臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,99,上易,129,20110128,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上易字第129號
上訴人即附 吳明德即大雄工程行
帶被上訴人
訴訟代理人 熊 治 璿 律師
視同上訴人 陳 盈 林
被上訴人即
附帶上訴人 林 漢 昇
訴訟代理人 蕭 貴 珍
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年4月6日臺灣雲林地方法院第一審判決（97年度訴字第0489號）提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於100年1月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人等連帶給付超過新台幣壹拾陸萬陸仟貳佰陸拾壹元，及上訴人陳盈林自民國九十七年八月十六日起、上訴人吳明德即大雄工程行自民國九十八年六月三日起，均至清償日止，各按年息百分之五計算利息部分，與該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

上訴人等其餘之上訴駁回。

附帶上訴人之附帶上訴駁回。

第一、二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人等連帶負擔六分之一，餘由被上訴人負擔。

第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面：

一、按連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益，亦生效力，民法第二百七十五條定有明文。

故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定。

再按民事訴訟法第五十六條第一項第一款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言，非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（最高法院民國﹝下同﹞33年上字第4810號判例參照）。

本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於原審係本於侵權行為所衍生之損害賠償請求權及連帶賠償等法律關係，求為判命：上訴人即附帶被上訴人吳明德即大雄工程行（下稱上訴人大雄工程行）及原審被告陳盈林等應連帶給付被上訴人新台幣（下同）六百萬零四百九十五元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，各按年息百分之五計算之利息，經核係屬類似必要共同訴訟；

嗣上訴人大雄工程行不服原審判決而提起上訴，並提出非基於個人原因事由（即原審被告陳盈林並無過失責任或對過失責任比例有爭執等）之抗辯，則揆諸前揭說明，上訴效力及於同造之原審被告陳盈林，爰併列陳盈林為視同上訴人。

二、本件視同上訴人（下稱上訴人）陳盈林經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，依民事訴訟法第三百八十五條第一項規定，准依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，併予敘明。

乙、實體方面：

壹、本件被上訴人於原審起訴主張：上訴人陳盈林於九十六年八月十五日中午十二時三十分許，駕駛上訴人大雄工程行所承租之牌照號碼7410─KT號自用小貨車（下稱系爭小貨車），沿雲林縣麥寮鄉○○路由東往西方向行駛，行至該路三十八號其租屋處欲向右轉彎並停車，本應注意顯示車輛前後之右邊方向燈光，或表示左臂向上、手掌向右微曲之手勢，俾使後車駕駛得以注意；

且依當時天候晴、日間有自然光線、直路、柏油路面乾燥無缺陷、視距良好無障礙物，上訴人陳盈林之身心狀態健全，均無使其不能注意之情狀存在，惟上訴人陳盈林竟疏未注意顯示右轉燈光或以手勢告知後車，即貿然右轉彎後停車。

適有被上訴人林漢昇騎乘牌照號碼KR2─889號重型機車（下稱系爭機車）沿同路同方向行駛在上訴人陳盈林後方，因未及反應，致所騎乘之系爭機車之前車頭與上訴人陳盈林所駕駛之系爭小貨車之右後車身發生碰撞（下稱系爭交通事故），被上訴人因而倒地，受有頸部鈍傷合併食道破裂等傷害，並引發深頸部及縱膈腔感染、急性呼吸衰竭及聲帶麻痺等傷害。

嗣被上訴人經手術治療後，仍遺存左側聲帶麻痺導致發音及吞嚥困難，僅能進食流質及粥狀食物外，且食道以薄膜修補部分，將終生存在不能熱食、不能被用力碰觸之危險，該薄膜若破裂、感染，被上訴人之生命即將受到嚴重威脅，時時處在緊張的狀態。

被上訴人因系爭交通事故接受手術治療，花費醫療費用共九萬二千二百六十五元。

又被上訴人本在宏藝營造有限公司（下稱宏藝公司）工作，每日收入一千六百元，每月平均工作二十六日，因受上述傷害至今無法工作，已達十一個月，減少收入共四十五萬七千元。

另語言乃人類最原始與基本之溝通本能，不能言語即為殘障，被上訴人於治療終止後仍遺存有左側聲帶持續麻痺、食道破裂等傷害，導致發音及吞嚥困難，僅能進食流質及粥狀食物，並領有輕度身心障礙手冊，已影響被上訴人日常生活基本之溝通功能；

被上訴人目前雖非從事以語言為主之業務工作，但日常生活當中發聲、吞嚥困難之失能卻足夠影響被上訴人一生之健康及人際間之基本溝通功能，進而侷限其將來所從事經濟活動、工作及就業之種類及薪資待遇等，被上訴人所受之傷害確有造成勞動能力減損無疑。

則依行政院勞工委員會規定之工作退休年齡為六十五歲，被上訴人因系爭交通事故受傷時為二十二歲，尚餘四十二年之工作年齡，依勞動基準法所定最低薪資一萬七千二百八十元計算，被上訴人一年減損之薪資收入為二十萬七千三百六十元；

又依勞工保險條例殘廢給付標準表咀嚼、嚥下或言語之機能遺存顯著障害者，屬於第五殘廢等級，喪失勞動能力比例為百分之八四‧五九，依照霍夫曼計算式，計算四十二年之勞動能力損失為四百零二萬九千二百四十元（207,360×22.97096×84.59％）。

