臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,99,再易,24,20110118,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度再易字第24號
再 審 原告 俞淵斌
訴訟代理人 莊安田 律師
再 審 被告 吳壁瑩
訴訟代理人 陳 約
上列當事人間因請求侵權行為損害賠償等事件，再審原告對於中華民國99年8月17日本院99年度上易字第103號確定判決，提起再審之訴，本院判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事 實甲、再審原告方面：

一、聲明：㈠本院99年度上易字第103號確定判決廢棄。㈡再審被告之上訴駁回。

㈢前訴訟程序及再審訴訟費用，均由再審被告負擔。

二、陳述：㈠ 按「依第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除 前條之規定外，其經第二審確定之判決如就足影響於判決 之重要證物漏未斟酌，或當事人有正當理由不到場，法院 為一造辯論判決者，亦得提起再審之訴。」

民事訴訟法第 四百九十七條有明定。

㈡本件兩造當事人雖均設籍在台灣，惟兩造均在大陸經商且買賣價款均以美金為計算單位。

再審原告雖設籍在台灣雲林縣斗六市，惟再審原告及妻、兒女均住居於廣東省深圳市南山區西麗鎮，而再審被告提起上訴之後，第一次開庭期日為99年6月15日，再審原告從大陸趕回本院前訴訟程序應訊，經當庭改期為99年8月3日，惟再審原告返回大陸後於99年7月31日右踝扭傷至行動不便，無法搭機返台，此有深圳市西麗人民醫院門診病歷可稽，且再審原告於99年8月2日上午9時7分從大陸打電話到本院前訴訟程序向承辦書記官報告「因腳傷無法遵期到庭」，承辦書記官應允轉呈報審判長，此有中國移動通信證明書可稽，是再審原告未遵期到庭係因傷無法行動所致，並非無故不到庭，且再審原告於開庭前亦做妥適之反應及處理，故再審原告未到庭應屬有正當理由。

然原判竟遽為一造辯論判決，未讓再審原告有辯論之機會，且判決結果竟與第一審完全相反之裁判。

則本件確有合乎民事訴訟法第四百九十七條規定得提起再審之訴之理由。

㈢又民事訴訟法第四百九十七條前段規定「即第二審確定之判決如就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」，亦得提起再審。

再審被告在前審係主張不當得利及侵權行為之法律關係，並非請求給付貨款，換言之，再審被告係主張因再審原告未經其許可而挪用其18,000元美金，其在第一審起訴係以再審原告在91年1月24、25、29日分三次每次各挪用美金6,000元，合計18,000元美金。

惟再審原告挪用再審被告美金18,000元之後即傳真給再審被告並取得其諒解，而再審被告已將此美金18,000元轉為借款，且再審被告於91年8月12日將所製作之上開對帳單傳真給再審原告收受，而依該結帳單所載：「『2002年1月24日小俞借資18,000USD』、『（抵）（揚星）第一付款日7月1日（13,467.6USD），計息0.025（一天15USD）156天：利息（2,340USD），13,467.6－2,337.8（光纖、脫水、油漆）－1,060.1（出貨費），應付10,069.7USD－2,340USD（利息）＝7,729.7USD，18,000－7,729.7＝10,270.3USD（尚欠）』、『第二付款日7月15日（揚星），貨款30,243.6USD－2,121.7USD（出貨費）－8,032USD（光纖、竹棒）＝20,089.9，20,089.9USD－10,270.3USD（尚欠）－225USD（利息15天）＝9,594.6USD應付』、『第二次貨款結清18,000USD借款，應付9594.6美金』……」再審被告對前揭對帳單並不爭執，惟竟抗辯該18,000元美金係另一筆借款，既然再審被告主張2002年1月24日對帳單中之18,000元美金係另一筆借款，則再審被告對於在2002年1月24日在何時何地交付18,000元美金給再審原告之事實自應負舉證責任，苟再審被告未能盡舉證責任，空言否認其對帳單已明示91年1月24日借款18,000美金已清償之事實，此顯然不足採信，自應駁回其前審之上訴。

