臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,99,家上,22,20110118,2

臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度家上字第22號
上 訴 人 行政院國軍退除役官兵輔導委
員會臺南市榮民服務處（即喻
成賢之遺產管理人）
法定代理人 朱維忠
訴訟代理人 吳銘峯
被 上訴人 黃振華
李明彥
共 同
訴訟代理人 李孟哲 律師
上列當事人間請求交付遺贈物事件，上訴人對於民國99年1月28日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度家訴字第78號）提起上訴，本院於100年1月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：被繼承人喻成賢【民國（下同）13年1月3日生，94年10月7日死亡】生前於94年9月22日及94年9月29日立有代筆遺囑（下稱系爭遺囑），表示其遺產除新台幣（下同）200萬元給其大陸地區胞弟喻及亮外，其餘由被上訴人各按1/2分配取得，喻成賢所留遺產計有：①被上訴人聯名開立之萬泰商業銀行北門分行、戶名「李明彥、黃振華」、帳號000-00-00000-0-0號之存款1,066,766元；

②上訴人保管之結存款6,968,850元；

合計8,035,616元，扣除應給予喻及亮之200萬元及存在被上訴人上開聯名帳戶中之款項，現由上訴人保管之餘款4,968,850元，應由被上訴人各分得其半數即2,484,425元，爰依遺囑及遺贈之法律關係，請求上訴人如數給付，並加給自請求上訴人給付之翌日（94年11月1日）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行等語（原審判命上訴人應給付被上訴人各1,479,972元，及均自94年11月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，駁回被上訴人其餘請求，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，上訴人則就原審命其給付部分提起上訴，求為判決：原判決不利於上訴人部分廢棄，上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回，被上訴人則求為判決如主文）。

二、上訴人則以：喻成賢於94年9月22日至同月24日，因多發性肝膽瘤並阻塞性黃疸，在國立成功大學醫學院附設醫院（以下簡稱成大醫院）住院治療，住院期間其昏迷指數為10～12分（正常人為15分），應無從口述遺囑意旨並由代筆人陳正芳律師筆記；

況喻成賢預立系爭代筆遺囑時，就其多家金融機構之活期存款存摺帳號及存款金額，竟能記得清清楚楚，顯違常理，蓋一般身體健康之正常人欲記住其中一家存摺帳號及存款餘額已極困難，更何況是身體嬴弱且昏迷之住院患者？足見系爭兩份代筆遺囑，應係代筆人揣摩立遺囑人意思作成，不符合代筆遺囑之法定方法，應屬無效，被上訴人據以請求給付系爭款項，即屬無據等語，資為抗辯。

三、下列事實為兩造所不爭，並有代筆遺囑、戶籍謄本、原審家事法庭通知在卷可參，應堪信為真實：（一）被繼承人喻成賢於94年10月7日死亡，其在大陸地區有一同父異母之弟弟喻及亮，上訴人為其遺產管理人。

（二）喻成賢之遺產如下：①被上訴人開立之萬泰商業銀行北門分行、戶名「李明彥、黃振華」、帳號000-00-00000-0-0號之存款1,066,766元；

②上訴人所保管之結存款6,968,850元，以上合計8,035,616元。

（三）兩造曾於94年11月18日下午2時，在上訴人處召開被繼承人喻成賢遺產管理爭議協調會議，出席者為：陳正芳、李福民、許紅道、李汶剛、查國良，達成如下決議：「⒈對故喻成賢遺囑無爭議。

⒉陳正芳律師放棄遺產管理。

⒊遺產申報由榮服處負責辦理。

⒋公示催告由榮服處於三個月申辦、登報廣告之裁定文應交陳律師事務所一份。」

（四）喻成賢之繼承人除喻及亮外，尚有大陸地區人民喻彬娥、喻翠鳳、喻彩鳳。

四、茲被上訴人主張依系爭遺囑及遺贈之法律關係，上訴人應交付其所保管之喻成賢遺產，上訴人則以前揭情詞置辯，是本件自應審究：本件代筆遺囑之效力究竟如何？上訴人應交付遺贈之金額，應如何計算？經查：（一）按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。