再者，被上訴人因上述傷害，將要終身受折磨，上訴人等應該就被上訴人所受精神上損害，賠償一百五十萬元精神慰撫金，總計為六百萬二千五百元（百元以下捨棄），惟被上訴人於原審就請求之醫療費用減縮二千零五元，即僅請求九萬零二百六十元（見原審訴字卷第0243頁），且已受領汽車強制責任保險醫療費用理賠金七萬五千九百零六元，故上訴人陳盈林應賠償被上訴人之金額為六百萬零四百九十五元。

因上訴人陳盈林於行為時受僱於上訴人大雄工程行，其駕駛上訴人大雄工程行所有之系爭小貨車肇事，造成被上訴人之損害，上訴人大雄工程行應與陳盈林負連帶賠償責任；

縱上訴人陳盈林於系爭交通事故肇事時並非執行業務，惟上訴人陳盈林並無自用小貨車駕駛執照，若非上訴人大雄工程行吩咐，上訴人陳盈林應該不可能駕駛該車，故上訴人大雄工程行對被上訴人所受之損害，仍須與上訴人陳盈林連帶負損害賠償責任。

為此，爰本於侵權行為所衍生之損害賠償請求權及連帶賠償等法律關係，求為判命：上訴人等應連帶給付被上訴人六百萬零四百九十五元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決（原審判決上訴人等應連帶給付被上訴人 1,083,767元及法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘之請求。

嗣上訴人就其受敗訴判決部分，聲明不服提起上訴，而被上訴人就其受敗訴判決中之部分﹝即精神慰撫金﹞，提起附帶上訴，請求判決上訴人等應再連帶給付其 866,558元及法定之遲延利息，另答辯聲明：求為駁回上訴人等之上訴）。

貳、上訴人大雄工程行於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：

一、「國立成功大學醫學院附設醫院」（下稱成大醫院）對被上訴人勞動力減損比例之鑑定報告與其他醫院之函覆，多數認為被上訴人勞動力減損不影響其工作能力，故成大醫院所為鑑定報告應屬可採：㈠被上訴人於原審時稱（98年3月6日）陳稱：醫生說我的食道以醫學的角度來看應該是三個月就會好，其他的沒辦法證明等語。

㈡原審囑託「天主教若瑟醫院」鑑定被上訴人是否因系爭交通事故造成勞動力減損及其程度為何，經該醫院函覆：「失能符合『6-6語言理解‧‧屬表達或理解功能輕度失能』。」

「林漢昇先生左側聲帶麻痺會影響其從事體力勞動工作」。

㈢另「彰化基督教醫院」鑑定意見則稱：「失能項目：6─4，等級七，『咀嚼、嚥下‧‧失能者』。

該吞嚥機能障礙，不影響從事水泥搬運工作或其他體力勞動工作。」

㈣又 鈞院函詢成大醫院被上訴人因遭車禍事故受傷並送醫治後，依其現有之身心狀況，是否有減損其勞動能力之情形？若有，則減損之比例為若干？經成大醫院回覆：「病患左側聲帶麻痺，勞動力減損程度為身體活動功能百分之五。」

㈤綜上，被上訴人咀嚼、嚥下及言語機能障礙依上開醫院鑑定結果多數之意見，已認為不影響其從事水泥搬運工作或其他體力勞動工作。

故 鈞院囑託第三家鑑定機關即成大醫院再為失能診斷鑑定勞動能力減損比例之結果，即勞動力減損程度為身體活動功能百分之五，應屬可採。

二、針對被上訴人減少收入部分：㈠如前所述，被上訴人受傷情形大致上並不影響其工作能力，若有亦尚屬輕微，縱認被上訴人需休養後才能恢復工作，亦不至需休養長達六個月之久。

故以被上訴人於休養六個月後才能恢復工作來計算損失，並無理由。

㈡被上訴人雖提出勞工保險局開立之「已繳納勞工個人專戶明細資料」及其於宏藝公司九十六年三月至九月薪資證明單，證明其於系爭交通事故發生時，確係任職於宏藝公司。

惟由卷附被上訴人之國稅局九十六年度綜合所得資料清單可知，被上訴人於九十六年並無所謂任職於宏藝公司之薪資所得，故無法證明被上訴人於系爭交通事故發生時，於宏藝公司日薪為一千六百元，因而上訴人否認訴外人宏藝公司九十八年十月二十三日所開立之九十六年三月至九月薪資證明單為真正；

是以被上訴人日薪一千六百元計算損失，應屬無據。

三、本件系爭交通事故之發生，被上訴人為肇事主因，上訴人陳盈林僅為肇事次因：依照「臺灣省嘉雲區車輛行車事故鑑定委員會」鑑定意見：「林漢昇駕駛重機車，未注意車前狀況與未保持安全距離，由後追撞前行右轉之陳車車尾肇事，為肇事原因。

