臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,99,家上更(一),2,20100817,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度家上更㈠字第2號
上訴人即附帶被上訴人
（原審反訴原告）甲 ○ ○
訴 訟 代 理 人 裘 佩 恩 律師
魏 琳 珊 律師
被上訴人即附帶上訴人
（原審反訴被告）乙○○○
訴 訟 代 理 人 宋 錦 武 律師

上列當事人間離婚等事件，上訴人對於中華民國98年7月22日臺
灣臺南地方法院98年度婚字第211號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，上訴後，兩造均為訴之追加，本院98年度家上字第73號判決後，經最高法院發回更審，本院於99年8月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原判決關於駁回兩造各自請求離婚之訴部分暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上廢棄部分，准兩造離婚。
上訴人甲○○其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外），由兩造各自負擔。

事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人（反訴原告）甲○○方面：
一、聲明：㈠原判決除確定部分外，不利上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，准上訴人與被上訴人離婚；
被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）200萬元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
㈠兩造婚姻有民法第1052條第2項難以維持婚姻之重大事由：⒈兩造於民國（下同）63年結婚，生下三名子女，子女從小到大及被上訴人所有家庭費用、生活所需、教育費用等家庭支出，均端賴上訴人白天做宴席之帆布搭建、桌椅出租及夜間兼職開計程車以維持家計生活，如此無間斷之工作方式，使得上訴人回家住宿之時間銳減，並多次因白天工作太累，夜間開計程車險象環生而自撞電線桿之慘狀。
惟被上訴人不知珍惜，嗜賭如命，經一再規勸，被上訴人仍依然故我。
⒉82年間，被上訴人胞弟毛仁利欠下之賭債，上訴人不忍岳母及被上訴人之再三懇請，遂將婚前（62年間）所購置位於台南縣永康市○○路土地借予被上訴人、岳母及小舅子籌錢還債，惟迄今仍未為清償。
另二人婚後以上訴人工作收入所購置並登記於被上訴人名下之二棟房屋（台南市○○街93巷118之1號、大武街400號），亦遭被上訴人變賣籌錢還債。
惟被上訴人並未因該等事件記取教訓，仍然持續賭博，並借由起互助會之方式獲取更多賭本，又因積欠賭債而倒會，如此惡性循環，上訴人辛苦工作所得已不足以填補被上訴人賭債、倒會之資金缺口，二人時常因此爆發口角，夫妻感情已不睦。
惟上訴人僅勸被上訴人戒賭，未曾對被上訴人或小孩辱罵，且兩造與被上訴人娘家兄弟比鄰而居，被上訴人兄弟常進出兩造家中，被上訴人胞兄毛炎昆有多項前科記錄（包括重傷害罪），上訴人實無須擔負觸怒上訴人胞兄之風險，而對被上訴人或子女辱罵甚至手腳相向。
⒊至88年7月間，上訴人因長久以來過度勞累而中風住院期間，被上訴人僅支付住院費用，從此不聞不問。
出院時，醫生一再叮嚀不可再從事過度勞累之工作，並需長期復健，詎被上訴人竟不顧夫妻二十多年情份，與三名子女一同遷離不知去向，上訴人除需勉力持續復健外，因工作所得皆交由被上訴人管理，手邊並無現金存款，尚得靠朋友救濟度日，約莫經半年復健後，上訴人才能重拾開計程車之職業。
此段期間，上訴人未曾更換手機號碼，然從未接獲被上訴人或子女來電告知伊等新住所，證人林智鴻稱因上訴人手機有變動而無法聯絡云云，顯與事實不符；
