臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,99,上易,256,20110131,2

臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上易字第256號
上 訴 人 陳安祿
陳震霖
共 同
訴訟代理人 徐朝琴 律師
被 上 訴人 盧林連治
訴訟代理人 盧佩綺
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國99年8月19日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度訴字第1601號）提起上訴，本院於100年1月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：坐落臺南市○○區○○段6000之20地號土地（下稱系爭土地）為伊所有，詎上訴人陳震霖出資興建、未為建物所有權第一次登記之門牌號碼臺南市○○區○○路277號建物（下稱系爭建物）無權占有系爭土地內如附圖所示斜線部分面積40平方公尺；

上訴人陳震霖、陳安祿目前均居住於系爭建物內，妨害伊對該土地之所有權，因依民法第767條第1項規定，提起本訴。

原審判命陳震霖、陳安祿應自系爭土地內如附圖所示斜線部分面積40平方公尺之地上物遷出；

陳震霖應將系爭土地內如附圖所示斜線部分面積40平方公尺之地上物拆除，將土地返還伊，於法並無不合等語。

併答辯聲明：(一)上訴駁回。

(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、上訴人抗辯：(一)系爭土地原為盧毛（即上訴人陳震霖之岳父、被上訴人之公公）所有，前於44年間盧毛過世後被上訴人之配偶盧山藤乃依繼承登記為其所有，嗣於民國54年3月15日盧山藤又以買賣為原因登記為被上訴人所有。

另系爭房屋於48年興建時，盧山藤、張盧碧及陳盧貴春3人便協議各在盧毛所遺留之相鄰土地上興建房屋居住，並由盧山藤出具永久土地使用權證明書予起造人，同意由伊及張盧碧永久無償使用各自興建之土地，是伊與盧山藤間應有無償使用借貸之法律關係存在。

(二)被上訴人於系爭房屋興建之前即與盧山藤結婚，且與張盧碧、陳盧貴春及伊等親屬均居住在系爭房屋附近，並予伊及張盧碧等同時在鄰地興建房屋居住，故對於盧山藤同意系爭土地上建築房屋乙事應早已知悉，再者，被上訴人係於54年3月15日始因盧山藤以買賣為原因取得該土地所有權，則依司法院大法官釋字第349號解釋意旨，盧山藤與伊之間所成立之協議亦應對被上訴人發生擴張效力，該土地繼受人之被上訴人自應承受盧山藤與伊之間無償使用借貸契約，被上訴人自有忍受伊繼續使用該土地之義務，當不能違反承諾要求伊返還該土地。

(三)另上訴人陳安祿抗辯：系爭建物是陳震霖與陳盧春貴出資蓋房子，曾為建物所有權第一次登記，登記為訴外人陳安吉所有，屬於合法建物；

伊從未聽聞系爭土地之所有權人已由盧山藤變更為被上訴人。

原審為敗訴判決，尚有未洽等語。

併上訴聲明：(一)原判決廢棄。

(二)被上訴人在第一審之訴駁回。

(二)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

三、兩造不爭執之事項（見原審卷第113頁）：

(一)系爭土地為被上訴人所有。並有土地登記第二類謄本1份在卷可按（見原審卷第8頁）。

(二)系爭建物占有系爭土地內如附圖所示斜線部分面積40平方公尺土地，並經原審囑託臺南市臺南地政事務所測量屬實，繪有土地複丈成果圖1份在卷足稽（見原審卷第95頁）。

四、本件之爭點（見原審卷第113頁）：

(一)上訴人是否無權占有系爭土地內如附圖所示斜線部分面積40平方公尺土地？有無妨害被上訴人對於系爭土地之所有權？

(二)被上訴人請求上訴人陳震霖、上訴人陳安祿自系爭土地內如附圖所示斜線部分面積40平方公尺之地上物遷出，有無理由？

(三)被上訴人請求上訴人陳震霖將系爭土地內如附圖所示斜線部分面積40平方公尺之地上物拆除，並將土地返還，有無理由？

五、得心證之理由：

(一)上訴人是否無權占有系爭土地內如附圖所示斜線部分面積40平方公尺土地？有無妨害被上訴人對於系爭土地之所有權？⒈按主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲請核發建造執照之人而已，未辦理建物所有權第一次登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人。