陳盈林駕駛自小貨車，無肇事因素，（另無照駕駛自用小貨車，有違規定）。」

被上訴人訴訟代理人於原審亦自陳被上訴人確實沒有保持拒離；

另上訴人陳盈林陳述：是原告（即本件被上訴人）來撞我的，我沒有過失，刑事部分是因為我沒有錢請律師才被判刑等語；

且上訴人陳盈林刑事責任成立為普通過失傷害罪，並非業務過失傷害罪，上訴人應無連帶責任。

故被上訴人主張上訴人陳盈林過失程度之比例應為百分之四十，並無依據。

惟被上訴人為本件事故之肇事主因，縱認上訴人陳盈林與有過失，其過失程度及所負之賠償責任，亦應酌減或免除之。

四、被上訴人就本件系爭交通事故應負主要過失責任，前已述及；

另依據前揭成大醫院就被上訴人因遭車禍事故受傷其勞動能力減損比例所為之鑑定結果，其所受傷害是否將終身受自卑及他人異樣眼光之精神折磨，及從事經濟活動併就業條件受限之痛苦，尚有可議。

而上訴人陳盈林駕駛系爭小貨車，並無肇事因素且無過失，自無需負損害賠償責任。

五、退萬步言，如認上訴人陳盈林有所謂就被上訴人因上述傷害結果應負損害賠償責任之情事，則被上訴人所請求之精神慰撫金一百五十萬元，顯然過高，不符合比例原則，請 鈞院予以酌減。

六、依上，求為原判決不利於上訴人等部分廢棄，上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；

並答辯聲明求為駁回被上訴人之附帶上訴。

參、上訴人陳盈林未於本院審理及言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明及陳述。

肆、兩造不爭執之事實：

一、上訴人陳盈林於九十六年九月十五日中午十二時三十分許，駕駛上訴人大雄工程行所承租之系爭小貨車，沿雲林縣麥寮鄉○○路由東往西方向行駛，行至該路三十八號其租屋處欲右轉彎並停車時，適被上訴人騎乘系爭機車在後，致其前車頭與上訴人陳盈林所駕駛之系爭小貨車右後車身發生碰撞事故，被上訴人因而倒地致受有頸部鈍傷合併食道破裂等傷害，並引發深頸部及縱膈腔感染、急性呼吸衰竭及聲帶麻痺等傷害（見原審附字卷第3頁，原審訴字卷第59頁）。

二、上訴人吳明德於九十六年九月十五日發生系爭交通事故時獨資經營大雄工程行，且當時為上訴人陳盈林之雇主。

三、上訴人陳盈林於系爭交通事故發生時，並無自用小貨車之駕駛執照。

四、新安東京海上產物保險公司就系爭交通事故，已於系爭交通事故發生後依汽車強制責任險，賠償被上訴人保險醫療費用七萬五千九百零六元（原審訴字卷第204頁）。

伍、兩造爭執之事項：

一、上訴人陳盈林對系爭交通事故之發生有無過失？若有，則被上訴人所受之損害是否與其之過失行為間是否具有相當因果關係？

二、被上訴人對系爭交通事故之發生是否與有過失？

三、若上訴人陳盈林對被上訴人應負損害賠償責任，則上訴人大雄工程行是否需與其對被上訴人負連帶損害賠償責任？

四、被上訴人因本件車禍事件所受之損害（工作損失、勞動力減損、精神損失）金額，應以若干為適當並於法有據？

陸、本院之判斷：

一、兩造爭執事項及部分：㈠查本件被上訴人主張上訴人陳盈林於九十六年九月十五日中午十二時三十分許，駕駛上訴人大雄工程行所承租之系爭小貨車，沿雲林縣麥寮鄉○○路由東往西方向行駛，行至該路三十八號其租屋處欲右轉彎並停車時，適被上訴人騎乘系爭機車在後，致其前車頭與上訴人陳盈林所駕駛之系爭小貨車右後車身發生碰撞事故，被上訴人因而倒地致受有頸部鈍傷合併食道破裂等傷害，並引發深頸部及縱膈腔感染、急性呼吸衰竭及聲帶麻痺等傷害之事實，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，有其所提出之長庚紀念醫院診斷證明書影本二份附卷可按（見原審附字卷第03頁，原審訴字卷第59頁），並為上訴人等所不爭執，應堪信為真實。

㈡至於「臺灣省嘉雲區車輛行車事故鑑定委員會」鑑定意見雖認：「林漢昇駕駛重機車，未注意車前狀況與未保持安全距離，由後追撞前行右轉之陳車車尾肇事，為肇事原因。

陳盈林駕駛自小貨車，無肇事因素（另無照駕駛自用小貨車，有違規定）。」

（見臺灣雲林地方法院檢察署97年度調偵字第18號卷第5至6頁）；

惟此則為被上訴人所堅決否認，且查：⑴本件被上訴人於上揭刑事案件警詢時已指稱：「我是於九十六年九月十五日十二時二十分許在雲林縣麥寮鄉○○路三十八號前，我騎乘KR2-889號重機車，與陳盈林所駕駛的7410-KT號自小客車，發生交通事故。」

「有（其是否受傷），頸部鈍傷並食道破裂、深頸部及縱膈腔感染、聲帶麻痺。

前往嘉義縣朴子市長庚紀念醫院就醫。」

「我當時自麥寮鄉○○路由東往西行駛，時速約四十公里至五十公里左右，當時行至車禍地點時，陳盈林所駕駛的7410─KT號自小客車，未打方向燈便突然右轉進入麥寮鄉○○路三十八號租屋處停放，致使我來不及煞車撞上。」

