出南區水資源局九十六年四月十一日以水南工字第○九六五一○○六七五○號函及九十六年五月九日水南工字第○九六五一○○八○二○號函為憑（見原審卷第一○六至一○七頁），惟審酌南區水資源局係於九十六年四月十一日發函終止系爭工程契約後，始得依約沒入系爭履約保證金九十四萬二千零四十九元，又係於九十七年五月十六日動用系爭履約保證金二十一萬九千元以支付道路修復費用，斯時其返還系爭履約保證金之數額始告確定，若在竟誠公司應擔保責任之事由，尚未釐清及確定數額前，強求南區水資源局應負給付遲延責任，應非事理之平，且參酌竟誠公司九十五年十二月七日九五竟工字第三五七號函說明欄第二項第五點亦表示履約保證金待完工結算後由自力救濟委員會支領，有竟誠公司九十五年十二月七日九五竟工字第三五七號附卷可稽（見原審卷第一三六頁），是認南區水資源局應於系爭履約保證金擔保債權數額確定，其返還履約保證金之債權數額亦告確定時應予返還，若仍拒未返還，始應於斯時起負遲延責任。

準此，南區水資源局經永青營造公司於九十六年三月及同年四月間請求返還履約保證金，而其應返還之債權數額於九十七年五月十六日始告確定，自應於是日將履約保證金四百五十萬元返還永青營造公司，惟至今仍拒絕返還，依上開說明，即應於給付期限屆滿時之九十七年五月十七日起負遲延責任。

上訴人永青營造公司主張南區水資源局應負之遲延責任自九十六年四月十二日起，非屬有據，不予准許。

五、綜上所述，上訴人永青營造公司本於履約保證金契約及債權讓與之法律關係，請求對造上訴人南區水資源局給付四百五十萬元，及自九十七年五月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，自屬正當，應予准許。

逾此部分之請求，非屬正當，不予准許。

原審就上開應准許部分，為上訴人永青營造公司勝訴之判決，並依兩造之陳明酌定相當之擔保金額，為准、免假執行之宣告，及就上開不應准許部分，為永青營造公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核均無不合。

兩造各就其敗訴部分上訴，猶執前詞指摘原判決對其不利部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回其上訴。

六、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。

七、據上論結，本件兩造上訴均為無理由，應依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 8 月 10 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂
法 官 高明發
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
書記官 王全龍
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。