次按，所謂占有輔助人，重在其對物之管領，係受他人之指示，至是否受他人之指示，仍應自其內部關係觀之，所謂內部關係，即民法第942條所指受僱人、學徒、家屬或基於其他類似之關係。

雖為他人之子女，並與他人住於同一屋內，但其本人如確已結婚成家獨立生活，而無從自內部關係證明其使用係受他人之指示時，尚難謂該人為他人之輔助占有人（最高法院96年度台上字第2851號判決意旨、65年臺抗字第163號判例意旨參照）。

⒉被上訴人主張系爭建物為上訴人陳震霖出資興建之事實，核與證人即上訴人陳震霖次子陳安吉所稱：系爭建物為伊父陳震霖興建，惟係以伊之名義申請建照等語相符（見原審卷第81頁正反面）。

上訴人陳安祿於原審初稱：系爭建物為陳安吉興建（見原審卷第17頁正反面），嗣改稱：系爭建物係陳震霖與陳盧春貴出資興建（見原審卷第123頁），前後陳述不一，已難憑採，參以陳震霖於原審所陳：陳盧春貴沒有工作，是家庭主婦；

沒有財產等語（見原審卷第112頁反面），則陳盧春貴僅為家庭主婦，既無工作，復無財產，如何得出資興建房屋；

再酌以陳安祿陳稱：陳盧春貴過世時，遺產稅未申報房子（見原審卷第112頁反面），不足以認定陳盧春貴有共同出資興建系爭建物。

又上訴人迄未提出系爭建物所有權登記證明，而據陳震霖稱：（房子是否有取得建物登記謄本？）因被上訴人異議，所以就要駁回（見原審卷第45頁）；

陳安吉稱：房子沒有所有權狀等語（見原審卷第81頁反面），且經原審查無系爭建物所有權登記資料，有建物門牌查詢資料1份在卷可按（見原審卷第127頁），上訴人所辯，無足採信。

是被上訴人主張系爭建物為陳震霖出資興建，未為建物所有權第一次登記，堪信真實。

⒊從而，系爭建物既為上訴人陳震霖出資興建，復未辦理建物所有權第一次登記，揆之前揭說明，自屬上訴人陳震霖所有；

再上訴人目前居住於系爭建物內，為兩造所不爭執；

又陳安祿雖為陳震霖之子，並與陳震霖同住於系爭建物內，惟衡之陳安祿47年2月20日出生，業已成年，且曾與訴外人趙子蓮結婚成家獨立生活，有戶籍謄本影本1份在卷可憑（見原審卷第119頁），復無從自內部關係證明其使用係受陳震霖之指示，揆之前揭判例之意旨，自應認陳安祿為系爭建物之直接占有人，而非陳震霖之占有輔助人；

又系爭建物占有系爭土地內如附圖所示斜線部分面積40平方公尺土地，已如前述，足認上訴人占有系爭土地內如附圖所示斜線部分面積40平方公尺土地之事實。

⒋至陳安祿雖以：系爭建物屬於合法建物；

且伊從未聽聞系爭土地之所有權人已由訴外人盧山藤變更為被上訴人；

況盧山藤業已同意伊永久使用系爭土地，被上訴人亦默示同意伊永久使用系爭土地等語，抗辯其等有占有系爭土地之權源。

惟查，系爭建物是否屬於合法建物、陳安祿是否從未聽聞系爭土地之所有權人已由盧山藤變更為被上訴人，與其有無占有該土地之正當權源，並無必然之關連；

再查，縱令盧山藤曾經同意上訴人永久使用系爭土地，而與上訴人有使用借貸之法律關係存在，基於債之關係之相對性，上訴人亦不得對於被上訴人主張有占有使用系爭土地內如附圖斜線部分面積40平方公尺之正當權源。

復按，所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例參照）。

縱令被上訴人於取得系爭土地之所有權以後，未曾請求上訴人自系爭地上物遷出、請求陳震霖拆除系爭地上物並將土地返還，亦僅為單純之沉默，因無足以間接推知其效果意思之舉動或其他情事，或依社會觀念可認被上訴人之單純沉默為一定意思表示之特別情事存在，亦難認被上訴人有何默示同意上訴人永久使用系爭土地之情形。