（見卷附警卷第5至6頁）等情；

而於檢察官偵查時亦指述：「車後排氣管那邊（指撞到車子哪裡）。」

「他（指陳盈林）突然停住要轉彎沒有打方向燈。」

（見同上署96年度偵字第6172號卷第8頁）等語。

⑵又證人周鴻霖於檢察官偵查時已具結證稱：「庭上的陳盈林右轉的時候沒有打方向燈，林漢昇來不及就撞上去了（指車禍發生的過程）。」

（見同上調偵字卷第14至15頁）等語；

而於原法院刑事案件（97年度交易字第0134號）審理時亦具結證述：我與被害人林漢昇是宏藝公司的同事，本件發生車禍之當天，我跟林漢昇在一起，我們騎機車要去吃飯，林漢昇騎前面，我跟在他的正後方，當時我的機車距離林漢昇的機車約三至五公尺，到達車禍發生地點時，我有看到陳盈林沒有打方向燈要右轉進去屋子裡，因為就我處的位置我可以看到陳盈林所駕駛的小貨車的方向燈，所以我確定當時沒有打方向燈。

事故發生後我有去警局的分駐所，因為警察沒有問我，所以當時沒有製作我的警詢筆錄。

事後因為我有跟被害人的父、母親說我有看到事故發生的經過，所以他們請我於檢察官偵訊時作證等語無訛在卷（見原法院97年度交易字第0134號卷第28頁反面至31頁）。

而上訴人陳盈林於原法院刑事案件審理時對證人周鴻霖於本件系爭交通事故發生後確有在事故現場乙情，亦不爭執（見同上交易字卷第30頁反面）。

⑶據上，被上訴人及證人周鴻霖上揭指、證述內容已相互一致，且證人周鴻霖既為被上訴人之同事友人，渠等於事故發生前又一起各騎一臺機車前往吃飯，衡情證人周鴻霖與被上訴人所分騎二臺機車之速度應屬相當，距離亦不至太遠；

況證人周鴻霖於系爭交通事故發生後確有至警局，如上訴人陳盈林確實有顯示右轉方向燈，或如上訴人陳盈林辯稱：證人周鴻霖並未目睹車禍發生云云，則衡諸一般經驗定則及常理，上訴人陳盈林為釐清肇事責任之歸屬，當會要求警方對證人周鴻霖製作警詢筆錄方是，惟其卻捨此不為，要之顯有可議並違常情；

而此益徵證人周鴻霖證稱確實有看見上訴人陳盈林未顯示右轉方向燈等語，應屬可信。

再徵諸上訴人陳盈林確已因上揭過失傷害之事實，經原法院於九十七年十月二十八日以九十七年度交易字第一三四號刑事判決，依過失傷害罪判處拘役五十日確定在案，有原法院九十七年度交易字第一三四號刑事判決書一份附卷可憑（見原審四字卷第18至21頁），並經本院核閱該刑事卷宗無訛以察，顯見上訴人陳盈林就本件交通傷害事故之發生，已具有過失，應堪認定。

至前揭「臺灣省嘉雲區車輛行車事故鑑定委員會」鑑定意見報告，顯然未及斟酌證人周鴻霖所述情節，而證人周鴻霖所證又為本件之重要證據，故該鑑定書之鑑定意見自尚不能採為有利於上訴人等之論據。

㈢按行車遇有轉向、減速暫停、讓車、倒車、變換車道等情況時所用之燈光及駕駛人之手勢，應依左列規定：右轉彎時，應先顯示車輛前後之右邊方向燈光，或由駕駛人表示左臂向上，手掌向右微曲之手勢。

道路交通安全規則第九十一條第一款定有明文，而此則為社會上一般稍具常識者所知悉。

又依道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠及現場照片所示（見同上警卷第11至14、18至20頁），本件系爭交通事故發生時天候晴、日間有自然光線、直路、柏油路面乾燥無缺陷、視距良好無障礙物，且上訴人陳盈林之身心狀態健全，並無使上訴人不能注意右轉彎時應顯示方向燈或以手勢警示後方車輛之情形，應堪認定。

另被上訴人確已因系爭交通事故，受有頸部鈍傷併食道破裂、深頸部及縱膈腔感染、急性呼吸衰竭、左側聲帶麻痺等傷害，已如前述，並為兩造所不爭執；

故上訴人陳盈林之過失行為與被上訴人所受之傷害間確具有相當之因果關係，亦堪認定。

二、若上訴人陳盈林對被上訴人應負損害賠償責任，則上訴人大雄工程行是否需與其對被上訴人負連帶損害賠償責任？㈠按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第一百八十八條第一項前段定有明文。

次按民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內。

另按僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非一般第三人所能分辨，故所謂執行職務亦不以受指示執行之職務為限，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，依一般情形觀之，得認為係執行職務，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任（最高法院79年度台上字第2397號、90年度台上字第1991號及91年度台上字第2627號判決參照）。

㈡上訴人大雄工程行雖辯稱：本件車禍事故發生時，上訴人陳盈林並非在執行職務，其不須負連帶損害賠償責任等語。

惟此則為被上訴人所堅決否認，且查：⑴本件系爭交通事故發生時，上訴人大雄工程行乃吳明德所獨資經營之商號，有高雄市政府函及營利事業登記抄本在卷可憑（見原審訴字卷第106至107頁）；