而兩造長子林智勇、次子林智鴻亦均知悉上訴人擔任計程車排班司機於正覺寺附近之簡陋休息處，上訴人中風後借住於該處所，然被上訴人或子女們皆未曾至該處探望，被上訴人顯然逃避與上訴人共同生活，兩造婚姻已生破綻而難維持。
⒋基上，兩造相處不融洽，並已分居十年，彼此無任何聯絡，加以兩造曾協議離婚，惟因雙方就贍養費及慰撫金無法達成共識而未果，由此顯見兩造均無維持婚姻意願，兩造婚姻客觀上已達難以維持之程度，且無挽回之可能，應認有民法第1052條第2項難以維持婚姻之重大事由。
㈡按夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。
前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限。
民法第1056條定有明文。
依前所述，兩造婚姻係因被上訴人沈迷賭博、蓄意倒會積欠會錢，使得上訴人辛苦工作收入不足填補此等資金缺口，二人時常因此爆發口角，被上訴人並在上訴人中風甫出院之無謀生能力期間，與三名子女一同遷離不知去向，逃避與上訴人患難與共，兩造婚姻顯係因被上訴人之前揭過失而生破綻、難以維持，上訴人自得請求被上訴人給付非財產上之損害200萬元。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，請求傳訊證人蔡淑玲、黃明泉、林金河及周清源到庭。
乙、被上訴人即附帶上訴人（反訴被告）乙○○○方面：
一、聲明：㈠原判決除確定部分外，不利被上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，准被上訴人與上訴人離婚。
㈢歷審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
㈠離婚部分：
⒈婚姻係以終生共同生活為目的之一男一女之合法結合關係，夫妻之間雖非必朝夕相處，惟亦需經常聯繫，互相扶持照顧，否則徒具夫妻之名，難期共同追求幸福美滿婚姻生活，當認為有難以維持婚姻之重大事由，是夫妻長期分居二地，亦未保持聯繫之情形，即難期能維持良好婚姻生活。
上訴人於兩造結婚後即經常在外過夜，甚少返家同住，並與其他女子有曖昧行為，甚少負擔家庭之生活開支及養育子女責任，經常以不堪入耳言詞辱罵被上訴人及三名子女，並以毆打小孩方式，讓被上訴人跪求上訴人，此種侵害行為已危及兩造婚姻關係之維繫，嗣於88年間，被上訴人因長子與他人發生糾紛之故，不得已決定搬家且通知上訴人，然上訴人竟不予理會，並從此不與被上訴人及子女聯絡，致兩造分居生活迄今已逾十多年等情，均經三名子女於原審證述明確，並於鈞院前審提出陳述書可佐。
再者，上訴人於本件離婚訴訟中亦反訴請求離婚，並不斷捏造不實情事以誣指被上訴人（如沈迷六合彩、遺棄、侵占等），且對於被上訴人提起刑事告訴，惟均經檢察官為不起訴處分在案，顯見上訴人不僅無意維持婚姻，反而一再破壞兩造婚姻，企圖以纏訟方式迫使被上訴人同意給付金錢以獲取協議離婚。
依此，兩造既均表示不願維持婚姻關係，並互為離婚請求，難期兩造共同追求幸福美滿之婚姻生活，自無強求二造繼續維持夫妻名分之必要，本件應有民法第1052條第2項之離婚事由。
⒉本件兩造婚姻之所以產生破綻且難以維持之重大事由，係可歸責於上訴人，上訴人自不得反訴請求離婚甚明。
㈡按民法第1056條之規定雖可及於財產上及非財產上之損害賠償。
惟其請求非財產上損害時，則須以受害者無過失始可請求。
上訴人訴請離婚既無理由，即不得主張非財產上之損害賠償；
另不論上訴人得否主張離婚事由，惟上訴人既有可歸責之事由存在，顯非無過失，依民法第1056條第2項但書規定，上訴人不符合該條離婚損害之要件，是上訴人主張非財產上之損害賠償200萬元及遲延利息，實無理由。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，請求傳喚證人林智勇、林智鴻及林佳鈴到庭。

理 由
一、兩造在原審本訴及反訴，係各自本於民法第1052條第1項第5款惡意遺棄之原因訴請離婚，上訴人另反訴請求被上訴人應給付900萬元（離婚損害200萬元、借款債權700萬元，其中借款700萬元債權部分經原審駁回後，上訴人未聲明不服）。
