臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,99,上易,169,20110118,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上易字第169號
上 訴 人 左賀工程股份有限公司
法定代理人 段春雷
訴訟代理人 施承典律師
被上訴人 金定有限公司
法定代理人 馬親民
訴訟代理人 陳忠鎣律師
上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國九十九年五月十八日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十九年度訴字第二五二號）提起上訴，於言詞辯論終結前為訴之變更，本院於一百年一月四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴人變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由

一、按原告於第二審程序中，因請求之基礎事實同一，而將原訴變更者，雖未經他造同意，仍得為之，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明。

至於在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，當然失其效力；

第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判，並經最高法院著有七十一年台上字第三七四六號判例可資參照。

查，上訴人於原審係以：兩造間訂立之契約，因有可歸責於受定金之被上訴人事由致不能履行為由，而本於民法第二百四十九條第三款規定，請求被上訴人加倍返還定金；

原審為上訴人全部敗訴判決後，上訴人僅就其中新台幣（下同）一百二十八萬六千四百元本息部分，聲明不服提起上訴到院，並主張：兩造間訂立之契約，因有不可歸責於雙方當事人之事由致不能履行，被上訴人即應返還定金；

且被上訴人給付不能，上訴人亦免為對待給付義務，收受定金之被上訴人即無法律上原因而受有利益，並應負返還不當得利之責，因而變更為本於民法第二百四十九條第四款規定及不當得利法律關係為請求。

是上訴人既係基於同一請求之基礎事實，而變更訴訟標的法律關係為請求，被上訴人雖不同意上訴人所為上開變更之訴，惟依首開說明，上訴人變更之訴，並無不合，應予准許。

至於原審法院就上訴人在第一審之訴所為判決，當然失其效力，應由本院專就變更後之新訴為審理，合先敘明。

二、上訴人主張：伊因承包訴外人元暉工業股份有限公司（下稱元暉公司）承攬台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）「深美-台北161KV電纜及低壓附屬設備機電工程」之分包工程，於民國九十七年三月二十五日與被上訴人簽訂買賣契約（下稱系爭契約），向被上訴人訂購上揭工程專用之6”HDPE管（下稱系爭HDPE管），並交付面額二百零六萬六千四百元之支票作為定金，供作被上訴人購買系爭HDPE管之用，惟被上訴人應於通知伊交貨後六十天始能兌現支票；

伊迄未通知被上訴人交貨，系爭定金支票兌領之條件尚未成就，被上訴人竟兌現支票領取定金，即無法律上原因。

又訴外人元輝公司其後因倒閉，並未履行與台電公司之工程承攬契約，伊次承攬之分包工程亦由第三人施工完成，系爭契約確定不能履行。

系爭契約因有上開不可歸責於雙方當事人之事由致不能履行，兩造間之契約關係自此消滅；

被上訴人既給付不能，伊依法亦得免除對待給付義務，則被上訴人並無法律上原因，因受領定金而受有利益，致伊受有損害，亦應負不當得利返還之責；

詎被上訴人其後僅返還七十八萬元，其餘一百二十八萬六千四百元迄未返還。

為此，本於民法第一百七十九條、第二百四十九條第四款規定，求為命被上訴人給付一百二十八萬六千四百元及按法定利率計算利息之判決；

並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人一百二十八萬六千四百元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢訴訟費用由被上訴人負擔。

三、被上訴人則以：上訴人為向伊訂購系爭HDPE管及配管另件，於九十六年七月十一日與伊簽訂第一份買賣合約書後，伊即向訴外人旭東環保科技股份有限公司（下稱旭東公司）訂購系爭HDPE管及配管另件，伊收受上訴人交付之定金，非無法律上原因；