而上訴人陳盈林當時則為吳明德之受僱人，已為兩造所不爭執。

又上訴人陳盈林於九十六年九月十五日中午十二時三十分許所駕駛系爭小貨車為大雄工程行所承租，則為上訴人大雄工程行之訴訟代理人於原審審理時所自陳，自堪信為真實。

又上訴人陳盈林於原審審理時已分別陳稱：「平常我並未使用系爭小貨車，因為系爭交通事故發生當日是假日，我沒有回去戶籍地，所以大雄工程行的領班徐永東就叫我幫他開車去保養。」

「現場（指大雄工程行）所有的工作、薪水等事務均是徐永東在負責，本次駕駛系爭小貨車去保養是徐永東在許多人面前當眾叫我駕車去保養。」

（見原審訴字卷第181、250頁），並提出「安勝汽車修護廠結帳單」影本一紙（見原審訴字卷第0184頁）及行動電話錄音檔案為證；

而經原審當庭勘驗該錄音檔案內容結果為：上訴人陳盈林與徐永東對話，徐永東於通話中指示陳盈林於開庭時陳述是其私下駕駛系爭小貨車去保養，不要說是接受上訴人大雄工程行或是其他人指示而為之等情（見原審訴字卷第0249頁）；

且證人徐永東於同日亦具結證稱：系爭交通事故事發前後其為大雄工程行之現場負責人，其確有在眾人及上訴人陳盈林面前說車子應該保養的時間到了，陳盈林應該是基於熱心關係，才會於聽到其所說的話後，自行駕駛系爭小貨車去保養等語（見原審訴字卷第0249頁反面）。

據上，就上訴人陳盈林係受徐永東之指示或係純粹基於熱心關係，自行駕駛系爭小貨車至安勝汽車修護廠保養乙情，上訴人陳盈林與證人徐永東所述雖有些微出入，惟由證人徐永東於原審先則證稱：其根本未請上訴人陳盈林駕車去保養云云，迄上訴人陳盈林提出上揭行動電話錄音，並經原審當庭勘驗後，證人徐永東始又證稱：其確有於眾人面前告知車輛的保養時間已到，上訴人陳盈林應該是聽到其所說的話，基於熱心才自行駕車去保養等語，究之顯係為規避自己責任所為避重就輕之詞，因之證人徐永東證稱並未直接指示上訴人陳盈林去保養系爭小貨車等語，尚與事實不符，自不可採。

況保養車輛需取得車輛之鑰匙並支付保養費用，衡諸常理，上訴人陳盈林若非接受（取得）證人徐永東之指示辦理，實不可能基於熱心自行駕駛系爭小貨車至安勝汽車修護廠保養；

從而，本件應確係身為大雄工程行現場負責人之徐永東指示上訴人陳盈林於假日駕駛系爭車輛至汽車修護廠保養，應可認定。

⑵又訴外人徐永東既為上訴人大雄工程行之現場負責人，而大雄工程行之營業項目為機械安裝業，究其營業項目之性質當有使用小貨車載貨之必要，且平日供營業使用之小貨車，基於安全考量，亦有定期或不定時利用營業空檔維修之必要，則訴外人徐永東依其職權指示上訴人陳盈林駕駛系爭小貨車至汽車修護廠保養，其之行為在客觀上已具備執行職務之外觀，依一般情形觀之，得認為係執行職務，亦即應認屬上訴人大雄工程行所指示之與職務相關行為。

⑶此外，受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。

但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第一百八十八條第一項定有明文。

另法律上所謂僱用主必須注意之趣旨，係預防受僱人執行業務發生危害之意，故注意範圍，除受僱人之技術是否純熟而外，尚須就其人之性格是否謹慎精細亦加注意，蓋性格狂放或粗疏之人執此業務，易生危害乃意中之事（最高法院20年上字第0568號判例參照）。

且該條後段有關僱用主不負賠償責任之規定，係為僱用主之免責要件，僱用主茍欲免其責任，即應就此負舉證之責（最高法院19年上字第3025號判例參照）。

本件上訴人陳盈林係無照駕駛自用小貨車，已為上訴人大雄工程行所不爭執，可見其對於監督上訴人陳盈林就本件職務之執行，已有未盡相當注意之情形，應堪認定。

此外，上訴人大雄工程行就其縱加以相當之注意，仍不免發生損害之情事，迄仍無法提出其他確切之證據足資證明或供本院調查以實其說；

從而，上訴人大雄工程行前揭所辯，尚不足採。

㈢依上，上訴人陳盈林駕駛系爭小貨車之行為既屬與其執行職務之時間或處所有密切關係之行為，且在外形之客觀上足認為與執行職務有關，則揆諸前揭說明，被上訴人主張上訴人吳明德即大雄工程行就被上訴人因系爭車禍事件所受之損害，依法應與上訴人陳盈林負連帶損害賠償之責任，自於法有據。

三、被上訴人因本件車禍事件所受之損害（工作損失、勞動力減損、精神損失）金額，應以若干為適當並於法有據？㈠按因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任。

受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。

又汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害。

而不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。

另不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；

民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條第一項前段、第一百九十一條之二、第一百九十三條第一項及第一百九十五條第一項前段分別定有明文。

次按侵權行為之損害賠償請求權於行為時即已發生，故民法第一百八十七條所定法代理人之責任，係以行為人為行為時為準（最高法院72年度台上字第0503號判決參照）。

另按慰藉金之賠償以人格權遭受侵害，使精神上受有痛苦為必要，至其核給之標準固與財產上損害之計算不同，惟非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額；