本院前審訴訟中，上訴人提起上訴後，被上訴人為附帶上訴，兩造各自再追加「民法第1052條第1項第3款之不堪同居之虐待及同條第2項之重大事由」等原因，併為離婚之請求。
本院前審判決後，兩造均聲明不服而各自提起第三審上訴，其中關於兩造各依民法第1052條第1項第3款及第5款原因訴請離婚部分，業據最高法院駁回其等上訴，該部分即告確定。
從而，本案審理之範圍，僅兩造各自依民法第1052條第2項之難以維持婚姻重大事由訴請判決離婚，及上訴人原審反訴請求被上訴人應依民法1056條第1項賠償離婚非財產上損害200萬元等上訴部分，合先敘明。
二、被上訴人主張：兩造於63年8月20日結婚，育有二子及一女均已成年。
婚後對造上訴人為創業，委由伊娘家及親友出面借貸，另購置房屋乙棟，亦由伊出面張羅，因此積欠許多債務。
伊為週轉資金召集之民間互助會，因會員倒會而於83年間宣告倒會，甲○○竟不協助處理而離去，由伊及女兒林佳鈴自行承擔（當時二子皆在當兵）。
88年間上訴人中風住院，伊念在夫妻之情仍付清所有住院費用，詎出院後，不但不感謝，反而向次子林智鴻要錢，於遭拒竟負氣辱罵離家。
其後因長子林智勇與他人發生糾紛，伊於不得已之下決定搬家並通知甲○○，然其不予理會亦未主動聯絡，致兩造分居迄今10多年，互不往來，形同陌路。
又兩造分居前，甲○○經常不回家，與其他女子有曖昧行為，甚少負擔家庭生活開支及養育子女之責任，時常以不堪入耳言詞辱罵伊及三名子女，並以毆打小孩之方式，讓伊跪求，予伊精神上不可忍受之痛苦，危及兩造婚姻關係之維繫。
為此，依民法第1052條第2項，求為判決准乙○○○與甲○○離婚之判決等語。
（被上訴人請求民法第1052條第2項部分，係於本院前審附帶上訴後所追加之離婚事由，至於被上訴人請求依民法第1052條第1項第3款、第5款離婚事由部分，業經最高法院駁回上訴確定，爰不再論述）
三、上訴人甲○○則以：伊為家庭付出20多年，家庭所有開銷都靠伊工作維持，乙○○○從84年起，沉迷六合彩賭博，將房屋賣掉賭光，並積欠債務，才會造成家庭破裂等語，資為抗辯，並主張：兩造於88年間分居，係因伊當時受不了其賭博欠債之打擊才中風住院，顯受有精神虐待。
出院後約10天，乙○○○即攜子女離家，杳無音訊，並於90年5月間私遷戶籍，顯惡意遺棄伊。
為此，依民法第1052條第2項及第1056條規定，提起反訴，求為判決准甲○○與乙○○○離婚，乙○○○並應賠償甲○○200萬元非財產上損害之判決等語。
（上訴人請求民法第1052條第2項離婚部分，係於本院前審所追加之離婚事由，至於上訴人所提起民法第1052條第1項第3款、第5款離婚事由部分，業經最高法院駁回上訴確定，爰不再論述）
四、經查，兩造於63年8月20日結婚，育有長子林智勇、次子林智鴻及長女林佳鈴（均為成年人）等三名子女。
被上訴人與三名子女於88年間自行遷離位於南園街原有住所，並於90年5月23日將戶籍遷出等情，有戶籍謄本乙份附卷可稽（原審卷第23至24頁），且為兩造所不爭執，堪信為真正。
五、被上訴人本訴主張「上訴人婚後經常不返家，與其他女子有曖昧行為，甚少負擔家庭之生活開支及養育子女責任，並經常辱罵被上訴人及三名子女，被上訴人甚須跪求上訴人停止毆打子女，被上訴人因故而必須遷離原住所一事，雖經通知上訴人，惟上訴人置之不理，兩造迄今分居已逾十多年，婚姻關係已難再維持」等語；
上訴人則反訴主張「家庭所有開銷都靠上訴人工作維持，惟被上訴人卻沈迷賭博，並積欠債務，才造成家庭破裂，被上訴人甚至在上訴人中風甫出院之無謀生能力期間，與三名子女一同遷離不知去向，兩造婚姻已難以維持，被上訴人並應賠償上訴人因離婚受有非財產上損害200萬元」等語。
是本件應審酌者為：⑴兩造婚姻是否有難以維持之重大事由？⑵若有，兩造婚姻之破綻應如何歸責？兩造本反訴請求離婚，是否有理由？⑶上訴人得否請求因離婚致受有非財產上損害？爰分述如下：
㈠按民法第1052條第2項前段規定：「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚」，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由，較富彈性，故夫妻間發生之情事，苟足使婚姻難以維持，縱不符同條第1項所列各款情形，仍得依上開第2項規定訴請離婚；