嗣因上訴人遲未通知伊出貨，伊訂購之貨品已由旭東公司銷燬。

本件係因上訴人遲未通知伊出貨緣故，並非伊給付不能，系爭契約即無不能履行情事；

且伊已將旭東公司退還之七十餘萬元退還予上訴人，亦未受有利益，不負返還定金或不當得利之責等情詞，資為抗辯；

並聲明：㈠上訴人變更之訴駁回。

㈡訴訟費用由上訴人負擔。

四、上訴人主張：伊於九十七年三月二十五日與被上訴人簽訂系爭契約，向被上訴人訂購系爭HDPE管，並交付面額二百零六萬六千四百元之支票作為定金，被上訴人已兌現支票領取上揭定金等情，除據上訴人於原審提出而為被上訴人所不爭之買賣合約書、支票影本一紙為證外，且為被上訴人所不爭，堪信上訴人之上開主張為真實。

五、上訴人另主張：伊因承包訴外人元暉公司承攬台電公司「深美-台北161KV電纜及低壓附屬設備機電工程」之分包工程，而向被上訴人訂購工程專用之系爭HDPE管，所交付作為定金之系爭支票，係為供被上訴人購買系爭HDPE管之用，被上訴人應於通知伊交貨後六十天始能兌現系爭支票。

系爭定金支票兌領之條件尚未成就，且系爭契約有不可歸責於雙方當事人之事由致不能履行情事，被上訴人應負返還定金及不當得利之責等語，則為被上訴人否認，並以上情置辯；

是系爭契約是否不能履行？被上訴人受領系爭定金有無法律上原因？應否負返還之責？厥為本件訴訟首應審究之爭點。

六、按契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之，民法第二百四十九條第四款定有明文。

所謂「不能履行」者，係指於契約成立後發生給付不能之情形而言；

苟債務人對於債權人之債務，並非不能履行，即無該條款規定之適用。

至於民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言（最高法院二十二年上字第三一八０號判例參照）；

亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意。

查：

（一）卷附兩造不爭執真正，於九十七年三月二十五日簽訂之買賣合約書係約定：「第一款工程名稱：台電輸變電工程處北區施工處深美-台北161KV電纜及低壓附屬設備機電工程。