換言之，以人格權遭遇侵害，受有精神上之痛苦，而請求慰藉金之賠償，其核給之標準，須斟酌雙方之身分、資力與加害程度及其他各種情形核定相當之數額。

且所謂「相當」，應以實際加害情形與其名譽影響是否重大及被害人之身分、地位與加害人之經濟情況等關係予以定之（最高法院47年台上字第1221號及同院51年台上字第0223號判例參照）。

本件被上訴人確有於前揭時地，因上訴人陳盈林之過失行為致受有頸部鈍傷併食道破裂、深頸部及縱膈腔感染、急性呼吸衰竭、左側聲帶麻痺等傷害，已如前述。

從而，被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人陳盈林應賠償其因受有前揭之傷害所造成的損失，自屬有據。

茲就被上訴人請求之損害賠償金額是否可採，分項審酌如下：⒈醫療費用部分：查被上訴人主張其因受有前揭之傷害於九十六年九月十五日至長庚紀念醫院嘉義分院住院診治，並於同年月十六日施行食道修補及縱隔腔清創，而於同年十月十九日出院，共支出醫療費用九萬二千二百六十五元，惟僅請求九萬零二百六十元，已據其提出「長庚紀念醫院」醫療費用繳費證明共四張在卷可按（見原審訴字卷第102至105頁），且為上訴人等所不爭執；

而經本院調閱前揭醫療費用收據所載，其上之醫療項目經核均屬必要費用者。

因之，被上訴人就此部分請求上訴人等應連帶賠償其醫療費用九萬零二百六十元，自於法有據。

⒉減少收入之損失部分：⑴被上訴人主張其本在宏藝營造有限公司（下稱宏藝公司）工作，每日收入一千六百元，每月平均工作二十六日，因受上述傷害至今無法工作，已達十一個月，減少收入共四十五萬七千元等語，固據提出宏藝公司證明單影本一紙為證（見原審附字卷第12頁）。

惟依「財政部臺灣省中區國稅局虎尾稽徵所」九十八年七月十五日中區國稅虎尾二字第0980012772號函所示，訴外人宏藝公司並無申報被上訴人九十六年度之薪資所得資料（見原審訴字卷第0160頁）；

而由被上訴人所提出之勞工保險局所開立（98年07月13日）之「已繳納勞工個人專戶明細資料」顯示，訴外人宏藝公司確實於九十六年三月至十二月有為被上訴人提繳勞退金（見原審訴字卷第0167頁）；

又依宏藝公司所出具函稱：「林漢昇（身分證統一編號：Ｚ000000000）曾在本公司任職，九十六年三月五日到職，九十六年九月十六日發生車禍，爾後因身體狀況不良，無法回公司上班；

計薪方式為日薪制每日一千六百元；

本公司無向國稅局申報林漢昇之薪資所得。」

（見原審訴字卷第173頁）及同公司提出之上訴人林漢昇薪資證明單（96年3月至09月）、九十六年九月出勤表（見原審訴字卷第197至199頁）觀，堪認被上訴人系爭交通事故發生時（96年09月15日）確實任職於宏藝公司，殆無疑義。

⑵長庚紀念醫院嘉義分院九十八年四月十五日（98）長庚院嘉字第000431號函已表示：「目前林君（指被上訴人）仍有左側聲帶麻痺等症狀及吞嚥不舒服，其九十八年二月二十七日於耳鼻喉科門診時，經喉內視鏡所見：左側聲帶依然麻痺並未痊癒，此會造成聲音沙啞及飲食容易嗆到。

林君九十六年九月十五日受傷，休養六個月後聲帶麻痺及吞嚥不舒服應該不會影響工作。」

（見原審訴字卷第0109頁）等語；

而同院九十八年四月三十日（98）長庚院嘉字第000486號函亦謂：「林君初期聲帶麻痺可能影響言語溝通能力，吞嚥困難及不舒服可能影響食慾及營養狀況，休養後應該適應這些症狀。

」等情（見原審訴字卷第0112頁）；

據此，顯示被上訴人因本件系爭交通事故所造成之身體傷害，於休養六個月後即可恢復工作；

故本院認被上訴人所得請求減少工作收入之期間及金額，應以六個月之各月平均薪資總額為限，應屬適當公允。

⑶經本院核閱宏藝營造公司所提出之被上訴人林漢昇九十六年薪資證明單所載（見原審訴字卷第197至199頁），可知被上訴人林漢昇於九十六年三月至八月期間，工作日數分別為十九‧五日、十八‧五日、七‧五日、二十三‧五日、二十一‧七五日及二十一日，平均為每月工作十八‧六二五日，即每月平均收入為二萬九千八百元（18.625 ×1,600＝29,800）。

據此，核計六個月之收入損失總計為十七萬八千八百元（29,800×6＝178,800）。

則被上訴人就此部分請求上訴人等應連帶賠償其減少收入之損失於十七萬八千八百元之範圍內，自於法有據；

至逾此部分之請求，尚屬無據。

⒊勞動能力減損之損失部分：⑴被上訴人於本件系爭交通事故發生時確實任職於宏藝公司，已如前述，故被上訴人於系爭事故發生時確有勞動能力，應無疑義。

⑵被上訴人就勞動能力損失部分，固據其提出勞工保險失能診斷書一份為證，依該證明書「失能之傷病名稱」欄係記載「吞嚥及言語機能損失」，「治療經過」欄記載「96年09月15日車禍外傷導致頸部、喉部鈍傷、食道破裂，深頸部及縱隔腔感染、左側聲帶麻痺，歷經食道修補及縱隔腔清創，追蹤迄今左側聲帶麻痺未改善，影響吞嚥及言語機能」，「言語機能失能」欄則記載不能構音之語音為「喉頭音」（見原審訴字卷第147至149頁）；