上訴人雖舉證人即上訴人陳震霖之女郭陳楚秋及被上訴人之配偶盧山藤之證言為證據方法。

惟查證人郭陳楚秋僅能證明其父蓋房子時有得土地所有權人盧山藤同意，及被上訴人知悉其父蓋房子之事，無法證明被上訴人亦同意其父興建房屋；

盧山藤則證述（你同意上訴人蓋房子，妳是否有和你太太商量？）沒有，有時候男人做事不需要和女人談，而且我們同意蓋房子，我的姊夫也不知道等語（見本院卷第61-63頁），無從為上訴人有利之認定，此外，上訴人復未能舉證明有何占有系爭土地內如附圖斜線部分面積40平方公尺土地之正當權源，上訴人上開辯解，自不足採。

⒌次按使用借貸契約係債之關係，僅於當事人間有其效力。

被上訴人買受系爭土地，並不當然繼受其前手與上訴人間之使用借貸關係，上訴人原則上不得執該關係主張其有使用系爭土地之權利（最高法院95年度第16次民事庭會議）。

至上訴人所舉司法院大法官釋字第349號解釋係謂：最高法院48年度台上字第1065號判例，認為「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用等語。

上開解釋文係針對共有人間對共有物之權利義務關係而為之解釋，認為共有物應有部分之受讓人因有可歸責事由，應優先保護共有物其他共有人之權益，故於理由書內敘明：如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力。

而本件系爭土地為被上訴人單獨所有，自與前開第349號解釋欲闡釋之共有人間對共有物之權利義務關係不同，實難有援用或參酌之理。

上訴人主張被上訴人應受前手與其之間協議拘束，非為有據。

⒍綜上，上訴人陳震霖所有之系爭建物，既占有系爭土地內如附圖斜線部分面積40平方公尺土地；

上訴人陳震霖、陳安祿又居住於系爭建物內；

復均未能舉證證明有占有系爭土地內如附圖斜線部分面積40平方公尺土地之正當權源，堪認上訴人無權占有系爭土地內如附圖斜線部分面積40平方公尺土地；

又上訴人既占有系爭土地內如附圖斜線部分面積40平方公尺土地，顯然亦已妨害被上訴人對於系爭土地之所有權。

(二)被上訴人請求上訴人陳震霖、上訴人陳安祿自系爭土地內如附圖所示斜線部分面積40平方公尺之地上物遷出，有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。

⒉上訴人陳震霖、陳安祿無權占有系爭土地內如附圖所示斜線部分面積40平方公尺，業已妨害被上訴人對於系爭土地之所有權，則被上訴人本於民法第767條第1項規定，請求陳震霖、陳安祿自系爭土地內如附圖所示斜線部分面積40平方公尺之地上物遷出，洵屬正當。

(三)被上訴人請求陳震霖將系爭土地內如附圖所示斜線部分面積40平方公尺之地上物拆除，並將土地返還，有無理由？⒈按房屋之拆除，為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之房屋，須有事實上之處分權者，始得予以拆除（最高法院97年度台上字第2158號判決意旨參照）。

⒉陳震霖所有系爭建物，無權占有系爭土地內如附圖所示斜線部分面積40平方公尺，業已妨害被上訴人對於系爭土地之所有權，系爭建物為陳震霖所有，陳震霖對系爭建物自有事實上之處分權，應有拆除之權限，則被上訴人本於民法第767條第1項規定，請求陳震霖將系爭土地內如附圖所示斜線部分面積40平方公尺之地上物拆除，將土地返還予被上訴人，自屬正當。

六、綜上所述，被上訴人本於民法第767條第1項規定，請求上訴人陳震霖、陳安祿應自系爭土地內如附圖所示斜線部分面積40平方公尺之地上物遷出；

陳震霖應將系爭土地如附圖所示斜線部分面積40平方公尺之地上物拆除，並將土地返還予被上訴人，自屬正當，應予准許。

原審為被上訴人勝訴之判決，並以供擔保為條件之假執行宣告，尚無不合。

上訴意旨猶指前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 1 月 31 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖
法 官 高明發
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 2 月 1 日
書記官 王全龍