臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,99,上更(二),4,20100824,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上更㈡字第4號
上 訴 人 丙○○
被 上訴人 甲○○
上列當事人間因請求辦理抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國95年5月23日臺灣嘉義地方法院（94年度訴字第121號）第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於98年8月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人甲○○應於領回坐落嘉義市○○段玉山小段第一七六號土地，面積肆柒叁點陸玖平方公尺及同小段第一八七地號土地，面積肆陸柒點柒玖平方公尺抵價地之同時，於上開二筆土地辦理設定第一順位之本金最高限額新臺幣玖佰萬元之抵押權登記予上訴人丙○○。

圀第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）86年間陸續向伊借款計達新臺幣（下同）300萬元，乃於86年10月20日將其所有系爭坐落嘉義市○○段劉厝小段281之1號土地（下稱系爭281之1號土地）設定抵押權300萬元予伊為擔保。

嗣嘉義市政府於89年間辦理劉厝地區○地○區段徵收，系爭281之1號土地與被上訴人所有同段281號土地均在徵收範圍，被上訴人為能申領抵價地，乃於同年5月9日與伊約定：願於領回之全部抵價地上重新設定登記第一次序及金額900萬元之最高限額抵押權，伊則塗銷原設定300萬元抵押權。

詎被上訴人於90年底嘉義市政府完成上開嘉義市劉厝地區○地○區段徵收，獲配系爭坐落嘉義市○○段玉山小段176號土地，面積473.69平方公尺及同小段187號土地，面積467.79平方公尺二筆抵價地（下稱系爭抵價地）後，竟不願就在系爭抵價地設定登記第一次序、金額900萬元之最高限額抵押權，致嘉義市政府迄未將該等抵價地所有權移轉登記予被上訴人，仍登記在嘉義市名下等情，爰依契約之債務不履行及土地徵收條例第42條規定之法律關係，求為判決聲明：命被上訴人應就領回之系爭抵價地，設定第一順位、本金最高限額900萬元抵押權予伊等語（原判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起本件上訴），上訴人上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應於領回系爭抵價地之同時，辦理設定第一順位，本金最高限額9百萬元之抵押權登記予上訴人）。

二、被上訴人則以：兩造於89年5月9日簽立之原設定抵押權同意塗銷並於領回之抵價地重新設定抵押權申請書（下稱系爭申請書），僅對系爭劉厝小段281之1號土地及該土地區段徵收後可領回之抵價地，約定上訴人同意將原設定之300萬元抵押權塗銷，伊則於抵價地重新設定900萬元抵押權，並不及於劉厝小段281地號土地及該土地區段徵收後可領回之抵價地，且重新設定者亦非最高限額抵押權等語，資為抗辯。

對上訴人之上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人86年10月20日，就區段徵收前之系爭281之1號土地，設有300萬元抵押權予上訴人。

㈡因被上訴人所有系爭281之1地號及同段281地號土地為嘉義市○○地區區段徵收之土地，兩造在系爭申請書上，上訴人同意先行塗銷設定之抵押權（即該申請書之表一欄所記載區段徵收前之系爭281之1號土地之抵押權），並約定區段徵收後土地所有權人領回之抵價地重新設定抵押權，重新設定抵押權該抵押權登記次序及設定金額等如該申請書表二所載：除登記次序1、設定金額欄內900萬元正，債務人邱逢萊（即甲○○）外，其餘欄內均空白。

㈢被上訴人區段徵收後獲配系爭抵價地；

兩造因系爭抵價地設定抵押權之爭議，被上訴人尚未取得抵價地所有權，致系爭抵價地之所有權人仍登記為嘉義市名下所有（見本院卷第29、70頁）。

四、得心證之理由：上訴人主張：兩造簽立系爭申請書時，其約定之抵押權為最高限額抵押權，該金額與被上訴人被徵收之二筆土地補償費（即公告現值）相近，約定設定抵押之標的，為被上訴人領回之二筆系爭抵價地等語，然為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。

經查：㈠上訴人主張兩造間有重新設定900萬元本金最高限額抵押權之合意部分：⒈按「定額抵押權與最高限額抵押權之性質不同，前者必須先有債權之存在，而後始得為擔保該債權而設定抵押權。

後者係為擔保現在已發生或將來可能發生之債權，提供不動產以為擔保，至設定抵押權時，所擔保之債權是否存在，在所不問；

將來發生之債權，祗須在抵押權存續期間內，仍為抵押權效力所及。

兩者之內容及其性質均不相同」；

又「最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。

故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。

準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。

該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。」

（最高法院71年度台上字第4962號、86年度台上字第3114號裁判參照）。

⒉次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責」，為民事訴訟法第277條前段所明定。

又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負擧証之責（最高法院17年上字第917號判例參照）。

是在舉證責任分配之原則下，主張權利存在之人，應就權利發生之法律要件事實負舉證責任。

則上訴人自應就本件係最高限額抵押權，負舉證責任。

經查：⑴系爭申請書上表二欄內，於設定金額欄內記載「900萬元正」，有該申請書附卷可稽（見原審卷第7頁），上訴人主張本件係最高限額抵押權，固為被上訴人否認，然被上訴人於本院稱：「九百萬元是我寫的沒錯，．．」等語（見本院更1卷第32、95頁、更2審卷第70頁背面）；