又再審原告雖曾於91年1月24日挪用再審被告美金18,000元，但已在91年8月12日對帳單中載明在貨款中已扣除，且再審被告於99年11月16日下午3時準備程序中亦坦承美金18,000元已扣除，雖再審被告當庭稱：「再審原告尚欠其貨款160,000元」，惟本件再審被告在第一審係以刑事附帶民事主張侵權行為及不當得利之法律關係請求再審原告給付不當得利美金18,000元，並非主張給付貨款，而不當得利及侵權行為之美金18,000元既已在貨款中抵銷，則再審原告已無不當得利可言，然原審對於91年1月24日之挪用時日，及對帳單所指91年1月24日小俞借款美金18,000元已抵銷第二次貨款之重要爭點並未斟酌，且如經斟酌此重要爭點，必定會為再審原告為有利之判決。

前訴訟程序未審酌，而竟為相反之認定，其認事用法顯然違背法令。

㈣再審被告於99年11月16日下午3時準備程序中坦承美金18,000元已扣除，惟稱再審原告尚欠其貨款16萬元，然兩造於2002年8月12日經由再審被告會算後彼此尚有生意往來，且迄2004年5月26日止再審被告尚欠再審原告644,254元人民幣，此有再審被告於前揭會算單親自填寫之金額可稽，如再審原告尚有積欠所謂不當得利18,000元美金，何以歷經二年生意交往而未予抵銷，反而係再審被告積欠再審原告644,254元人民幣，此顯然與常情不符。

㈤綜上所述，再審原告雖挪用再審被告美金18,000元，但已於9 1年8月12日以第二次貨款中結清。

且再審被告在原審所主張 之法律關係為不當得利及損害賠償並非給付貨款，則再審被 告請求已無據，原審未察，竟遽以再審原告未到庭而准一造 辯論判決且廢棄第一審再審被告敗訴之裁判，並改判再審原 告應給付再審被告美金18,000元，則原審判決顯然有違誤且 不適法。

三、證據：提出深圳市衛生系統門診病歷資料、中國移動通信證明書、帳務傳真單等影本。

乙、再審被告方面：

一、聲明：㈠再審原告之訴駁回。㈡再審訴訟費用由再審原告負擔。

二、陳述：㈠再審原告以其因腳傷行動不便，故無法按照本院前訴訟程序所訂庭期於大陸地區返台，並非無正當理由不到庭之情形，而依據民事訴訟法第四百九十七條提起再審云云。

惟再審原告因腳傷行動不便無法返台，但再審原告是否真有受傷亦不可知，故再審原告僅以電話通知前訴訟程序書記官無法於當日到庭，開庭前及庭期結束後均無提出任何請假書狀或證明文件佐證，事後又未曾要求再開言詞辯論，實難憑再審原告一通電話便足以認定其有正當理由不到場之情形。

又再審原告所受傷害只是輕微傷害，並無達到不能委任訴訟代理人之情形，然再審原告明知其無法遵期到庭，其亦無委任訴訟代理人到庭進行辯論，實難謂有正當理由不到庭之情形。

㈡再者，再審原告另以其雖挪用再審被告美金18,000元，但已得到再審被告之原諒，並轉為借貸且於應付貨款中沖抵完畢，故雙方間已無侵權行為及不當得利之法律關係云云，為上述理由及內容並非真實，且原審對上開不實內容皆已審理完畢，並於判決書中詳細審酌其獲得心證之理由，再審原告再提出原審已審認過之事證作為再審理由，顯於法不合等語。

理 由

一、按再審之訴應於30日之不變期間內提起，前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者自送達時起算，其再審之理由知悉在後者，自知悉時起算，但自判決確定後已逾5年者不得提起；