查喻成賢生前於94年9月22日所立代筆遺囑，係明載：「立遺囑人本人喻成賢今已82高齡，來台迄今，未結婚生育子女，唯在中國大陸地區有一同父異母之弟喻及亮，本人已年高體弱，來日難料，今本人指定陳正芳律師立遺囑如下：本人在……以上存本人使用後之餘額，其中新台幣貳佰萬元給本人胞弟喻及亮，其餘全由李明彥（男，56. 1.20生，身分證統一編號Ｚ000000000號）、黃振華（男，21.4.9生，身分證統一編號Ｚ000000000號）各按貳分之壹分配取得，是所至囑，任何人均應遵循，不得違背」等語，該遺囑係由陳正芳律師代筆，李金釵、莊明珠、陳培仁則為該遺囑之見證人，已記明立遺囑之年月日及代筆人之姓名，代筆人、見證人全體及立遺囑人並均在該遺囑上簽名，有該遺囑在卷可稽（見原審卷第7～10頁），依上說明，堪認系爭遺囑於形式上確已依照民法第1194條所規定之法定方式作成。

（二）上訴人雖辯稱：上開代筆遺囑見證人的簽名，並非見證人本人簽名云云。

然此顯與上開遺囑之代筆人兼見證人陳正芳律師、見證人陳培仁、莊明珠，分別到庭證稱上開代筆遺囑確係渠等親自簽名、蓋章、按指印等情不符（見原審卷144～145頁、147～148頁、149～150頁、本院卷53～54頁），而經本院檢送上開遺囑上陳培仁、莊明珠之字跡與陳培仁、莊明珠親自書寫姓名各20次之簽名字跡，函請法務部調查局鑑定，因認送鑑資料不足，無法鑑定，有該局99年8月31日函文在卷可稽（見本院卷第62頁），上訴人嗣並表示不再請求筆跡鑑定等語（見本院卷第69頁）。

是上訴人就系爭遺囑上見證人的簽名，既未能舉證非係見證人本人所簽，其空言否認該筆跡為真正，自非可採。

（三）上訴人雖又辯稱：喻成賢於94年9月22日至94年9月29日，因病住成大醫院期間，昏迷指數為10～12分（按正常人為15分），且喻成賢自94年9月29日凌晨4時許開始使用呼吸器，已無法言語，應無從口述遺囑意旨；

又系爭代筆遺囑之內容，就多家金融機構之活期存款存摺帳號及存款金額，竟能記得清清楚楚，顯違常理，應係代筆人揣摩立遺囑人意思所作成，不符合代筆遺囑之法定方法，應屬無效云云。

惟查：①有關喻成賢預立上開代筆遺囑之經過，經原審訊問該遺囑之代筆人兼見證人陳正芳律師，到庭證稱：「（問：第一次代筆遺囑當時病房現場有多少人？寫遺囑的經過？）因為在去病房以前，我有告訴打電話的人說要找三位見證人，且見證人不可以是受遺贈人，也不可以是繼承人，所以我去的時候三位見證人已經在現場……開始寫遺囑時，喻成賢有說他對於上訴人很不滿，他將來的遺產一毛錢都不要給上訴人，還說被上訴人二人對喻成賢照顧很多，喻成賢生病時，都是被上訴人二人在照顧、關心，所以喻成賢的身後的錢想要送給被上訴人，喻成賢對我說他在大陸有一個弟弟叫喻及亮，我還跟喻成賢確認在大陸的兄弟姊妹是否只有一個，喻成賢確認只有一個弟弟喻及亮，我還跟喻成賢說根據兩岸人民關係條例之規定，大陸的地區人民可以繼承兩百萬元，不可以侵害到大陸人民的繼承權利，喻成賢就表示除了要給大陸的弟弟喻及亮兩百萬元以外，其他的遺產要全部分給被上訴人二人，各二分之一，然後我就照喻成賢的意思開始寫，寫好後我當場唸給喻成賢聽，喻成賢確認後，我在代筆人兼見證人欄下簽名，喻成賢自己也簽名，應該也有蓋指印，其他見證人就自己簽名、蓋章，我不認識其他見證人，但我不知道其他見證人之間有無彼此認識」、「（問：兩份代筆遺囑，被上訴人二人是否有強迫喻成賢簽名或蓋指印？）沒有，見證人、喻成賢都是自願簽名、蓋指印，沒有遭到任何人強迫」、「（問：喻成賢是否當場沒有看任何存簿資料，直接口述唸出銀行名稱、帳戶、存款金額？）是，喻成賢是當場唸出來，並沒有看任何存簿資料」等語（見原審卷144、145、146頁），核與證人陳培仁於原審到庭證稱：「（問：94年9月22日喻成賢的情形如何？）94年9月22日喻成賢的精神狀況不錯，但是肚子腫脹，當時喻成賢沒有掛呼吸器，可以講話，當時喻成賢沒有下床，都是在病床上」、「（94年9月22日寫代筆遺囑之經過如何？）當時代筆遺囑之前，律師有先說如何執行遺囑，喻成賢同意後，律師就寫，寫完一段後律師唸給喻成賢聽，喻成賢確認之後，律師再寫下一段，第一份代筆遺囑的內容，喻成賢很明確表示要分給他在大陸的弟弟二百萬元，因為律師說大陸人民只能繼承兩百萬元，剩下的錢就平均分給原告二人」、「（問：寫完遺囑之後，喻成賢是否親自簽名、蓋章？）是，喻成賢先簽名蓋章後，我們再簽名蓋章」等語（見原審卷147～148頁），及證人莊明珠於原審證稱：「（94年9月22日寫代筆遺囑之經過如何？）當時我與我先生、我婆婆都到喻成賢生病的病房，有請律師來，因喻成賢自己沒有辦法寫，所以由律師代筆，喻成賢腦筋很清楚，律師也有詢問喻成賢，邊問邊寫，問的很詳細，喻成賢當時意識很清楚，說話也沒有問題，其他因為時間已久，我已不記得」、「（問：寫完遺囑之後，喻成賢是否自己簽名、蓋章？）有簽名，但我不知道有無蓋章」等語相符（見原審卷149頁），由證人上開一致之陳述，堪信上開遺囑，確係由立遺囑人喻成賢指定三人以上之見證人，由喻成賢口述遺囑意旨，使見證人中之陳正芳律師筆記、宣讀、講解，經喻成賢認可後，記明年、月、日及代筆人陳正芳律師之姓名，再由見證人全體及喻成賢同行簽名或按指印所做成，且喻成賢於做成上開遺囑當時意識清楚，並無任何言語表達障礙之情事存在。