且查系爭申請書確經被上訴人親自簽名並蓋有印章，業經被上訴人於本院直承無訛（見本院更2審卷第70頁背面），則該系爭申請書，其形式上系經兩造合意成立，應屬真正無訛。

⑵再查，證人乙○亦曾於本院前審證稱：「兩造89年5月9日係約定設定本金最高限額900萬元之抵押權，以便隨時被上訴人有需要時向上訴人借錢，而被上訴人從86年2月間即陸續向上訴人借款，均由伊經手，借用之本金約400萬元，後來包括利息到90年7月1日本票4紙共計800多萬元等語（見本院上訴卷第48頁）；

於本院更2審時亦到庭具結後證稱：「（之前之證詞是否實在？）實在。」

「（當時如何設定？）89年5月9日晚上約7點時，被上訴人約我到上訴人的住處，協議他有二筆土地要參加區段徵收，當時這二筆土地參加區段徵收的地價補償費9,646,000元，當時被上訴人同意以這兩筆參加區段徵收發回的抵價地重新設定抵押900萬元，現在區段徵收已經完畢，被上訴人拒絕到市政府領取抵價地。」

、「（當初你知道這兩筆土地其中一筆的土地有設定抵押權？）其中281-1地號土地的現值370幾萬元，設定3百萬元沒有錯，後來兩筆參加區段徵收，因為價值有960多萬元，所以才重新設定9百萬元的抵押權，他說設定9百萬元，隨時有需要就向上訴人借錢。

被上訴人借錢都是我經手，因為他與我是多年的朋友，沒想到現在會這樣，他也告我弟重利、債務不履行所有招數都搬出來，法律是不容許的。

依我看是有詐騙的行為。

我作證已具結，如我說假話願受處罰。」

「（當時的抵押權是最高額抵押權或是一般抵押權？）被上訴人從86到99年至今都分文未付，如果沒有設定高一點抵押權，上訴人不可能再借他，依當初設定的本意應該是最高限額抵押權。

在86至89年間被上訴人有小額借錢，他說有拿回舊票，可以請被上訴人指認哪張票是舊票還是新票。

被上訴人最近在庭上謊稱只借2百萬元，這是不還錢的藉口。」

、「第一次是普通抵押權沒有錯，89年5月9日要到上訴人那裡重新設定抵押權時，當時依我與他的學識對最高限額的認知，當初被上訴人說他所有的兩筆土地有價值9百萬元，所以他可以借到9百萬元，上訴人當場有答應。

當時的債務有6百多萬元。

89年5月9日約定完之後的6月又借一筆50萬元現金，是由我經手的。」

、「（被上訴人有無說他是被威迫利誘？）沒有。

他是辯解之詞。

他是債務不履行，講些不實的話。」

（見本院更2審卷第129頁正、反面）；

且被上訴人又於本院前審自承於系爭申請書簽立之後89年6月間，即再向上訴人借款50萬元等情（見本院上訴審卷第117頁)。

則兩造於89年5月9日簽訂系爭申請書時，兩造間之債權金額既未達900萬元，被上訴人於系爭申請書上親自書寫之900萬元抵押權，以為兩造金錢往來均有抵押權擔保之情形觀之，被上訴人於簽訂系爭申請書之後再向上訴人借款，則其書寫之900萬元抵押權之意，除在擔保上訴人所同意塗銷之原設定300萬元之抵押權外，復亦擔保將來發生之借款債權及不斷發生之遲延利息債權等，則其性質應屬最高限額抵押權無訛；

衡情最高限額抵押權，其所擔保之債權，仍須依據實際借款而定，對身為債務人之被上訴人並無不利；

被上訴人嗣後亦確有再向上訴人借款50萬元之情，且證人乙○於具結後所為之證詞經以刑法偽證罪之重典擔保，當不致甘冒偽證之風險而為不實之證言，則被上訴人之抗辯：本件並非最高限額抵押權，當時我是逼於無奈，如果不寫九百萬元，無法領得抵價地…我也不瞭解什麼是最高限額抵云云，即不足採，且未據被上訴人舉證以實其說，是上訴人此部分之主張，自屬可採。

㈡系爭抵價地二筆是否均應設定抵押權予上訴人？經查：⒈按土地所有權人申請發給抵價地之原有土地上設定有抵押權或典權者，原土地所有權人及該他項權利人得申請於發給之抵價地設定抵押權或典權，申請時並應提出同意塗銷原有土地抵押權或典權之證明文件。