判決於上訴期間屆滿時確定，不得上訴之判決，於宣示時確定；

不宣示者，於送達時確定，民事訴訟法第五百條第一項、第二項、第三百九十八條第一項、第二項分別定有明文。

經查，本院原確定判決為不得上訴第三審之事件，於民國（下同）99年8月17日宣示時即已確定，且再審原告復於99年8月24日收受該確定判決（見本院99年度上易字第103號卷第47頁），依上揭說明，提起再審之訴之不變期間應自送達翌日99年8月25日起算。

準此，本件再審原告於99年9月20日向本院遞狀提起本件再審之訴，尚未逾30日之不變期間，其訴應為合法，合先敘明。

二、次按當事人之不到場，可認為係因天災或其他正當理由者，法院應以裁定駁回到場當事人所為一造辯論之聲請，並延展辯論期日；

依（民事訴訟法）第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，其經第二審確定之判決，當事人有正當理由不到場，法院為一造辯論判決者，得提起再審之訴，民事訴訟法第三百八十六條第二款、第四百九十七條亦有明定。

又所謂「具有正當理由不到場」，須因天災或其他不可避之事故，始得認為具有正當理由，若當事人因患病不能於言詞辯論期日到場者，如無可認為有不能委任訴訟代理人到場之情形，即非民事訴訟法第三百八十六條第二款所謂因正當理由而不到場，若因而判決確定者，當事人亦不得依民事訴訟法第四百九十七條之規定，提起再審之訴（最高法院28年上字第1574號判例參照）。

再者，所謂經就足影響於判決之重要證物漏未斟酌者，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序業已提出，然未經確定判決加以斟酌者而言；

若經斟酌結果認不足影響判決基礎者，即與漏未斟酌有間，不得據為再審理由。

三、本件再審原告主張：伊於前訴訟程序中，於99年7月31日右踝扭傷而無法遵期到庭，經以電話告知書記官，書記官應允轉報審判長，是再審原告未遵期到庭係因傷無法行動所致，即非無故不到庭，依民事訴訟法第四百九十七規定，得據為再審之事由；

且確定判決就伊於前訴訟程序所提出足以影響判決之重要證物「對帳單傳真」漏未斟酌，亦有同法條再審規定之適用等語；

經查：㈠本件再審原告主張伊於前訴訟程序提起上訴之後，第一次開庭期日再審被告並未到庭，本院前訴訟程序當庭改期為99年8月3日，惟伊返回大陸後於99年7月31日右踝扭傷致行動不便，無法搭機返台，已於99年8月2日從大陸打電話向承辦書記官報告，書記官應允轉呈報審判長，是再審原告未遵期到庭係因傷無法行動所致，並非無故不到庭云云。

所為主張縱令屬實，揆諸前揭說明，再審原告既非因天災事故等原因不能到場，再審原告於本院前訴訟程序中復未檢具任何證據可認為有不能委任訴訟代理人到場之情形，即非屬不可避之事故，自非民事訴訟法第三百八十六條第二款所謂因正當理由而不到場。

故再審原告僅以電話通知前訴訟程序書記官無法於當日到庭，亦難認具有不到場之正當理由，原確定判決依再審被告聲請，而為一造辯論判決，於法即無不合。

再審原告執此主張原確定判決具有民事訴訟法第四百九十七條規定之法定再審事由，尚不足取。

㈡其次，再審原告主張伊雖曾挪用再審被告美金18,000元，但已得到再審被告之諒解且同意將該款項轉為借款，而前揭款項連同利息業經再審原告於91年7月1日及15日分別以應付再審被告貨款內沖抵完竣，業據伊提出再審被告製作之「對帳單傳真函」為證。