②上訴人雖提出國立成功大學醫學院附設醫院96年3月30日成附醫內字第0960003691號函，辯稱：喻成賢於94年9月22日做成上開遺囑時，並無意思能力云云。

惟查，上開函文係記載：「⒈患者於94年9月29日凌晨四點開始使用呼吸器，⒉使用呼吸器期間無法言語，⒊患者於94年9月22日至94年9月27日意識清楚，但94年9月27日後開始有嗜睡之情況，但仍可喚醒，至94年9月28日開始意識漸差，為10～12分的昏迷指數（正常人15分）……」等語（見原審卷21～22頁），已難採信上訴人所辯為真實。

況經原審就喻成賢於住院期間之精神狀況，向國立成功大學醫學院附設醫院函詢，該院覆稱：「⒈94年9月19日看診，9月20日入院，94年10月7日死亡。

⒉住院診斷：多發性肝膽瘤併阻塞性黃疸。

⒊患者入院後意識清楚直到94年9月28日下午12時50分意識不清昏睡，但尚可叫醒，反應較遲鈍。

94年9月29日上午3時30分開始昏迷不醒，所以94年9月29日上午4時行氣管內插管。

94年9月29日上午6時開始意識慢慢恢復，但因插管無法言語。

94年9月29日12時（中午）後意識恢復能溝通，但無法言語（因為插管），僅能點頭或手勢表達，其行插管後直到94年10月5日晚上開始意識逐漸模糊，至94年10月6日上午9時陷入昏迷無法回應，94年10月7日上午8時死亡」等語，有該院98年10月20日成附醫內字第0980019221號函及所附被繼承人喻成賢病歷、住院許可證、醫囑單、護理紀錄等資料在卷可稽（見原審卷第53～94頁），足見喻成賢於94年9月22日做成上開遺囑時，意識清楚，精神狀態正常，且得以言語表達意見，上訴人辯稱喻成賢於上開遺囑做成時，並無意思能力云云，尚非可採。

③再按民法第1194條所稱「由遺囑人口述遺囑意旨」乃「代筆遺囑」法定要式之一，必由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確。

該「口述遺囑意旨」，遺囑人固無須將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，且因數字關係或內容複雜，以口述不能盡意，而於見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨者，亦得稱之。

惟所謂「口述」，乃以口頭陳述，用言詞為之，不得以其他舉動表達，倘遺囑人完全省略「言語口述」之程序，僅以點首、搖頭或擺手示意判斷記載或以記號文字表示遺囑意旨者，均不能解為遺囑人之口述，以防止他人左右遺囑人之意思或誤解遺囑人之舉動，是啞者或其他有語言障礙之人，以記號文字或動作所為之表示，因無口述之語言能力，均不能為代筆遺囑（最高法院97年度台抗字第645號裁定參照）。