惟經本院核閱結果，該失能診斷證明書除有不明醫院之醫師簽名、蓋章外，並無勞工保險局受理編號，亦未蓋醫院或勞工保險局之印信或圖記，尚不能認為該失能診斷證明書係經過法定嚴格之審核程序所做成；

則依一般證據法則，自無法以此資為被上訴人因系爭交通事故所造成之失能程度之證明。

⑶又本件經原審法院囑託「財團法人天主教若瑟醫院」（下稱若瑟醫院）及「財團法人彰化基督教醫院」（下稱基督教醫院）鑑定被上訴人是否因系爭交通事故造成勞動能力減損、及其程度為若干，固經若瑟醫院以九十八年十二月二十一日若瑟事字第0980000886號函回覆：「依據勞工保險局失能給付標準附表，其言語機能失能符合『6─6語言理解、表達、說話清晰度、流暢性或發聲有困難，導致與人溝通有顯著困難，屬表達或理解功能輕度失能』」「林漢昇先生左側聲帶麻痺會影響其從事體力勞動工作。」

等語（見原審訴字卷第0222頁）；

及基督教醫院鑑定意見稱：「依據勞工保險局失能給付標準：失能項目：6─4，等級七，『咀嚼、嚥下或言語之機能遺存顯著失能者』。

該吞嚥機能障礙，不影響從事水泥搬運工作或其他體力勞動工作。」

等情（見原審訴字卷第0235頁）；

惟按所稱喪失或減少勞動能力之價值應以該喪失或減少之能力在通常情形下，可能取得之收入為標準（最高法院73年度台上字第1821號判決參照）。

至於所謂喪失或減少勞動能力，乃指因勞動能力（謀生能力）之喪失或減少，而喪失將來一部或全部之收入者而言；

至此種將來之謀生能力，需由於身體或健康現在受有侵害，且依現存客觀證據資料得預期將來之收益有減少之情形時，始向加害人為損害賠償之請求（最高法院72年度台上字第1550號判決參照）。

另勞工保險條例第五十三條所定殘廢給付標準表所稱殘廢等級及給付標準日數，係屬被保險人因傷害或罹病致有傷殘，而依上揭規定請求保險人為殘廢補助及殘廢給付時據以為核算其金額基礎之標準，究之尚不得僅以上揭殘廢給付標準表所載殘廢等級及給付標準日數，作為被害人依侵權行為法則，請求加害人賠償其減少勞動能力損失計算基礎之唯一依據。

而經本院囑託成大醫院鑑定被上訴人因系爭交通事故受傷治療後，是否存有減損勞動能力之情形？若有，則減損之比例為若干？已經成大醫院以九十九年十月二十五日成附醫復字第0990020203函回覆：「病患左側聲帶麻痺，勞動力減損程度為身體活動功能百分之五。」

有病患診療資料摘錄表一份在卷可憑（見本院卷第73至74頁）；

再參諸基督教醫院鑑定意見已稱：該吞嚥機能障礙，不影響從事水泥搬運工作或其他體力勞動工作；

且長庚紀念醫院嘉義分院前揭函已表示：「目前林君（指被上訴人）仍有左側聲帶麻痺等症狀及吞嚥不舒服，‧‧林君九十六年九月十五日受傷，休養六個月後聲帶麻痺及吞嚥不舒服應該不會影響工作。」

本院認被上訴人因系爭交通事故受傷治療後，減損之勞動能力為百分之五，應屬適當公允，並屬有據。

⑷被上訴人於原審就此部分之損失，已主張其每月之工資收入以勞動基準法所定最低薪資即一萬七千二百八十元計算，則核計被上訴人每月之勞動能力損失金額為八百六十四元（17,280 ×0.05＝864），一年減損之薪資收入為一萬零三百六十八元（864 ×12＝10,368）。

再依勞動基準法第五十四條規定強制退休之年齡為六十五歲，被上訴人（74年12月13日出生）因系爭交通事故受傷時為二十二歲，據此起算，尚有四十二年餘之工作年齡，則依照霍夫曼計算式，扣除中間利息，被上訴人勞動能力損失金額為二十三萬八千一百六十三元（10,368 ×22.97096﹝42年之霍夫曼係數﹞＝238,163，元以下四捨五入）。