又婚姻乃一男一女之兩性結合，以組織家庭，共同生活為目的。
故有足以破壞共同生活或難以維持共同生活之情事發生，允宜許其離婚以消滅婚姻關係。
74年6月3日修正公布之民法親屬編，就裁判離婚之原因，為應實際需要，參考各國立法例，增設民法第1052條第2項，明定有同條第1項以外重大事由，難以維持婚姻者，亦得請求離婚，是對於家庭生活之美滿幸福，有妨礙之情形，即得認其與此之所謂難以維持婚姻之重大事由相當；
關於是否為難以維持婚姻之重大事由，其判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望。
而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定；
夫妻均有民法第1052條第1項所定情形之一時，雙方各得向法院請求離婚，不能以請求之一方亦有判決離婚原因，即謂其不得訴請離婚；
同條第2項但書規定難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，係為公允而設，故難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始符公平（最高法院91年度台上字第1023號、79年度台上字第1040號、91年台上字第2023號、90年度台上字第2215號判決參照）。
婚姻係以夫妻雙方情感為基礎，以共同生活為目的，配偶間應本相互協力保持其共同生活之圓滿、安全及幸福，若此基礎不復存在，致夫妻無法共同生活，且無復合之可能，即應認有難以維持婚姻之重大事由存在。
故就具體個案審認之結果，如該事實客觀已達於倘處於同一境況，任何人均喪失維持婚姻意欲之程度，主觀上亦喪失維持婚姻之意願，即足當之。
㈡兩造婚姻是否有難以維持之重大事由？
經查，兩造分居前夫妻感情已不睦，彼此間爭執口角不斷，嗣於88年間，因長子與他人發生糾紛，被上訴人遂決定遷離原有住所，兩造就此分居迄今已逾十年一節，業經證人即兩造長子林智勇、次子林智鴻、長女林佳鈴於原審證述及書立聲明書在卷足佐（原審卷第26頁正面至28頁正面，本院前審卷第81至83頁），應堪信真正。
參諸被上訴人自88年偕三名子女離家後，兩造即分居而未共同生活，迄至本院言詞辯論終結時，兩造已各自生活長達10年有餘，與婚姻係以夫妻終生共同生活之目的，及夫妻關係間應誠摰相愛、彼此生活、互相依賴、信任及共同締造實現婚姻價值，均有不合；
且兩造婚後即爭執不斷，分居後歧見嫌隙更深，非但沒有復合的跡象，在被上訴人起訴請求離婚後，上訴人亦反訴請求離婚，兩造於訴訟中並相互指責對方之各種不是，而暫不論被上訴人指稱上訴人經常不返家、辱罵被上訴人及子女、甚少擔負家庭開支及照顧子女責任等行為，抑或上訴人指控被上訴人沈迷賭博積欠債務、在上訴人無謀生能力期間偕子女逕自離去等情，是否屬實及究竟誰是誰非，顯難再期待兩造能彼此互信互諒互愛，共創圓滿和諧生活，如此欠缺實質之婚姻關係，任何人處於同一情況下，均不願繼續維持婚姻生活，倘若予以勉強維繫，不過徒增雙方痛苦，堪認兩造間確有難以維持婚姻之重大事由。
㈢兩造婚姻之破綻應如何歸責？兩造各訴請離婚，是否有理由？經查：
⒈兩造雖相互指責對方未負擔家計云云。
按家庭生活費用，除法律或契約另有約定外，由夫妻各依其經濟能力、家事勞動或其他情事分擔之，民法第1003條之1第1項定有明文。
經查，證人郭阿川於本院前審證稱：「（過去你是否曾經和兩造一起做事？）有的，一起做載運宴會餐桌椅。」
「（載運宴會餐桌椅是誰經營的？）乙○○○，和我一起合夥的。」
「（甲○○從事何業？）搭帆布。」
「（所以宴會委請你們的時候，有關擺桌椅及搭帆布的工作是分開的嗎？）是的，甲○○除了搭帆布外，另外還有開計程車。」
（本院前審卷第98頁反面至99頁）；
證人林金河亦證稱：「我父親將所經營的喜宴的餐桌椅碗盤包括辦桌的廚師，事業都轉讓給甲○○經營，…。
後來就流行喜慶宴會搭帳篷，有擺喜宴就會一起搭帆布和擺餐桌椅都是一體的，賣了二、三年後我還有和甲○○聯絡，後來就沒有聯絡。
當時甲○○盤頂我父親工作的時候，我印象中郭阿川沒有和甲○○合夥，郭阿川是受僱於甲○○。」