依照前揭國立成功大學醫學院附設醫院之函覆內容，雖可證明喻成賢於94年9月29日第二份代筆遺囑做成時，因已行氣管內插管而無法言語，依上說明，應認該第二份代筆遺囑並不符合「遺囑人親自口述遺囑」之要件而不生效，然此並不足以影響喻成賢於94年9月22日所立第一份代筆遺囑之效力。

被上訴人依據第一份代筆遺囑之內容，請求上訴人（即遺產管理人）將喻成賢之遺產，扣除侵害其他繼承人特留分之餘額，交付被上訴人二人各按貳分之壹分配取得，自屬有據。

（四）按臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另有規定外，適用臺灣地區之法律，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第41條第1項定有明文。

又大陸地區人民繼承臺灣地區人民之遺產，應於繼承開始起三年內以書面向被繼承人住所地之法院為繼承之表示；

逾期視為拋棄其繼承權；

被繼承人在臺灣地區之遺產，由大陸地區人民依法繼承者，其所得財產總額，每人不得逾新臺幣二百萬元；

超過部分，歸屬臺灣地區同為繼承之人；

臺灣地區無同為繼承之人者，歸屬臺灣地區後順序之繼承人；

臺灣地區無繼承人者，歸屬國庫，亦為同條例第66條第1項、第67條第1項所明定。

依據兩造不爭執事項㈤，喻成賢之繼承人除其弟喻及亮外，尚有其姊妹喻彬娥、喻翠鳳及喻彩鳳，上開四人均為大陸地區人民，則依民法第1141條及上開規定，渠等之應繼分各為4分之1，且每人繼承不得逾200萬元。

（五）再按兄弟姊妹之特留分，為其應繼分3分之1；

應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。

受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈債額比例扣減，民法第1223條第4款、第1225條分別定有明文。

依據系爭兩份代筆遺囑所載，喻成賢之遺產除其中200萬元由繼承人喻及亮繼承外，其餘由被上訴人二人各按1/2分配取得，是被繼承人喻成賢對被上訴人二人所為之遺贈，顯已侵害繼承人喻彬娥、喻翠鳳及喻彩鳳之特留分，依上說明，上述侵害喻彬娥、喻翠鳳及喻彩鳳之特留分部分，即應由上訴人應得之遺贈財產予以扣減。

又依兩造不爭執事項㈢，被繼承人喻成賢死後所留遺產金額為8,035,616元，是被上訴人所得之遺贈，自應先扣減繼承人喻彬娥、喻翠鳳及喻彩鳳之特留分各669,635元（0000000÷4×1/3≒669635，元以下四捨五入），合計應扣減2,008,905元（669635×3＝0000000），再扣除應給予喻及亮之200萬元，被上訴人應得之遺贈共計為4,026,711元（00000000000000000008905＝0000000）。

再依兩造不爭執事項㈡，被上訴人應得之遺贈中，已有1,066,766元，由被繼承人喻成賢於生前交付被上訴人，存放在被上訴人聯名開立之「萬泰商業銀行北門分行」、帳號「000-00-00000-0-0」號之帳戶中，經扣除此部分金額後，被上訴人得請求上訴人交付之遺贈共計為2,959,945元（000000000000000＝0000000），則被上訴人黃振華、李明彥得向上訴人請求交付之遺贈金額，依序為1,479,973元、1,479,972元【0000000÷2＝0000000.5，惟依被上訴人訴訟代理人於原審主張，若請求金額尾數除不盡，被上訴人黃振華部分進位多一元，被上訴人李明彥部分捨棄不進位，見原審卷163頁】。

（六）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程式送達支付命令，與催告有同一之效力，民法第229條第1、2項分別定有明文。

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為同法第233條第1項及第203條所明定。

本件被上訴人請求上訴人給付之金額，並未定有給付之期限，則其請求加給自94年10月31日臺南興華街郵局第188號存證信函送達翌日即94年11月1日起，按年息5%計算之法定遲延利息，自屬有理由。

五、從而，被上訴人本於遺贈之法律關係，請求上訴人給付被上訴人黃振華1,479,973元、李明彥1,479,972元，及各自94年11月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。

原審就上開應准許部分，判命上訴人給付，並依兩造之聲明，分別酌定相當之擔保金額後，併予宣告假執行或免為假執行，經核並無不合，上訴人就此部分提起上訴，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 1 月 18 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 陳珍如
法 官 王金龍
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 18 日
書記官 李梅菊
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。