⑸據上，被上訴人就此部分請求上訴人等應連帶賠償其勞動能力減損之損失於二十三萬八千一百六十三元之範圍內，自屬於法有據；

至其逾此部分之請求，尚屬無據。

⒋精神慰撫金部分：本件被上訴人確有於前揭時地因上訴人陳盈林之過失行為，致受有頸部鈍傷併食道破裂、深頸部及縱膈腔感染、急性呼吸衰竭、左側聲帶麻痺等傷害，已如前述；

且其受上揭傷害後，入住加護病房，經手術治療後仍遺留言語障礙及吞嚥困難之後遺症，顯見彼時其所受之傷勢非輕，衡情其精神及身體上確受有相當痛苦，當不言可喻。

從而被上訴人本於侵權行為之法則，請求上訴人等應賠償其非財產上之損失，自屬有據。

經查被上訴人現年二十四歲，教育程度為高農畢業，尚無財產，目前持有輕度肢體障礙手冊；

上訴人陳盈林為勞工，有七筆土地及田賦，財產總額為二百二十七萬三千九百四十六元，有畢業證書影本、稅務電子閘門所得調件明細表在卷可憑（見原審訴字卷第66、73至76、95至96頁）；

本院斟酌上訴人陳盈林之教育程度、身份、地位及兩造經濟能力、被上訴人因此遭受精神上痛苦程度及勞動能力減損之比例等一切情狀，應認被上訴人請求上訴人等賠償其非財產上之損害於三十萬元之範圍內為適當。

至逾此之請求（即1,200,000元），則屬過高，不應准許。

㈡依上，被上訴人得請求之損害賠償金額為：醫療費用九萬零二百六十元、減少收入之損失十七萬八千八百元、勞動能力減損之損失二十三萬八千一百六十三元及精神慰撫金三十萬元，合計為八十萬七千二百二十三元（即 90,260＋178,800＋238,163＋300,000 ＝807,223）；

依此，本件被上訴人得向上訴人等請求之損害賠償總金額為八十萬七千二百二十三元。

㈢次按損失之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文；

且該條規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得依職權減輕或免除之（最高法院85年度台上字第1756號判例參照）。

查「臺灣省嘉雲區車輛行車事故鑑定委員會」鑑定意見已認定：「林漢昇駕駛重機車，未注意車前狀況與未保持安全距離，由後追撞前行右轉之陳車車尾肇事，為肇事原因。」

而被上訴人訴訟代理人於原審審理時亦自陳被上訴人確實沒有保持安全距離等語在卷（見原審訴字卷第0144頁反面）；

另本院已認定上訴人陳盈林並未顯示右轉方向燈，且屬無照駕駛，況縱認其當時有顯示右轉方向燈，亦應注意後方之來車，而非顯示右轉方向燈即可冒然轉彎；

故本院斟酌被上訴人、上訴人陳盈林之過失樣態及情況，認該被上訴人及上訴人陳盈林過失程度之比例應依序為百分之七十、百分之三十。

準此核計，被上訴人得請求上訴人等賠償之金額厥為二十四萬二千一百六十七元（807,223×0.3＝242,167，元以下四捨五入）。

因本件過失傷害事故發生後，被上訴人已自新安東京海上產物保險公司領取強制責任險之金額七萬五千九百零六元，則為兩造所不爭執，自應視為本件損害賠償金額之一部予以扣除；

依此，被上訴人得向上訴人等請求連帶給付之損害賠償金額為十六萬六千二百六十一元（242,167－75,906＝166,261）；

至逾此部分之請求，尚屬無據。

四、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

民法第二百二十九條第一、二項分別定有明文。

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

但約定利率較高者，仍從其約定利率；

而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；

亦為同法第二百三十三條第一項及第二百零三條所明定。

查本件被上訴人得請求賠償之前揭金額，並未據其主張定有給付之期限，則被上訴人請求自民事起訴狀繕本送達之翌日起，按年息百分之五計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。

而按以起訴狀繕本之送達代替催告者，債務人雖於受催告之日起即負遲延責任，惟法定遲延利息之給付期間，既係以「日」（即自起算日至清償日）定其期間，參諸民法第一百二十條第二項規定，其始日（即催告日）自不算入，是債務人所負遲延利息給付義務之起算日，自應自起訴狀繕本送達之翌日起算至明。

本件民事起訴狀繕本，已於九十七年八月十五日及九十八年六月二日依序送達予上訴人陳盈林、吳明德即大雄工程行（見原審附字卷第1頁，原審訴字卷第140頁）；

則被上訴人請求上訴人等分別自九十七年八月十六日及九十八年六月三日起，各按年息百分之五計付遲延利息，洵屬正當。

柒、綜上所述，本件被上訴人所得請求之金額為十六萬六千二百六十一元，已如前述。

從而，被上訴人本於侵權行為所衍生之損害賠償請求權及連帶賠償等法律關係，請求上訴人等應連帶給付其十六萬六千二百六十一元，及民事訴訟起訴狀繕本送達上訴人等之翌日（即97年8月16日、98年6月03日）起至清償日止，各按年息百分之五計算之法定利息，為有理由，應予准許。

至被上訴人逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回；

其此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

原審就不應准許部分，為上訴人等敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。

上訴人等上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由；

爰由本院將原判決關於此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。

至於上開應准許部分，原審判命上訴人等應連帶予以給付，並依被上訴人及上訴人大雄工程行之聲請，分別酌定相當金額而為准、免假執行之宣告，經核於法並無違誤；

上訴人等上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決為不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，為無理由，應駁回其上訴。

另被上訴人就精神慰撫金部分附帶上訴請求上訴人等應再連帶給付其八十六萬六千五百五十八元及按年息百分之五計算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。

捌、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。

玖、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第二項、第七十八條、第四百六十三條及第三百八十五條第一項，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 1 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 王浦傑
法 官 張世展
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 1 月 28 日
書記官 吳秋賢