第二款貨品名稱：6”HDPE（符合送審資料規範）（如產品型錄）。

第三款交貨地點：台北深美地區，依實際需求分批出貨。

第四款付款辦法：訂金一百九十六萬八千元（出貨前兌現之支票），餘款依每月出貨後計算期票天。

．．．。」

，此參系爭買賣合約書自明（參見原審卷第六頁）。

又，系爭定金支票明細為：發票日九十七年十二月三十一日、受票人金定有限公司、票面金額二百零六萬六千四百元、付款人第一銀行木柵分行。

至於支票之記事摘要，除註記上揭支票明細外，並載明：「此票據為深美-台北161KV電纜及低壓附屬設備機電工程訂金使用。

本票據不得作為其他任何用途並於交貨前天時領取，甲方於開工日前天通知方可執行。

票據未到期但已開工可更改日期提前領取票面金額。」

等語，此亦有上訴人於原審提出而為被上訴人所不爭之支票及記事摘要影本存卷（參見原審卷第七頁）可佐。

（二）證人即旭東公司負責人董基旭於本院審理時，到場結證：「金定公司於九十六年有向伊公司訂購HDEP管（環保塑膠管），採購時有給訂金三百多萬元，後來並沒交貨；

金定公司有說因他們的訂購廠商不購買，所以我有沒收訂金。

金定公司採購的規格是歐洲的規格，要施作台電的工程，在臺灣比較少人使用。

本件塑膠管成品還沒有全部完成，金定公司就喊停，我們只好把塑膠管成品粉碎後，再回收重製再生。

若客戶向我們訂購後，我們會向台塑公司採購原料製作成品。

以本件而言，客戶訂購時會給付訂金，當客戶通知後，我們會正式量產，約一個月就可以全部交貨。」

等語明確（參見本審卷第七０頁反面至第七一頁）。

（三）綜參上開各情：⑴兩造簽訂系爭契約之貨品，為供應台電公司特定工程之專用HDPE管者，為兩造不爭執之事實；

即上訴人並自陳：兩造合約附件型錄為旭東公司產製之HDPE管等語（參見本審卷第二五頁反面）。

對照證人董基旭證述：金定公司採購的規格是歐洲的規格，要施作台電的工程，雖在臺灣比較少人使用，惟客戶訂購後，約量產一個月即可交貨等語明確；

上訴人對於旭東公司有施作系爭HDPE管能力乙情既未爭執，足見證人董基旭所為上開證述應足採信；

是被上訴人就系爭契約所負交付系爭HDPE管之債務，既得由訴外人旭東公司即時量產而於一個月內交貨，堪認依社會觀念，被上訴人並無不能依債務本旨為給付，即無給付不能情事。

⑵其次，系爭支票係兩造於九十七年三月二十五日簽訂系爭契約時，由上訴人交付被上訴人收執，作為上訴人購買系爭HDPE管之定金者，為兩造不爭執之事實；

雖上訴人交付支票時，於另紙「記事摘要」上註記：「本票據不得作為其他任何用途並於交貨前天時領取，甲方於開工日前天通知方可執行。」

，惟同時註記「票據未到期但巳開工可更改日期提前領取票面金額。」

等語，佐以系爭支票之發票日為九十七年十二月三十一日以觀，足見兩造於九十七年三月二十五日簽發、收受系爭支票，作為系爭契約之定金時，係以支票發票日九十七年十二月三十一日為給付定金之最後期限，應堪肯認。

上情，對照系爭契約第四款僅約定：訂金一百九十六萬八千元（出貨前兌現之支票），惟並未限定被上訴人出貨期限，可見兩造於九十七年三月二十五日簽訂系爭契約時，預期被上訴人之出貨期限不會超過系爭支票之發票日九十七年十二月三十一日，益見如此；

上訴人抗辯：系爭支票所附兌現之條件尚未成就云云，委不足採。

⑶再者，上訴人於本件訴訟之第二審程序中，變更訴訟標的法律關係後，明確陳述並未解除系爭契約等語（參見本審卷第九二頁）；

是兩造系爭契約既仍然有效存在，被上訴人本於系爭契約約定，於系爭支票之發票日屆至後提示及受領票款，係依系爭契約約定而受領定金之行為，並非無法律上原因，縱因此造成上訴人之損害，亦無不當得利情形可言。

上訴人主張被上訴人受領系爭支票票款，係不當得利云云，要無足採。

⑷上訴人雖抗辯兩造簽訂系爭契約，係因伊承包訴外人元暉公司承攬台電公司『深美-台北161KV電纜及低壓附屬設備機電工程』之分包工程，而向被上訴人訂購系爭HDPE管云云；

惟遍查兩造簽訂之系爭買賣合約書，並無記載上揭情事之隻字片語，則上訴人購買系爭HDPE管之動機，既未訂明於系爭契約並作為契約一部分，縱上訴人主張因訴外人元輝公司倒閉，並未履行與台電公司之工程承攬契約，其次承攬之分包工程並由第三人施作完成者為真實，亦難據此即認被上訴人依系爭契約，所負交付貨品之債務為不能實現；

上訴人所為上揭抗辯，同無足採。

七、綜上所述，上訴人主張兩造間訂立之系爭契約有不可歸責於雙方當事人事由，致不能履行，被上訴人收受定金並無法律上原因云云，均無足採；

從而，上訴人主張本於民法第一百七十九條、第二百四十九條第四款規定，求為命被上訴人給付一百二十八萬六千四百元及按法定利率計算利息之判決，即屬無據，不應准許。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。

九、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 1 月 18 日
民事第二庭
審判長法 官 陳 光 秀
法 官 曾 平 杉
法 官 李 文 賢
上為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 1 月 18 日
書記官 呂 嘉 文