（本院前審卷第100頁反面至101頁正面），兩造對於頂讓前開宴會桌椅事業係由何人出資一節，固迭有爭執（本院前審卷第101頁正面），而由上開二名證人證詞可知，兩造未分居前，係共同從事喜慶宴會搭帳篷和擺餐桌椅等工作，有正當之工作及收入，各有足夠之經濟能力維持自己之生活，堪認兩造當年均無不分擔家庭生活費用之情事。
⒉然查，被上訴人於88年間偕同三名子女舉家遷離兩造住所，兩造自此分居二地迄今，雖係導因於兩造長子與他人發生糾紛，而必須搬離原址，上訴人在受通知時負氣不予理會一節，業據兩造三名子女林智勇、林智鴻及林佳鈴於原審陳述屬實（原審卷第26頁正面至28頁正面，本院前審卷第81至83頁）。
惟被上訴人果若僅因長子在外糾紛之原因而必須遷移住所，此要非不得事先與上訴人商談遷址事宜，被上訴人卻選擇逕行搬離，造成兩造分居狀態，固有可歸責之過失；
至上訴人雖陳稱：被上訴人逕行搬離後，兩造即無法聯絡云云，然被上訴人曾經由長子林智勇電話告知上訴人遷址之事，然上訴人卻因負氣而不願理會，從此不再主動聯絡被上訴人一節，業據兩造三名子女於原審證述明確（原審卷第26頁正面至28頁正面，本院前審卷第81至83頁），兩造長子林智勇於並原審證稱：「被告（甲○○）有我的手機，但是被告沒有打給我」（原審卷第27頁），堪認上訴人亦非不得透過子女聯繫被上訴人，然在此分居逾10年期間，並未見上訴人有何積極改善夫妻關係之行為，顯然上訴人亦未對兩造婚姻之維繫付出努力，亦屬有可歸責之事由。
是以，兩造婚後相處不洽且經常爭執吵架，雖導致兩造婚姻產生裂痕，初始或因被上訴人在未與上訴人溝通商談之情形下，即逕行以長子與他人有糾紛必須遷址為由，偕同三名子女搬離原有住所而增大，然兩造分居期間，上訴人既非無管道可聯繫被上訴人，然上訴人卻因負氣而從此不再聯絡，亦導致分居後歧見嫌隙更深，由此益見兩造均未積極就彼此之復合而善加努力，彼此維持婚姻之主觀意願均屬薄弱，始造成兩造分居逾10年之久，婚姻有名無實顯無回復之希望，而此不能維持婚姻之重大事由，本院認兩造均有可歸責之處，且過失程度相當，無分軒輊。
⒊基此，兩造婚姻所生之破綻已無回復之希望，有難以維持婚姻之事由，兩造同有歸責原因，且所負過失責任、程度相等，揆諸前開說明，兩造各自依民法第1052條第2項之規定請求判決離婚，洵屬有據，均應准許。
㈣上訴人得否請求因離婚致受有非財產上損害？經查：
按「夫妻之一方，因判決離婚而受有損失者，得向有過失之他方，請求賠償。
前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額。
但以受害人無過失者為限。」
，民法第1056條第1項、第2項分別定有明文。
本件判決准予離婚，兩造同有歸責原因，業如前述，上訴人就離婚原因既非無過失，其依前揭規定請求被上訴人賠償200萬元非財產上損害，於法不合，不應准許。
六、綜上所述，兩造均主張婚姻已出現重大破綻而難以維持，堪可採信，其等各依民法第1052條第2項規定請求判決與對方離婚，均有理由，原審判決駁回被上訴人提起之離婚之訴及上訴人提起離婚之反訴，洵有未洽，兩造上訴意旨各自指摘原判決駁回離婚之訴不當，求為廢棄改判，均有理由，應由本院將原判決關於駁回兩造離婚之訴部分廢棄，並分別改判如主文第一項、第二項所示。
按兩造就難以維持婚姻既同具歸責原因，上訴人就離婚原因既非無過失，其本於第1056條第1項規定反訴請求被上訴人應賠償200萬元之損害，並無理由，原審駁回上訴人此部分之訴，洵無違誤，此部分上訴人之上訴為無理由，併應駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴，為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴則有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華
法 官 曾平杉
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 8 月 19 日
書記官 葉秀珍
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。