依前項規定於發給之抵價地設定抵押權或典權，其權利範圍、價值、次序等內容，由原土地所有權人及他項權利人協議定之。

依第一項設定之抵押權或典權，應於抵價地登記時，同時登記；

並應於登記後通知該他項權利人，土地徵收條例第42條定有明文。

依上開說明，可見重新設定抵押權，須經兩造之協議；

查被上訴人所有系爭281之1地號及同段281地號土地均為嘉義市○○地區區段徵收範圍土地。

兩造乃在89年5月9日簽立系爭申請書之新約，約定抵押權人即上訴人同意先行塗銷設定之抵押權（即該申請書之表一之所記載區段徵收前之系爭281之1號土地之抵押權）；

並約定區段徵收後土地所有權人領回之系爭抵價地重新設定抵押權，重新設定抵押權該抵押權登記次序及設定金額等如該申請書表二所載：即土地所有權人申請領回抵價地之總地價補價費、登記次序1、設定金額900萬元，債務人邱逢萊（已改名為甲○○），為兩造所不爭執之事實，有如前述。

⒉被上訴人固又抗辯：僅對系爭281之1號土地及該土地區段徵收後可領回之抵價地，約定上訴人同意將原設定之300萬元抵押權塗銷，伊則於抵價地重新設定900萬元抵押權，並不及於劉厝小段281地號土地及該土地區段徵收後可領回之抵價地，上訴人不可主張系爭抵價地二筆均設定抵押權云云。

惟查：被上訴人就系爭第281之1及第281地號土地原得各自申領抵價地，然被上訴人當時申領抵價地選擇分配土地時，並未要求各自發給同權利價值之抵價地，乃為合併申請，且該區段徵收前上開二筆土地之公告現值當時均為1平方公尺2,800元，有土地登記簿謄本附卷可稽（見原審卷第32、34頁，總價值9,646,000元即總面積乘以公告現值【1,327＋2,118】×2,800＝9,646,000）。

況被上訴人並無要求僅於系爭抵價地二筆其中之一筆辦理抵押權，此從上開系爭申請書表二之記載「土地所有權人申請領回抵價地之總地價補價費、登記次序1、設定金額900萬元、債務人邱逢萊」等情，並未限制於經領回抵價地其中之一設定抵押權登記即明。

且證人乙○已於本院具結證述：被上訴人約我到上訴人住處，協議他有兩筆土地要參加區段徵收，他有拿4張的土地謄本281及281-1地號，計算補償費有964萬6千元，當時被上訴人同意以這兩筆參加區段徵收發回的抵價地重新設定抵押9百萬元，隨時有需要就向上訴人借錢等語（見本院更2卷第128頁反面、129頁），已如上述；

況系爭抵價地，無從區分何者為第281之1地號或第281地號土地之抵價地，此亦有嘉義市政府96年8月13日府地劃字第0960044343號函可稽（見本院上訴審卷第164之1、165頁）。

再查，原審曾函詢嘉義市政府，經嘉義市政府於95年3月28日以府地劃字第0950015353號函明確回覆：「說明二、附件『原設定抵押權同意塗銷並於領回之抵價地重新設定抵押權申請書』中僅系爭281之1地號設有抵押權，因劉厝段劉厝小段281地號並無抵押權。

惟區段徵收後之權利價值以原二筆土地權利加總合計，領回之抵價地無法區分抵押權，因此申請發給二筆抵價地劉厝段玉山小段187、176地號均須設定抵押權。」

（見原審卷㈡第32頁）。

是依上開說明，重新設定抵押權，須經兩造之協議，並就系爭抵價地之權利範圍、價值、次序等作設定抵押權之協議，已如上述。

則被上訴人主張伊僅就系爭抵價地281之1號土地及該土地區段徵收後可領回之抵價地，約定上訴人同意將原設定之300萬元抵押權塗銷，伊則於抵價地重新設定900萬元抵押權云云，自無從憑採。

⒊再者，系爭281之1及281地號土地二筆之總地價補償費合計為9,646,000元，有嘉義市政府簽在卷可參（見原審卷1第66頁），其金額與被上訴人親自於系爭申請書書寫設定金額「九百萬元正」大致尚屬相當，且被上訴人辦理本件最高限額抵押權，對其並無不利，益顯上訴人主張系爭抵價地二筆均須設定抵押權並為共同擔保地號一情，應堪採信。

衡情依兩造協議之新約合意，該二筆抵價地均應列入提供抵押權之擔保範圍，亦較為合理。

五、綜上所述，上訴人主張被上訴人簽立系爭申請書同意以系爭二筆抵價地設定最高限額900萬元抵押權予伊，既無不合，從而，上訴人依債務不履行及土地徵收條例第42條規定之法律關係，請求被上訴人於領回系爭抵價地二筆同時，辦理設定第一順位之本金最高限額900萬元之抵押權登記予上訴人，為有理由，應予准許。

原審駁回上訴人之請求，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

爰由本院將原判決予以廢棄，改判如主文第二項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 李文賢
法 官 莊俊華
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 8 月 25 日
書記官 吳銘添
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。