本院前訴訟程序未審酌該傳真係再審被告所書立，而竟為相反之認定，有重要證據漏未斟酌之違法等語。

惟查，原確定判決於判決理由中就再審原告所指之「對帳單傳真」，業已斟酌，並於判決理由項下載明：「三、…㈢經本院核閱被上訴人（即再審原告，下同）所提出之對帳單傳真（91年8月12日）以觀，其上固記載：『2002年1月24日小俞借資18,000USD、（抵）（揚星）第一付款日7月1日（13,467.6USD），計息0.025（一天15USD）156天→利息（2,340USD），13,467.6－2,337.8（光纖、脫水、油漆）－1,060.1（出貨費），應付10,069.7USD－2,340USD（利息）＝7,729.7USD，18,000－7,729.7＝10,270.3USD（尚欠），第二付款日7月15日（揚星），貨款30, 243.6USD－2,121.7USD（出貨費）－8,032USD（光纖、竹棒）＝20,089.9，20,089.9USD－10,270.3USD（尚欠）－225USD（利息15天）＝9,594.6USD應付，第二次貨款結清18,000USD借款，應付9,594.6美金，‧‧‧』等語；

惟上訴人（即再審被告，下同）於原審及本院審理時已陳稱：『這份傳真被告（即被上訴人）在刑事庭的時候已經提出，但這與本案無關，被告與我們做生意已超過七、八年，他們接我們的訂單，向來都是還沒有出貨前就先借支款項，出貨以後就扣訂單的錢，所以這張傳真只能證明在出貨前他們已經有先借支，而我們在出貨後進行扣款而已。

如果被告有還我們錢，為何當初道歉函沒有拿回去？』『傳真上面是寫貨款結清，與本案的偷竊是不同件事情。

被告接我們的訂單，因為過程中他有資金的需要，所以會先向我們公司借錢，等到出貨後再從我們該付給被告的貨款把之前的借款扣抵回來。

長期以來被告都向我們公司借支，他連欠我們的錢都沒有辦法還清，哪有能力再還系爭的損害賠償金？之前被告還曾經賣掉一間房子，說要把欠我們的錢還清。

我們一直給被告機會，但被告實在很沒誠意，所以我們才會選擇以訴訟方式處理。』

『這些傳真信函是上訴人寫的，是要跟被上訴人對帳用，希望被上訴人按照傳真內容還錢，但是被上訴人未依照計畫還錢，到目前為止還積欠我們港幣161,746.3元。』

等語無訛在卷；

且該對帳單傳真所載，除上揭內容外，另又有91年7月28日、8月6日及8月11日等三次之出貨結算金額與被上訴人積欠款項之記載；

同時其上亦未明確載明被上訴人已清償積欠上訴人美金18,000元之情事；

究之，尚難據此即採為被上訴人已返還系爭款項之論據。

否則，衡諸常情及一般經驗定則，若被上訴人確已返還系爭款項，則其豈會迄98年10月14日即前揭刑事案件由原法院刑事庭審理期間，仍以手機傳簡訊予上訴人，並表示：『陳先生（即上訴人之配偶）：你好！關於我們的案子的和解所需費用，我的錢要到十一月底才能到帳，是否可以煩請你向法院申請延遲判決？待我們和解後再開庭？謝謝！俞淵斌』等語之理？而此則益徵被上訴人主張系爭對帳單傳真，係上訴人將雙方於91年間往來之貨款應收付款項中，被上訴人應返還之款項作整理，希被上訴人依該份計劃書將款項還清，惟其迄仍未返還等語，尚非虛妄，應堪採信。

此外，被上訴人就其確已返還系爭款項乙情，亦無法提出其他確切之證據（如匯款單、收據等）足資證明，或供本院調查以實其說，自尚不能徒憑前揭無法查與事實相符之對帳單傳真，即採為有利被上訴人之認定。」

等情（見原確定判決正本第5至6頁），已詳為論述尚難遽以再審原告所指之「對帳單傳真」即採為其已返還系爭款項之理由。

是原確定判決已就上開「對帳單傳真」為審酌，並說明其心證所由得，並無重要證物漏未斟酌或適用法規錯誤之情形。

再審原告據此為再審事由，亦屬無據。

四、綜上所述，本件再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十七條之再審事由，均非可取。

其據以提起本件再審之訴，求為廢棄本院99年度上易字第103號確定判決，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第五百零五條、第七十八條判決如主文。

中 華 民 國 100 年 1 月 18 日
民事 第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 曾平杉
法 官 莊俊華
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 1 月 19 日
書記官 謝淑玉